Março/2020

Sessões de 1º a 31 de março de 2020

número

Março de 2020

Compilação dos Informativos n

968 a 971

Data de divulgação 2 de abril de 2020

O Informativo por Temas apresenta todos os resumos de julgamentos divulgados pelo

Informativo STF concluídos no mês a que se refere e é organizado por ramos do Direito e por

assuntos.

SUMÁRIO

Direito Administrativo

Agentes Públicos

Aposentadoria e direito adquirido a regime jurídico – 2

LC 75/1993: auxílio-moradia e prazo de concessão – 2

Processo Administrativo

Servidor público e processo administrativo disciplinar – 2

Responsabilidade Civil do Estado

Responsabilidade civil do Estado e dever de fiscalizar – 3

Direito Civil

Responsabilidade Civil

Responsabilidade civil objetiva e acidente de trabalho

Direito Constitucional

Conselho Nacional de Justiça

CNJ e revisão disciplinar

–

Controle de Constitucionalidade

Ampliação de pedido formulado por amicus curie

Ordem Social

Direito à saúde e dever de o Estado fornecer medicamento – 3

Organização do Estado

Titularidade de terras devolutas: ônus da prova e segurança jurídica

Partido Político

Partidos políticos: apoiamento de eleitores não filiados e limites para criação, fusão e

incorporação

Poder Judiciário

Competência jurisdicional e fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal

Direito Eleitoral

Eleições

Inelegibilidade: configuração de ato doloso de improbidade administrativa e fato superveniente

Sistema Eleitoral

Sistema de representação proporcional e distribuição das vagas remanescentes

Dispensa da exigência de votação mínima e distribuição das vagas remanescentes

Cláusula de desempenho individual e constitucionalidade

Indeferimento de registro, cassação de diploma ou mandato e novas eleições

Direito Penal

Crime contra a Honra

Discurso de parlamentar e crime contra honra

Direito Processual Penal

Nulidades e recursos em geral

Duração de sustentação oral e nulidade – 2

Processo em Espécie

Tribunal do Júri: absolvição e decisão contrária à prova dos autos – 2

Julgamento de promotor de justiça e interrogatório

Processo em Geral

Prisão preventiva e Pacote Anticrime

DIREITO ADMINISTRATIVO

Agentes Públicos

Aposentadoria e direito adquirido a regime jurídico – 2

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo

regimental, a fim de que seja reformado o ato recorrido e julgada improcedente a reclamação, na qual se

alegava haver desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 4.420

(Informativo 968).

O exame dos agravos regimentais interpostos nas reclamações 37.636 e 37.940 foi adiado por

indicação do ministro Roberto Barroso.

No caso, o reclamante, antigo titular do cargo de escrevente notarial do estado de São Paulo, teve

duas aposentadorias concedidas nos termos da Lei 10.393/1970 daquela unidade federativa.

Posteriormente, a norma foi revogada pela Lei estadual 14.016/2010, que alterou condições estabelecidas

à época da concessão dos benefícios. Em razão disso, ajuizou ação declaratória de revisão de

aposentadoria, que foi julgada improcedente.

Na reclamação, arguia ter sido estabelecido, no paradigma citado, que não poderiam ser

alcançados pelos efeitos da legislação de 2010 aqueles que estivessem em pleno gozo de suas

aposentadorias, dentro das regras da lei de 1970.

De início, o colegiado superou a questão da alegada nulidade do ato agravado decorrente da

ausência de citação do estado de São Paulo, beneficiário do acórdão reclamado, haja vista a

improcedência da reclamação [Código de Processo Civil (CPC), art. 282, § 2º (1)].

No mérito, considerou que a decisão reclamada não possui aderência estrita ao paradigma

indicado. Na ADI 4.420, o STF garantiu a situação jurídica de quem já tinha se aposentado ou preenchido

os requisitos para a obtenção do benefício. Não houve a intenção de se assegurar o direito à manutenção

da indexação de benefício de aposentadoria ao salário-mínimo ou impedir a majoração de alíquotas. O

tema em análise não foi ali discutido.

Ademais, a lei prevê novos critérios para reajustes futuros e inexiste direito adquirido à

manutenção de regime jurídico anterior.

O ministro Roberto Barroso agregou que a decisão reclamada não está em conflito com a

jurisprudência do STF ao compreender pela aplicabilidade da nova lei para a atualização do benefício da

aposentadoria. Igualmente, está correta na parte em que declarou a não recepção da Lei 10.393/1970. O

referido diploma indexou a aposentadoria ao valor do salário-mínimo, o que é expressamente vedado pela

Constituição Federal (art. 7º, IV). Compreensão ratificada pelo STF no Enunciado 4 da Súmula

Vinculante (2).

