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Fevereiro/2018
Sessões de 1º a 28 de fevereiro de 2018
76
número
2
Fevereiro de 2018
Compilação dos Informativos n
os
889 a 891
O Informativo por Temas apresenta todos os resumos de julgamentos divulgados pelo
Informativo STF concluídos no mês a que se refere e é organizado por ramos do Direito e por
assuntos.
SUMÁRIO
Direito Administrativo
Agência Reguladora
Agências Reguladoras e função normativa
Direito Constitucional
Assistência à Saúde
Planos e seguros privados de assistência à saúde
Planos e seguros privados de assistência à saúde e ressarcimento ao SUS
Competência Legislativa
Planos de saúde e o direito do consumidor
Comunidades Quilombolas
Comunidade dos quilombos e decreto autônomo
Controle de Constitucionalidade
Lei estadual e requisição de pequeno valor
Direito Penal
Crime Contra o Processo Licitatório
Inexigibilidade de licitação e tipicidade da conduta
Extinção de Punibilidade
Prescrição da pretensão punitiva e execução imediata da pena
Direito Processual Civil
Perda de Objeto
Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas
Direito Processual Penal
Habeas Corpus
Gestantes e mães presas preventivamente e habeas corpus coletivo
Investigação Penal
Quebra de sigilo telefônico e telemático
Direito Tributário
Imposto
Progressividade das alíquotas de ITR e Território Rural
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DIREITO ADMINISTRATIVO
Agência Reguladora
Agências Reguladoras e a função normativa
O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 7º, III e XV, da Lei 9.782/1999 (1). Na
mesma assentada, ao apreciar pedido sucessivo veiculado relativamente à Resolução da
Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, a Corte julgou improcedente a ação, em
julgamento destituído de eficácia vinculante e efeitos erga omnes, em razão de não haver
sido atingido o quórum exigido pelo art. 97 da Constituição Federal (2).
Em relação ao art. 7º, III e XV, da Lei 9.782/1999, a entidade autora pleiteava que
lhe fosse conferida interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, de modo
a se fixar entendimento segundo o qual “a ANVISA só poderá banir produto ou insumo
no exercício de suas competências estritamente executivas de polícia, de natureza cautelar
e excepcional, o que implica dizer deva o ato da Agência: (i) ser direcionado a sujeitos e
situações determinadas, (ii) em situações concretas, (iii) mediante prévia justificação
técnica que comprove, (iv) um risco à saúde que seja extraordinário, excepcional e
urgente”.
No ponto, a Corte afirmou que o sentido do art. 7º, XV, da Lei 9.782/1999 se reveste
de univocidade e, em absoluto, desafia a supremacia da Constituição, até mesmo porque
não encerra atribuição alguma de competência normativa para a proibição de produtos ou
insumos em caráter geral e primário. Assim, dado que o dispositivo em questão não se
encontra gravado com o distintivo traço da polissemia, mostra-se inviável lançar mão da
técnica da interpretação conforme a Constituição, ante a ausência do seu pressuposto
metodológico, qual seja, o caráter polissêmico do preceito impugnado.
Outrossim, a ANVISA implementa a política nacional de vigilância sanitária, cuja
formulação, no entanto, não lhe compete. A competência normativa conferida à agência
pelo art. 7º, III, da Lei 9.782/1999, não contempla a definição da pauta política
relativamente às medidas para o controle do tabaco, condicionada a atuação do ente
regulador, na matéria, à observância da agenda estabelecida pelo legislador, inclusive por
expressa disposição do art. 8º, caput, § 1º, X, Lei 9.782/1999 (3).
O Plenário registrou que o advento das agências reguladoras setoriais representa
inegável aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado de Direito
contemporâneo no sentido do oferecimento de uma resposta da Administração Pública
para fazer frente à complexidade das relações sociais verificadas na modernidade. A
exigência de agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das ininterruptas
demandas econômicas e sociais que lhe são direcionadas levou à emergência de estruturas
administrativas relativamente autônomas e independentes — as chamadas agências —
dotadas de mecanismos aptos e eficazes para a regulação de setores específicos, o que
inclui a competência para editar atos qualificados como normativos. Nesse contexto, o
escopo do modelo regulatório adotado no Brasil não se reduz à regulação concorrencial,
não se limitando à correção das chamadas “falhas de mercado”. Pelo contrário, incorpora
também instrumentos necessários para o atingimento de objetivos gerais de interesse
público: regulação social, e não apenas econômica.
Especificamente em relação à ANVISA, é certo aduzir que suas funções
regulatórias se destinam, em grande medida, à disciplina de atividades exercidas em
caráter eminentemente privado. Não adstrita à regulação concorrencial, tampouco à
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regulação de serviços públicos, sobressaem, na vocação dessa agência os contornos de
típico exercício do poder de polícia da Administração, no caso, a sanitária.
O poder de polícia da administração, no entanto, manifesta-se tanto pela prática de
atos específicos, de efeitos concretos, quanto pela edição de atos normativos abstratos, de
alcance generalizado. Não se mostra estranha ao poder geral de polícia da Administração,
portanto, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à
organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas.
A função normativa das agências reguladoras, no entanto, notadamente quando
atinge direitos e deveres dos administrados ligados ao Estado tão somente por vínculo de
sujeição geral, subordina-se necessariamente ao que disposto em lei. Assim, embora
dotadas de considerável autonomia, a medida da competência normativa em que são
investidas as agências reguladoras será aquela perfeitamente especificada nas leis pelas
quais são criadas.
Entretanto, tais assertivas não implicam em reduzir a regulação setorial ao
preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei. Dotada de
inquestionável relevância e responsabilidade, a função regulatória só é dignificada pelo
reconhecimento de que não é inferior nem exterior à legislação. Exerce-se, isto sim, em
um espaço que se revela qualitativamente diferente, pelo seu viés técnico, ainda que
conformada pela ordem constitucional e legal vigentes.