No tocante à alteração da alíquota da contribuição previdenciária, o ministro asseverou também

inexistir violação ao precedente mencionado. Além de não haver direito adquirido a regime jurídico, é

pacífico o entendimento do STF segundo o qual a contribuição previdenciária possui natureza jurídica

tributária. Complementou inexistir norma jurídica válida que confira o direito ao não recolhimento de

tributo.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator) e Rosa Weber, que desproveram o agravo

interposto da decisão de procedência da reclamação. O relator registrou que a extinção da carteira de

previdência das serventias não oficializadas daquele ente federado, embora seja possível por lei estadual,

e operada pela lei de 2010, deve respeitar o direito adquirido dos participantes que teriam jus aos

benefícios à época da edição da nova lei. Concluiu que o reclamante foi indevidamente submetido às

regras da lei de 2010, porque suas aposentadorias foram concretizadas no regime anterior.

(1) CPC: “Art. 282. (...) § 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o

juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”

(2) Enunciado 4 da Súmula Vinculante: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado

como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Rcl 37892 AgR/SP, rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento

em 10.3.2020. (Rcl-37892) (Primeira Turma, Informativo 969)

LC 75/1993: auxílio-moradia e prazo de concessão – 2

A Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em mandado de

segurança impetrado contra ato do Procurador-Geral da República (PGR), que, por entender expirado o

prazo máximo de pagamento de auxílio-moradia, indeferiu o pedido de pagamento retroativo do benefício

aos impetrantes, membros do Ministério Público da União (Informativo 801).

Em síntese, alegava-se, na impetração, que a Portaria PGR 465/1995 teria inovado a ordem

jurídica, pois teria criado indevida limitação temporal — de dois anos — para o respectivo pagamento,

em vez de apenas elencar as cidades brasileiras que se enquadrariam nas condições necessárias para a

concessão do auxílio. Logo, seria devido o pagamento retroativo de valores que deveriam ter sido

recebidos entre 21.2.2006 — quando expirado o referido prazo e cessado, em razão disso, o pagamento

do benefício — e a edição da Portaria PGR 484/2006, que aumentara o prazo para cinco anos.

O colegiado rejeitou o argumento de que o art. 227, VIII, da Lei Complementar (LC) 75/1993 (1)

não deixaria espaço para que o regulamento impusesse outras restrições. Esclareceu que o mencionado

artigo constitui moldura de uma garantia institucional que permite ao PGR, em determinados casos,

estabelecer a razoabilidade na situação de fato. Entender que a estipulação de prazo de duração ofende o

princípio da legalidade resulta em flagrante violação ao disposto no regime de subsídio, em parcela única,

determinado pela Emenda Constitucional (EC) 19/1998.

Além disso, a Turma ponderou que a restrição atende ao princípio da razoabilidade, pois o auxílio-

moradia tem caráter provisório e precário, não devendo se dilatar eternamente no tempo. O recebimento

do aludido benefício sem limitação temporal configuraria verdadeira parcela remuneratória.

Enfatizou que o pagamento do auxílio-moradia por prazo certo constitui legítima atuação

discricionária do PGR, a fim de indenizar a despesa realizada com moradia pelos membros do Parquet

que optaram por residir e trabalhar nas localidades alcançadas pela vantagem. É uma forma de indenizar e

de incentivar o provimento inicial e imediato de vagas nos locais considerados de difícil acesso.

Entretanto, não há justificativa para a dilação indeterminada no recebimento do benefício.

Vencido o ministro Teori Zavascki (relator), que concedeu a ordem para restabelecer o pagamento

do auxílio-moradia. A seu ver, a LC 75/1993 previu o direito ao benefício nas localidades indicadas pelo

PGR, mas não atribuiu a ele o poder de estabelecer um prazo máximo de concessão.

(1) LC 75/1993: “Art. 227. Os membros do Ministério Público da União farão jus, ainda, às seguintes vantagens: (...) VIII –

auxílio-moradia, em caso de lotação em local cujas condições de moradia sejam particularmente difíceis ou onerosas, assim definido

em ato do Procurador-Geral da República;”

MS 26415/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em

17.3.2020. (MS-26415) (Segunda Turma, Informativo 970)

Processo Administrativo

Servidor público e processo administrativo disciplinar – 2

Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em

mandado de segurança no qual se impugnava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve

a demissão do impetrante do cargo de auditor-fiscal da Receita Federal, em razão da prática de ilícito

administrativo (Informativo 766).