Ficou vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que acolhia o pedido formulado
na inicial quanto ao art. 7º, III e XV, da Lei 9.782/1999. Asseverou que o Princípio da
Legalidade constitui lastro de um Estado Democrático de Direito, não obrigando ninguém
a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa, senão em virtude de lei. Nessa medida, a
atuação das agências se daria apenas no campo executivo e específico, uma função
eminentemente fiscalizadora. Outrossim, o art. 25 do ADCT afastaria a possibilidade de
delegação da função normativa atribuída ao Congresso Nacional.
Em relação ao pedido sucessivo veiculado pelo autor da ação direta em comento —
declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da
ANVISA, em caráter autônomo, “por violação direta à Constituição da República” —,
verificou-se empate na votação.
A Ministra Rosa Weber (relatora) julgou improcedente o pedido sucessivo,
declarando a constitucionalidade da resolução em comento, no que foi acompanhada
pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia
(Presidente).
A relatora afirmou que, ao editar a RDC 14/2012, definindo normas e padrões
técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono no cigarro e
restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do
tabaco, a ANVISA teria atuado em conformidade com os lindes constitucionais e legais
das suas prerrogativas, expresso na observância do marco legal vigente, em estrita atenção
à competência normativa que lhes outorgam os artigos 7º, III e 8º, § 1º, X, da Lei
9.782/1999, agindo de modo a incrementar a proteção da saúde e o acesso ao direito à
informação.
Em divergência, o Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente
o pedido para declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, dos artigos
1º, 3º, 6º, 7º, 9º e 10 da Resolução 14/2012 da ANVISA, no que foi acompanhado pelos
Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
Isso porque, ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012, a ANVISA teria
extrapolado suas prerrogativas, atuando em afronta ao princípio da legalidade, bem como
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à centralização política governamental do Congresso Nacional. Ademais, a agência teria
desrespeitado o modelo das agências reguladoras no Brasil. Por outro lado, a legislação
de criação da agência em comento (art. 8º da Lei 9.782/1999) não permitiu que ela
proibisse qualquer espécie de produto derivado do tabaco, seja quanto à fabricação, à
comercialização, à importação ou ao uso. À ANVISA é autorizado controlar e fiscalizar,
porquanto, considerada a regra principal, o Congresso Nacional teria autorizado a
fabricação, a comercialização, a importação e o uso do referido produto. Ademais, a
própria Lei 9.294/1996 permitiria o uso de produtos fumígenos, observado o regramento
nela estabelecido.
(1) “Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a
VII do art. 2º desta Lei, devendo: (…) III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as
diretrizes e as ações de vigilância sanitária; (…) XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a
distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de
risco iminente à saúde. ”
(2) “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
”
(3) “Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar
os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. § 1º Consideram-se bens e produtos submetidos
ao controle e fiscalização sanitária pela Agência: (…) X - cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro
produto fumígero, derivado ou não do tabaco. ”
ADI 4874/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 1º.2.2018. (ADI 4874)
Parte 1: Parte 1:
Parte 2: Parte 2:
(Informativo 889, Plenário)
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DIREITO CONSTITUCIONAL
Assistência à saúde
Planos e seguros privados de assistência à saúde
O Plenário julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta para
declarar a inconstitucionalidade dos artigos 10, § 2º, e 35-E da Lei 9.656/1998 (1), que
dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como do art. 2º da
Medida Provisória 2.177-44/2001 (2), que modificou o referido diploma normativo.
Em caráter preliminar, a Corte julgou prejudicada a ação no tocante aos artigos 10,
VI; 12, I, “c”, II, “g”, e §§ 4º e 5º; e 32, §§ 1º, 3º, 7º e 9º, também da Lei 9.656/1998, ante
o advento de sucessivas modificações legislativas a alterar o conteúdo dos dispositivos,
sem que tenha havido aditamento à inicial.
No mérito, a Corte afirmou que os artigos 10, § 2º, e 35-E da Lei 9.656/1998, assim
como o art. 2º da Medida Provisória 2.177-44/2001, por preverem a incidência das novas
regras relativas aos planos de saúde em contratos celebrados anteriormente à vigência do
diploma normativo em questão, implica em afronta ao art. 5º, XXXVI, da Constituição
Federal (3). No ponto, destacou que a vida democrática pressupõe segurança jurídica, e
esta não se coaduna com o afastamento de ato jurídico perfeito e acabado mediante
aplicação de lei nova, sendo impróprio inserir nas relações contratuais avençadas em
regime legal específico novas disposições, sequer previstas pelas partes quando da
manifestação de vontade.
No tocante aos demais dispositivos impugnados na ação direta, a Corte os reputou
compatíveis com o texto constitucional.
Relativamente aos artigos 10, 11 e 12 da Lei 9.656/1998, ressaltou que o legislador,
ao restringir a liberdade de contratação, atuou de forma consentânea com a proteção de
outras garantias fundamentais, não havendo que se falar em ofensa ao devido processo
legal substantivo. Em realidade, interveio o legislador na medida necessária para
assegurar a prestação idônea dos serviços à população.
Nessa medida, a defesa intransigente da livre iniciativa é incompatível com o
fundamento da dignidade da pessoa humana, bem assim com os deveres constitucionais
do Estado de promover a saúde (CF, art. 196) e prover a defesa do consumidor (CF, art.
170, V). Assim, ao editar o diploma impugnado, o legislador se atentou para o objetivo
maior do Estado: proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto
suficiente a satisfazer valor maior, qual seja, a preservação da dignidade do homem.
Em relação ao art. 15, parágrafo único, da lei atacada, o Plenário aduziu que seu
conteúdo não se mostra despropositado. Em realidade, a norma em questão atende ao que
disposto no art. 230 da Constituição Federal — que impõe a todos o dever de auxiliar os
idosos —, valendo registrar que a própria evolução legislativa posterior à publicação do
diploma questionado veicula determinação igualmente protetiva, a limitar a livre
iniciativa, em favor da proteção do idoso (Estatuto do Idoso, art. 15, § 3º).
No que diz com o art. 19, § 5º, do ato normativo impugnado, a Corte afirmou que a
norma nele cristalizada conforma-se ao princípio da razoabilidade. Sua disciplina
direcionaria à linearidade ao impor que, independentemente de impasses no registro
administrativo das empresas de planos de saúde ou na adequação, à nova disciplina
normativa, dos contratos celebrados após 2 de janeiro de 1999, os consumidores não
poderiam ser prejudicados.
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Em relação art. 32 da norma em questão, aduziu que, sob o ângulo formal, o
dispositivo é compatível com a Constituição Federal. A regra não implica a criação de
nova fonte de receitas para seguridade social, nos termos do art. 195, § 4º, da Constituição,
mas, sim, consiste em desdobramento da relação contratual entabulada em ambiente
regulado, não havendo que se falar na necessidade de edição de lei complementar.
Outrossim, em relação à constitucionalidade material do dispositivo, registrou que
a análise da natureza do ressarcimento nele cristalizado evidencia sua conformidade com
o devido processo legal substantivo. Isso porque a norma em questão não confere
tratamento desigual entre cidadãos com e sem plano de saúde. A nenhuma pessoa será
negado tratamento em hospital público, considerada a universalidade do sistema. Porém,
se o Poder Público atende a particular em virtude de situação incluída na cobertura
contratual, deve o Sistema Único de Saúde ser ressarcido, tal como faria o plano de saúde
em se tratando de hospital privado.
Muito embora o Poder Público atue gratuitamente em relação aos cidadãos, não o
faz no tocante às entidades cuja atividade-fim é justamente assegurar a cobertura de lesões
e doenças, cabendo, nesta senda, distinguir os vínculos jurídicos em jogo: constitucional,
entre Estado e cidadão (CF, art. 196); obrigacional, entre pessoa e plano de saúde; e legal,
entre Estado e plano de saúde (Lei 9.656/1998, art. 32).
A escolha do agente privado de atuar na prestação de relevantes serviços à saúde,
de forma concorrente com o Estado, pressupõe a responsabilidade de arcar integralmente
com as obrigações assumidas. A norma impede o enriquecimento ilícito das empresas e
a perpetuação de modelo no qual o mercado de serviços de saúde submeta-se unicamente
à lógica do lucro, ainda que às custas do erário. Entendimento em sentido contrário
resultaria em situação em que os planos de saúde recebem pagamentos mensais dos
segurados, mas os serviços continuam a ser fornecidos pelo Estado, sem contrapartida.
Além do mais, a sistemática inaugurada pelo ato atacado, e complementada pela
Instrução Normativa 54/2014 da Diretoria de Desenvolvimento Setorial da Agência
Nacional de Saúde Suplementar, assegura que o ressarcimento seja precedido de processo
administrativo, assegurada a ampla defesa, o contraditório e o direito a recurso.
(1) Lei 9.656/1998: “Art. 10. (...) § 2º As operadoras definidas nos incisos I e II do § 1º do art. 1º
oferecerão, obrigatoriamente, o plano ou seguro-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e
futuros consumidores; (...) Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos
celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que: I – qualquer variação na contraprestação pecuniária
para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS; II – a
alegação de doença ou lesão preexistente estará sujeita à prévia regulamentação da matéria pela ANS; III – é
vedada a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato individual ou familiar de produtos de que tratam o
inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei por parte da operadora, salvo o disposto no inciso II do parágrafo único
do art. 13 desta Lei; IV – é vedada a interrupção de internação hospitalar em leito clínico, cirúrgico ou em
centro de terapia intensiva ou similar, salvo a critério do médico assistente. § 1º Os contratos anteriores à
vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos
ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste,
observadas as seguintes disposições: I – a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo
único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição
da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo
que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada;
II – para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido
estipuladas sem limite superior; III – a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser
encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor
originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que
o seu pagamento formalizará esta repactuação; IV – a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente
submetida à ANS; V – na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa
etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à
ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual
de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo. § 2º Nos contratos individuais de produtos de que tratam
o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula
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de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS. § 3º O disposto no art.
35 desta Lei aplica-se sem prejuízo do estabelecido neste artigo”.
(2) Medida Provisória 2.177-44/2001: “Art. 2º Os arts. 3º, 5º, 25, 27, 35-A, 35-B, 35-D e 35-E da Lei no
9.656, de 3 de junho de 1998, entram em vigor em 5 de junho de 1998, resguardada às pessoas jurídicas de
que trata o art. 1o a data limite de 31 de dezembro de 1998 para adaptação ao que dispõem os arts. 14, 17, 30
e 31”.
(3) Constituição Federal/1998: “Art. 5º (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”.
ADI 1931/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.2.2018. (ADI -1931)
(Informativo 890, Plenário)
Assistência à saúde
Planos e seguros privados de assistência à saúde e ressarcimento ao SUS
É constitucional o ressarcimento previsto no art. 32 da Lei 9.656/1998 (1), o
qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados
pelo SUS e posteriores a 4.6.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no
âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos.
Com esse entendimento, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário
no qual discutida a validade de débitos cobrados a título de ressarcimento ao SUS
em decorrência de despesas referentes a atendimentos prestados a beneficiários de
planos de saúde.
A Corte registrou que eventual questão envolvendo a possibilidade de fixação
de tabelas de ressarcimento dentro dos limites mínimo e máximo instituídos pelo §
8º do art. 32 da Lei 9.656/1998 deveria ser resolvida no campo da análise
infraconstitucional. Isso porque eventual conflito entre normas de 1º e 2º graus
reflete, no máximo, ofensa reflexa à Constituição, impassível de análise na via do
recurso extraordinário.