Na espécie, o recorrente reiterava o argumento de que o ato debatido estaria contaminado por vício

de forma que tornaria nulo o processo administrativo disciplinar. Aduzia que servidor em estágio

probatório não poderia compor comissão de inquérito, sob pena de descumprir-se o caput do art. 149 da

Lei 8.112/1990 (1). Sustentava, ainda, haver desproporcionalidade da pena administrativa aplicada, que

não teria levado em conta a absolvição na esfera criminal.

O colegiado destacou que, para o STJ, a exigência legal foi atendida, pois a estabilidade no serviço

público federal do integrante em estágio probatório foi adquirida em 1993, em outro cargo.

Complementou que a Administração, ao saber do questionamento, substituiu o referido servidor,

sem aproveitar qualquer ato decisório no processo disciplinar. Ausente a demonstração de prejuízo

concreto, a declaração de nulidade é desautorizada.

Quanto ao argumento de desproporcionalidade da pena em decorrência da absolvição na esfera

criminal, observou que competia ao administrador aplicar a penalidade prescrita na lei. Despiciendo

cogitar-se de razoabilidade ou proporcionalidade.

Além disso, a jurisprudência desta Corte reconhece a independência entre as esferas penal e

administrativa. A repercussão da primeira na segunda ocorre somente nos casos em que constatada a

inexistência material dos fatos ou a negativa de autoria, até porque a valoração na esfera administrativa

não é a mesma da penal.

Na situação em apreço, a improcedência do pedido condenatório na esfera penal decorreu de falta

de prova. No processo administrativo, a produção de prova foi suficiente para a formação do

convencimento condenatório disciplinar.

(1) Lei 8.112/1990: “Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis

designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que

deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.”

RMS 32357/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17.3.2020. (RMS-32357) (Segunda

Turma, Informativo 970).

Responsabilidade Civil do Estado

Responsabilidade civil do Estado e dever de fiscalizar – 3

Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio

de fogos de artifício, é necessário que exista a violação de um dever jurídico específico de agir, que

ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais ou quando for de

conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas pelo particular.

Com essa tese de repercussão geral (Tema 366), o Plenário, em conclusão de julgamento e por

maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto de acórdão em que o tribunal de origem

deu provimento a recurso de apelação por considerar ausente o nexo causal entre as falhas noticiadas na

prestação de serviços públicos e a explosão havida em loja de fogos de artifício (Informativos 917 e 918).

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, no qual expôs que a Constituição Federal, no

art. 37, § 6º (1), adotou a responsabilidade objetiva do Estado pela teoria do risco administrativo, não pela

teoria do risco integral. Várias são as decisões do Supremo Tribunal Federal nesse sentido e a apontar a

impossibilidade de qualquer legislação, inclusive, ampliar isso e aceitar a teoria do risco integral.

A observância de requisitos mínimos, positivos e negativos, é necessária para a aplicação da

responsabilidade objetiva. Na situação dos autos, dois requisitos positivos exigíveis estão ausentes.

Inexiste conduta, comissiva ou omissiva, do poder público. Por conseguinte, o nexo causal não pode ser

aferido.

A abertura de comércio de fogos com pólvora não é possível sem a perícia da Polícia Civil, órgão

do Estado-membro. É ela que pode realizar a vistoria, não o município. Ademais, a legislação da

municipalidade estabelecia o procedimento e previa a inspeção. Exigia, no protocolo, a comprovação do

seu pedido e o recolhimento da taxa na Polícia Civil para dar sequência ao procedimento.

Entretanto, protocolada a pretensão, faltou a comprovação de ter sido feito requerimento na Polícia

Civil. Logo, o procedimento administrativo ficou parado. A atuação do poder público municipal foi a

esperada: aguardar a complementação dos documentos pelos requerentes. Nada seria exigível da

municipalidade.

A atividade praticada pelos comerciantes era clandestina. Eles precisavam da licença para

funcionar, o que só poderia ser concedido com prévia vistoria. Dessa maneira, os proprietários

começaram a comercializar sem autorização.

Inclusive, a má-fé dos proprietários do imóvel foi reconhecida em outro processo relacionado a

esta causa. Naqueles autos, o magistrado acentuou que, no local, funcionava verdadeiro depósito

clandestino de pólvora, armazenada em quantidade tal que se fazia supor uma fábrica clandestina. Assim,

existiu desvio na utilização do imóvel.

Percebe-se que, além da ausência de requisitos positivos, incide a culpa exclusiva dos

proprietários, porque não aguardaram a necessária licença e estocaram pólvora.

O ministro Roberto Barroso pontuou que a discordância é sobre o nexo de causalidade. A omissão

específica no comércio de fogos de artifício ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento

sem as cautelas legais ou forem de conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas

pelo particular. O simples requerimento de licença de instalação ou o recolhimento da taxa de

funcionamento não são suficientes para caracterizar o dever específico de agir.