Por outro lado, é certo que o ressarcimento previsto na norma em questão
somente pode envolver procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais
custeados pelo SUS depois da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 — 4.6.1998 —,
desde que assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa em todos os
interstícios amparados por sucessivas reedições de medidas provisórias.
(1) Lei 9.656/1998: “Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso
I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento
à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em
instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde –
SUS. § 1º O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada
e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde – FNS. § 2º Para a efetivação do
ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação dos procedimentos realizados para cada
consumidor. § 3º A operadora efetuará o ressarcimento até o 15º (décimo quinto) dia da data de recebimento
da notificação de cobrança feita pela ANS. § 4º O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no § 3º será
cobrado com os seguintes acréscimos: I – juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à
razão de um por cento ao mês ou fração; II – multa de mora de dez por cento § 5º Os valores não recolhidos
no prazo previsto no § 3º serão inscritos em dívida ativa da ANS, a qual compete a cobrança judicial dos
respectivos créditos. § 6º O produto da arrecadação dos juros e da multa de mora serão revertidos ao Fundo
Nacional de Saúde. § 7º A ANS disciplinará o processo de glosa ou impugnação dos procedimentos
encaminhados, conforme previsto no § 2º deste artigo, cabendo-lhe, inclusive, estabelecer procedimentos
para cobrança dos valores a serem ressarcidos. § 8º Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos
praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I
e o § 1º do art. 1º desta Lei. § 9º Os valores a que se referem os §§ 3º e 6º deste artigo não serão computados
para fins de aplicação dos recursos mínimos nas ações e serviços públicos de saúde nos termos da
Constituição Federal”.
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RE 597064/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7.2.2018. (RE -
597064)
(Informativo 890, Plenário)
Competência Legislativa
Planos de saúde e direito do consumidor
O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada em face da Lei 3.885/2010 do Estado de Mato Grosso do
Sul, que dispõe sobre a obrigatoriedade de entrega ao usuário, por escrito, de comprovante
fundamentado com informações pertinentes a eventual negativa, parcial ou total, de
cobertura de procedimento médico, cirúrgico ou de diagnóstico, bem como de tratamento
e internação.
O Tribunal afirmou que, ao exigir da operadora de planos privados de assistência à
saúde a entrega imediata e no local do atendimento médico de informações e documentos,
nos termos da lei impugnada, o legislador estadual atuou dentro da competência
legislativa que lhe foi assegurada constitucionalmente.
Salientou que a lei questionada instituiu prática essencialmente extracontratual
voltada à proteção do consumidor e ao acesso à informação.
Sublinhou que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se manifestado no sentido
da observância da competência privativa da União para legislar sobre assuntos pertinentes
a planos e seguros de assistência à saúde, quando estritamente consideradas as vertentes
contratual e securitária da questão, que demandam atuação centralizada do ente federal.
No caso em questão, contudo, a norma resguarda a função estatal de proteção ao
consumo, de modo que não há interferência nos acordos firmados entre as operadoras e
os usuários, ou sobre o equilíbrio atuarial das operadoras de planos e seguros privados de
assistência à saúde, ou mesmo sobre os meios de fiscalização do setor.
O Colegiado rememorou que o STF tem prestigiado a competência legislativa dos
Estados e do Distrito Federal na edição de normas que objetivam a proteção e a prestação
de informações ao consumidor.
A norma impugnada tem o potencial de, ao contrário de limitar a livre iniciativa,
fomentar o desenvolvimento de um mercado mais sustentável em consonância com as
diretrizes apresentadas para a defesa do consumidor.
Por fim, a Corte concluiu que o Estado de Mato Grosso do Sul não invadiu a
competência privativa da União para legislar sobre direito civil, comercial ou sobre
política de seguros.
ADI 4512/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7.2.2018. (ADI – 4512)
(Informativo 890, Plenário)
Comunidades Quilombolas
Comunidade dos quilombos e decreto autônomo
O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou improcedentes os
pedidos formulados em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o Decreto
4.887/2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento,
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delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das
comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT (1) (Informativos 662, 779
e 884).
De início, a Corte, por maioria, conheceu da ação direta, por entender que o Decreto
4.887/2003 se credenciaria ao controle concentrado de constitucionalidade por ostentar
coeficiente mínimo de normatividade, generalidade e abstração. A aferição de
constitucionalidade dos decretos, na via da ação direta, só seria vedada quando estes se
adstringissem ao papel secundário de regulamentar normas legais, cuja inobservância
ensejasse apenas conflito resolúvel no campo da legalidade.
Ficaram vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski,
que não conheciam da ação, por entenderem que o Decreto 4.887/2003 não seria ato
normativo abstrato autônomo, sendo inviável figurar como objeto de controle
concentrado de constitucionalidade.
No mérito, o Plenário afirmou que, como norma de eficácia plena e aplicabilidade
direta, imediata e integral, o art. 68 do ADCT seria apto a produzir todos os seus efeitos
no momento em que entrou em vigor a Constituição, independentemente de norma
integrativa infraconstitucional.
A Corte destacou que o Estado brasileiro teria incorporado ao seu direito interno a
Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Indígenas
e Tribais, aprovada pelo Decreto Legislativo 143/2002 e ratificada pelo Decreto
5.051/2004, que consagrou a “consciência da própria identidade” como critério para
determinar os grupos tradicionais — indígenas ou tribais — aos quais se aplicaria esse
instrumento. Para os efeitos do Decreto 4.887/2003, a autodefinição da comunidade como
quilombola fora atestada por certidão emitida pela Fundação Cultural Palmares, nos
termos do art. 2°, III, da Lei 7.668/1988 (2).
Corretamente compreendido e dimensionado, o critério da autoidentificação
cumpriria a tarefa de trazer à luz os destinatários do art. 68 do ADCT, e não se prestaria
a inventar novos destinatários, de forma a ampliar indevidamente o universo daqueles a
quem a norma fora dirigida. Para os fins específicos da incidência desse dispositivo
constitucional transitório, além de uma dada comunidade ser qualificada como
remanescente de quilombo, também se mostraria necessária a satisfação de um elemento
objetivo, empírico: que a reprodução da unidade social, que se afirma originada de um
quilombo, estivesse atrelada a uma ocupação continuada do espaço.
Outrossim, o Decreto 4.887/2003 não cuidaria da apropriação individual pelos
integrantes da comunidade, e sim da formalização da propriedade coletiva das terras,
atribuída à unidade sociocultural. Nessa medida, para os efeitos específicos — entidade
jurídica — que é a comunidade quilombola, o título emitido seria coletivo, pró-indiviso
e em nome das associações que legalmente representassem as comunidades quilombolas.
Assim, ao determinar que fossem levados em consideração, na medição e na marcação da
terra, os critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades
quilombolas, longe de submeter o procedimento demarcatório ao arbítrio dos próprios
interessados, a norma positivaria o devido processo legal, na garantia de que as
comunidades envolvidas tivessem voz e fossem ouvidas. Portanto, não haveria vício de
inconstitucionalidade no procedimento de desapropriação previsto no Decreto
4.887/2003.
O Ministro Edson Fachin registrou, no que foi acompanhado pelo Ministro Celso
de Mello, que, dentro de uma hermenêutica constitucionalmente adequada à interpretação
e à aplicação de um direito fundamental que surge pela primeira vez na CF/1988, não se
11
poderia depreender, da redação do art. 68 do ADCT, a restrição do direito à titulação de
propriedade apenas àqueles remanescentes de comunidades quilombolas que estivessem
na posse da área na data da promulgação do texto constitucional. Assim, não haveria
fundamento constitucional para a incidência da teoria do marco temporal na hipótese.
Nessa mesma linha de entendimento, o Ministro Roberto Barroso assentou que o
art. 68 do ADCT deveria ser aplicado às comunidades que ocupavam suas áreas quando
da promulgação da Constituição, bem como àquelas que foram delas desapossadas à força
e cujo comportamento, à luz da sua cultura, indica intenção de retomar a permanência do
vínculo cultural e tradicional com o território, dispensada a comprovação de conflito
possessório atual de fato.
A Ministra Rosa Weber reajustou seu voto de modo suprimir qualquer referência,
feita anteriormente em obter dictum, à ideia de marco temporal.
Vencido o Ministro Cezar Peluso (relator), que julgava procedente o pedido para
declarar a inconstitucionalidade formal do Decreto 4.887/2003, ante a ofensa aos
princípios da legalidade e da reserva legal, bem como sua inconstitucionalidade material,
tendo em conta a ocorrência de violação ao devido processo legal.
Vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o
pedido parcialmente procedente, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 2º
do art. 2º do decreto em questão, no sentido de esclarecer, nos termos do art. 68 do ADCT,
que somente deveriam ser titularizadas as áreas que estavam ocupadas por remanescentes
das comunidades dos quilombos — inclusive as utilizadas para a garantia de sua
reprodução física, social, econômica e cultural —, na data da promulgação da
Constituição (5.10.1988), salvo comprovação, por todos os meios de prova juridicamente
admitidos, da suspensão ou perda da posse nesta data em decorrência de atos ilícitos
praticados por terceiros.
(1) Atos das Disposições Constitucionais Transitórias: “Art. 68. Aos remanescentes das comunidades
dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado
emitir-lhes os títulos respectivos”.
(2) Lei 7.668/1988: “Art. 2º. A Fundação Cultural Palmares - FCP poderá atuar, em todo o território nacional,
diretamente ou mediante convênios ou contrato com Estados, Municípios e entidades públicas ou privadas, cabendo-
lhe: (...) III - realizar a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento,
à delimitação e à demarcação das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulação”.
ADI 3239/DF, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red.p/ o ac. Min. Rosa Weber,
julgamento em 8.2.2018. (ADI – 3239)
Parte 1: Parte 1:
Parte 2: Parte 2:
(Informativo 890, Plenário)
Controle de Constitucionalidade
Lei estadual e requisição de pequeno valor
O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 1º da Lei 1.788/2007 (1) do Estado de
Rondônia.
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O Tribunal afirmou que o art. 87 do ADCT (2) não delimita um piso, irredutível,
para o pagamento dos débitos dos estados e dos municípios por meio de requisição de
pequeno valor. Portanto, é lícito aos entes federados fixar o valor máximo para essa
especial modalidade de pagamento, desde que se obedeça ao princípio constitucional da
proporcionalidade.
Salientou que no julgamento da ADI 2.868/PI (DJ de 12/11/2004) a Corte
considerou constitucional lei do Estado do Piauí que fixou em cinco salários mínimos o
valor máximo para pagamento por meio de requisição de pequeno valor. No caso em
exame, a Lei 1.788/2007 fixa em dez salários mínimos o pagamento para essa
modalidade. Como os índices de desenvolvimento humano desses dois Estado são muito
próximos, reputou atendido o princípio constitucional da proporcionalidade.
Por fim, consignou não haver comprovação de desvio de finalidade do ato de
legislar.
(1) Lei 1.788/2007 do Estado de Rondônia: “Art.1º Para fins previstos no artigo 100, §3º da Constituição
Federal e artigo 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, será considerado de pequeno valor, no âmbito
do Estado de Rondônia, o crédito decorrente de sentença judicial transitada em julgado, cujo montante, devidamente
atualizado, não exceda o valor correspondente a 10 (dez) salários mínimos ao tempo em que for requisitado
judicialmente”.
(2) ADCT: “Art. 87. Para efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial
das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição
Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: I -
quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salários-mínimos, perante a
Fazenda dos Municípios. Parágrafo único. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento
far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente,
para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100”.
ADI 4332/RO, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 7.2.2017. (ADI -
4332)
(Informativo 890, Plenário)
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DIREITO PENAL
Crimes Previstos na Legislação Extravagante
Inexigibilidade de licitação e tipicidade da conduta
A Primeira Turma, por maioria, rejeitou denúncia oferecida em face de parlamentar
federal pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 (1).
O Colegiado afirmou que o tipo penal em questão não criminaliza o mero
descumprimento de formalidades, antes tipifica tal descumprimento quando em aparente
conjunto com a violação de princípios cardeais da administração pública. Irregularidades
pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização
de condutas, se não projetam ofensa consistente — tipicidade material — ao bem jurídico
tutelado, no caso, ao procedimento licitatório.
Verifica-se que a decisão administrativa adotada pelo acusado em ordem a deixar
de instaurar procedimento licitatório para a contratação de determinada espécie de serviço
publicitário esteve amparada por argumentos legitimáveis sob o enfoque da legalidade,
lastreada em pareceres — técnicos e jurídicos — que atenderam aos requisitos legais,
fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado.
Nessa medida, sob a ótica da tipicidade objetiva, não há falar em indícios factíveis
a justificar a instauração de processo criminal contra o acusado.
Por outro lado, inexiste prova indiciária de ter o acusado agido em conluio com
os pareceristas, com vistas a fraudar o procedimento de contratação direta, ausente a
prática de conduta dolosa do gestor público para fins da tipicidade subjetiva do crime
previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993.
O delito em questão exige, além do dolo genérico — representado pela vontade
consciente de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento das formalidades —,
a configuração do especial fim de agir, que consiste no dolo específico de causar dano ao
erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada
criminosa.
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que recebiam a
denúncia.
(1) Lei 8.666/1993: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e
multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação
da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.
Inq 3962/DF, rel. Min Rosa Weber, julgamento em 20.2.2018. (Inq 3962)
(Informativo 891, Primeira Turma)
Extinção de Punibilidade
Prescrição da pretensão punitiva e execução imediata da pena
A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de recurso especial em que se
discutia a ocorrência, ou não, dos crimes previstos nos artigos 89
(1) e 90
(2) da Lei de
Licitações, perpetrados por prefeito municipal.
No caso, ao adquirir uma nova retroescavadeira para a prefeitura, a autoridade
municipal dera em pagamento retroescavadeira usada, pagando a diferença. Por esses
14
fatos, o Tribunal Regional Federal (TRF) a condenou por fraude a licitação e por dispensa
fora das hipóteses legais.
Contra essa decisão, foi interposto recurso especial em que se alegava violação ao
art. 89 da Lei 8.666/1993, sob o argumento de que o tipo penal em questão somente se
configuraria quando houvesse dano ao erário. No recurso, sustentava-se, ainda, ofensa ao
art. 90 da mesma lei, sob o fundamento de que o tipo penal somente se conformaria
quando estivesse presente o dolo específico de auferir vantagem econômica para si ou
para outrem.
Após a interposição do recurso especial, o recorrente tomou posse no cargo de
deputado federal, o que atraiu a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para
julgar o recurso.
A Turma afirmou que a denúncia descreveu de forma minuciosa e individualizada
as condutas praticadas pelo recorrente. Além disso, destacou que o prefeito é o principal
responsável pela fraude na licitação, já que autorizou e chancelou todo o processo
licitatório.
O Colegiado assinalou que a aferição de eventual prejuízo causado ao erário, a
análise da existência, ou não, do dolo específico do recorrente de lesar os cofres públicos
e obter para si vantagem ilícita, bem como o exame da regularidade, ou não, do
procedimento licitatório realizado, demandaria o revolvimento do contexto fático-
probatório, inviável na via do recurso extraordinário e do recurso especial, nos termos do
Enunciado 279 da Súmula do STF.
Vencido o ministro Luiz Fux (relator), que conhecia e provia o recurso para afastar
a condenação do recorrente. Inicialmente, o relator esclareceu que apreciou os fatos e as
provas tais como foram produzidos, mas que deu a eles uma categoria jurídica diferente.
Portanto, foi possível apreciar o recurso especial sem o reexame de provas. O relator
considerou que não ficou demonstrado o dolo do recorrente. Assinalou não haver
pluralidade de fornecedores, de modo que não se poder afirmar, peremptoriamente, que
o agente agiu imbuído da finalidade de beneficiar terceiros. Ademais, para o relator, não
houve dano ao erário.
Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que proveu o recurso especial para
afastar a condenação quanto ao tipo previsto no art. 90, mantendo a reprimenda em
relação ao art. 89. Explicou que, diferentemente do art. 89, que se contenta com a culpa,
o art. 90 exige o dolo, que, no caso sob exame, não ficou caracterizado.
Na sequência, a Turma, por maioria, afastou a prescrição da pretensão punitiva
suscitada e determinou a imediata execução da pena, com expedição de mandado de
prisão.
O Colegiado entendeu que, a partir do momento em que o réu se tornou
parlamentar, ele está sob a jurisdição do STF. Desta forma, cabe a esta Corte analisar a
ocorrência ou não da prescrição e, por conseguinte, determinar a execução do julgado.
Reputou que o art. 112, I, do Código Penal (3), interpretado sistematicamente à luz
da jurisprudência que prevaleceu no STF de 2009 a 2016, segundo a qual só era possível
a execução da decisão condenatória depois do trânsito em julgado, não permite o curso
da prescrição da pretensão punitiva. Isso porque não é possível prescrever aquilo que não
pode ser executado.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, os quais, diante do não
conhecimento do recurso especial, entenderam não ser possível ao STF, mas apenas ao
TRF, avaliar a ocorrência ou não da prescrição.
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(1) Lei 8.666/1993: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e
multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação
da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.
(2) Lei 8.666/1993: “Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente
da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.
(3) Código Penal: “Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em
que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou
o livramento condicional”.
RE 696533/SC, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento
em 6.2.2018. (RE – 696533)
(Informativo 890, Primeira Turma)
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Perda de Objeto
Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas
Em conclusão de julgamento, o Plenário, considerada a perda superveniente de
objeto, julgou prejudicadas reclamações em que se discutia eventual descumprimento do
Enunciado 10 da Súmula Vinculante do STF (1) (Informativo 727).
(1) Enunciado 10 da Súmula Vinculante do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo
97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Rcl 14996/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7.2.2018. (Rcl - 14996)
Rcl 15106/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7.2.2018. (Rcl - 15106)
Rcl 15342/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7.2.2018. (Rcl - 15432)
(Informativo 890, Plenário)
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DIREITO PROCESSUAL PENAL
Habeas Corpus
Gestantes e mães presas preventivamente e habeas corpus coletivo
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em habeas corpus coletivo,
impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a
condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade.
Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar — sem prejuízo da
aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) — de
todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua
guarda, nos termos do art. 2º do ECA (2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com
Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse
processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição,
excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça,
contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão
ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou
mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a
medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as
restrições previstas acima.
Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às
circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras
acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o
juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas
situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art.
319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar
credibilidade à palavra da mãe.
Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação,
requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se
constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão,
a presente ordem não se aplicará.
A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os
Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e
Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua
publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente
julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade,
e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN
para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes,
independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de
gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia.
Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça — CNJ, para que,
no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema
Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de
intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009 (3), sem
prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ
poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes
para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a
18
verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do
referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade.
Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como
aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas
preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes
ora firmadas, de ofício.
Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento
desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas
estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa
ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da
presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já
explicitado na ADPF 347 MC/DF (DJE de 19.2.2016).
Preliminarmente, a Turma entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria,
conheceu do habeas corpus. Destacou a ação coletiva como um dos únicos instrumentos
capazes de garantir o acesso à justiça dos grupos mais vulneráveis socioeconomicamente.
Nesse sentido, o STF tem admitido com maior amplitude a utilização da ADPF e do
mandado de injunção coletivo.
O habeas corpus, por sua vez, se presta a salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem
jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer pessoal, quer de um grupo determinado de
pessoas, o instrumento processual para resgatá-lo é o habeas corpus, individual ou
coletivo.
Esse remédio constitucional é notadamente maleável diante de lesões a direitos
fundamentais, e existem dispositivos legais que encorajam o cabimento do writ na forma
coletiva, como o art. 654, § 2º (4), do CPP, que preconiza a competência de juízes e
tribunais para expedir ordem de habeas corpus de ofício. O art. 580 (5) do mesmo
diploma, por sua vez, permite que a ordem concedida em determinado writ seja estendida
para todos que se encontram na mesma situação.
Além disso, a existência de outras ferramentas disponíveis para suscitar a defesa
coletiva de direitos não deve obstar o conhecimento desta ação, pois o rol de legitimados
não é o mesmo, mas consideravelmente mais restrito na ADPF, por exemplo. Além disso,
o acesso à justiça, sobretudo de mulheres presas e pobres, diante de sua notória
deficiência, não pode prescindir da atuação dos diversos segmentos da sociedade civil em
sua defesa.
Ademais, as autoridades estaduais apresentaram listas contendo nomes e demais
dados das mulheres presas preventivamente, de modo que fica superada qualquer
alegação no sentido de as pacientes serem indeterminadas ou indetermináveis. O fato de
a ordem, se concedida, poder se estender a outras mulheres em idêntica situação não
representa novidade, ao contrário, constitui uma das consequências normais do
instrumento.
Fundamental, ainda, que a decisão do STF, no caso, contribua para imprimir maior
isonomia às partes envolvidas, para permitir que lesões a direitos potenciais ou atuais
sejam sanadas com mais celeridade e para descongestionar o acervo de processos em
trâmite no país.
Essas razões, somadas ao reconhecimento do estado de coisas inconstitucional do
sistema prisional, bem assim à existência de decisões dissonantes sobre o alcance da
redação do art. 318, IV e V, do CPP (6), impõem o reconhecimento da competência do
STF para o julgamento do writ, sobretudo tendo em conta a relevância constitucional da
matéria.
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O ministro Dias Toffoli acresceu que, nos termos da Constituição, o mandado de
segurança é cabível quando não cabe o habeas corpus; e é admissível o mandado de
segurança coletivo. Por dedução, está prevista a possibilidade do habeas corpus coletivo.
Entretanto, conheceu em parte da impetração, apenas no tocante a atos coatores advindos
do STJ, sem prejuízo de eventual concessão da ordem de ofício, se o ato coator houver se
originado nos demais juízos.
O ministro Edson Fachin também conheceu em parte da ação, para obstar a
impetração per saltum.
No mérito, o Colegiado entendeu haver grave deficiência estrutural no sistema
carcerário, que faz com que mulheres grávidas e mães de crianças, bem como as próprias
crianças, sejam submetidas a situações degradantes, resultantes da privação de cuidados
pré-natal e pós-parto e da carência de berçários e creches.
A respeito, apenas o STF se revela capaz, ante a situação descrita, de superar os
bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de soluções, o que
significa cumprir à Corte o papel de retirar os demais Poderes da inércia, catalisar os
debates e novas políticas públicas, coordenar ações e monitorar os resultados.
Além disso, existe a cultura do encarceramento, que se revela pela imposição
exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, e que resulta em
situações que ferem a dignidade de gestantes e mães, com prejuízos para as respectivas
crianças.
Ressalte-se que o país não tem conseguido garantir sequer o bem-estar de gestantes
e mães que não estão inseridas no sistema prisional, ainda que o cuidado com a saúde
maternal, de acordo com a ONU, seja prioritário no que concerne à promoção de
desenvolvimento.
Assim, a atuação do Tribunal no sentido de coibir o descumprimento sistemático
de regras constitucionais e infraconstitucionais referentes aos direitos das presas e de seus
filhos é condizente com os textos normativos que integram o patrimônio mundial de
salvaguarda dos indivíduos colocados sob a custódia do Estado.
As crianças, notadamente, sofrem as consequências desse quadro em flagrante
violação aos arts. 227 (7) e 5º, XLV (8), da CF, o que resulta em impactos ao seu bem-
estar físico e psíquico e em danos ao seu desenvolvimento.
Portanto, diante desse panorama, é de se evitar a arbitrariedade judicial e a
supressão de direitos, típicas de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas
para problemas estruturais. Nesse sentido, cabe ao STF estabelecer os parâmetros a serem
observados pelos juízes quando se depararem com a possibilidade de substituir a prisão
preventiva pela domiciliar.
Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que concedeu a ordem para conferir
interpretação conforme à Constituição aos incisos IV, V e VI do art. 318 do CPP, de modo
que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar esteja submetida à análise do caso
concreto, para que se observe o melhor interesse da criança, sem revisão automática das
medidas já decretadas.
(1) CPP: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no
prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a
determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de
ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V -
recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e
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trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado
nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semi-imputável e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à
ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI
deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.”
(2) ECA: “Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos,
e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se
excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.”
(3) Lei 12.106/2009: “Art. 1º Fica criado, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, o Departamento de
Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas – DMF. §
1º Constituem objetivos do DMF, dentre outros correlatos que poderão ser estabelecidos administrativamente: II –
planejar, organizar e coordenar, no âmbito de cada tribunal, mutirões para reavaliação da prisão provisória e definitiva,
da medida de segurança e da internação de adolescentes e para o aperfeiçoamento de rotinas cartorárias;”
(4) CPP: “ Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem,
bem como pelo Ministério Público. § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem
de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação
ilegal.”
(5) CPP: “ Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto
por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”
(6) CPP: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: IV -
gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
(7) CF: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
(8) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”
HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20.2.2018. (HC-143641)
(Informativo 891, Segunda Turma)
Investigação Penal
Quebra de sigilo telefônico e telemático
A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual
se discutia a ilicitude das interceptações telefônicas e telemáticas e das demais provas que
delas decorreram.
No caso, a recorrente foi denunciada em razão de desvios de verbas públicas
federais mediante utilização de expedientes fraudulentos, a caracterizar, em tese, os
crimes de peculato, corrupção, fraude em licitações, falsidade ideológica e formação de
quadrilha.
A defesa sustentava que a recorrente estaria submetida a constrangimento ilegal,
tendo em vista que sua condenação teria sido fundamentada em provas ilícitas derivadas
de sucessivas interceptações telefônicas que perduraram por prazo excessivo. A
recorrente alegava, ainda, nulidade da interceptação de e-mails no decorrer das
investigações. Ressaltava que as provas foram baseadas em denúncia anônima, sem
qualquer investigação preliminar por parte da autoridade policial.
A Turma assinalou que as interceptações não foram baseadas em uma denúncia
propriamente anônima, haja vista que, embora apócrifo o documento que noticia as
ilicitudes, este indica o seu autor.
Destacou que a autoridade policial realizou as interceptações com base em
diligência preliminar e informações recebidas pelo Ministério da Justiça, bem como pelos
dados fornecidos pela Controladoria-Geral da União (CGU).
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Registrou que a decisão proferida pelo juízo processante que autorizou a
interceptação telefônica está devidamente fundamentada, de modo que os elementos
constantes dos autos são suficientes para afastar os argumentos da defesa de que não
haveria indícios razoáveis de autoria e materialidade delitiva para se determinar a medida
invasiva ou de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponíveis.
Afirmou que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, já sob a égide do
ordenamento constitucional vigente, que o sigilo de correspondência não é absoluto.
Ademais, a exceção constitucional ao sigilo alcança as comunicações de dados
telemáticos, razão pela qual não há nenhum tipo de vício.
RHC 132115/PR, rel. Min. Dias Tóffoli, julgamento em 6.2.2018. (RHC-132115)
(Informativo 890, Segunda Turma)
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DIREITO TRIBUTÁRIO
Impostos
Progressividade das alíquotas de ITR e Território Rural
A Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário
em que se discutia a possibilidade de se estabelecer alíquotas progressivas em razão do
tamanho da propriedade.
No caso, o agravante sustentava que o ITR possui caráter extrafiscal, cujo objetivo
seria evitar a manutenção de propriedades improdutivas, independentemente da área do
imóvel.
A Turma entendeu não existir inconstitucionalidade na progressividade das
alíquotas do ITR, a qual leva em consideração não só o grau de utilização da terra (GU),
como também a área do imóvel, tendo em vista que tais critérios não são isolados, mas
sim conjugados. Assim, quanto maior for o território rural e menor o seu aproveitamento,
maior será a alíquota de ITR. Essa sistemática potencializa a função extrafiscal do tributo
e desestimula a manutenção de propriedade improdutiva.
A Turma registrou, ainda, que já era possível a instituição da progressividade em
relação às alíquotas do ITR no período anterior à EC 42/2003, que expressamente a
instituíra.
RE 1038357 AgR/ SP, rel. Min Dias Tóffoli, julgamento em 6.2.2018. (RE 1038357)
(Informativo 890, Segunda Turma)
Supremo Tribunal Federal
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