Segundo o ministro Gilmar Mendes, a questão resume-se à responsabilidade por fato ilícito

causado por terceiro, que instalou clandestinamente loja sem obedecer a legislação municipal, estadual e

federal.

O ministro Marco Aurélio sinalizou que a responsabilidade do Estado é objetiva, considerado ato

comissivo. A partir do momento em que se tem ato omissivo, a responsabilidade é subjetiva. Entendeu ser

o município diligente ao não expedir a licença e exigir a observância de requisitos normativos.

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Luiz Fux, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Dias

Toffoli, que deram parcial provimento ao recurso extraordinário, a fim de restaurar as conclusões da

sentença.

O relator compreendeu ser objetiva a responsabilidade civil atribuível ao Estado também no caso

de condutas omissivas. Necessário conjugar a dispensabilidade da comprovação de culpa do agente ou

falha no serviço público com a imposição à Administração de um dever legal de agir. Ponderou que o

município inverteu o procedimento regulamentar, deixou de realizar a vistoria prévia no prazo de 24

horas e permitiu a paralisação do processo administrativo. De igual modo, incorreu em violação de seu

dever de exercício do poder de polícia. Por sua omissão, possibilitou que o comércio funcionasse

clandestinamente e ali houvesse danos derivados de explosão.

O ministro Luiz Fux salientou que a responsabilidade municipal está em permitir que atividade de

alta periculosidade se realizasse em área próxima a residências. A ministra Cármen Lúcia enfatizou que o

município fora acionado; estava, portanto, ciente da instalação do que seria comércio de fogos de

artifício. Por sua vez, o ministro Celso de Mello destacou a ausência de causa excludente da

responsabilidade estatal.

(1) CF: “Art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.”

RE 136861/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento

em 11.3.2020. (RE-136861) (Plenário, Informativo 969)

Parte 1 -

Parte 2 -

DIREITO CIVIL

Responsabilidade Civil

Responsabilidade civil objetiva e acidente de trabalho

O art. 927, parágrafo único, do Código Civil (CC) (1) é compatível com o art. 7º, XXVIII, da

Constituição Federal (CF) (2), sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos

decorrentes de acidentes de trabalho nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente

desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva,

e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

Essa é a tese do Tema 932 da repercussão geral, fixada pelo Plenário, por maioria, ao negar

provimento a recurso extraordinário (Informativo 950).

Vencido o ministro Marco Aurélio.

(1) CC/2002: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a

atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

(2) CF/1988: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição

social: (...) XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está

obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

RE 828040/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 12.3.2020. (RE-828040) (Plenário,

Informativo 969)

DIREITO CONSTITUCIONAL

Conselho Nacional de Justiça

CNJ e revisão disciplinar

–

A Segunda Turma denegou a ordem de mandado de segurança impetrado em face de ato do

Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que aplicou pena de disponibilidade com proventos proporcionais a

magistrada acusada de condicionar o resultado de medida liminar em processo sob sua responsabilidade a

favorecimento pessoal (Informativo 808).

Na espécie, o tribunal de justiça em que atuava a impetrante instaurou processo administrativo

disciplinar para a apuração da referida conduta, sendo-lhe imposta, ao fim da instrução processual, a pena

de censura.

Tendo em conta essa decisão, o Ministério Público estadual requereu ao CNJ a instauração de

revisão disciplinar — ao fundamento de ser desproporcional a pena aplicada em relação à gravidade da

infração disciplinar praticada —, que foi julgada procedente.

A Turma asseverou que não procedem as alegações de intempestividade e descabimento da revisão

disciplinar, tampouco de ilegitimidade ativa do Ministério Público para instaurá-la. A Constituição

Federal (CF) não estabelece prazo para julgamento de pedido de revisão pelo CNJ, apenas prazo para a

instauração da revisão (CF, art. 103-B, § 4º, V) (1).

O processo administrativo disciplinar instaurado contra a impetrante foi julgado pelo tribunal de

justiça em 17.12.2008 e o pedido de revisão disciplinar foi protocolizado no CNJ em menos de um ano

(15.12.2009), do que decorre sua tempestividade. Por outro lado, a CF e o Regimento Interno do CNJ

conferem legitimidade universal para propositura da revisão disciplinar, a qual pode ser instaurada por

provocação de terceiros e até mesmo de ofício, o que demonstra a legitimidade do Ministério Público para

atuar na matéria em comento.

Ademais, a possibilidade de instauração da revisão disciplinar de ofício ou por provocação de

qualquer interessado, juntamente com o extenso prazo para sua apresentação e a previsão regimental de se

poder modificar a pena imposta, confirmam a assertiva de que a revisão não é recurso ou revisão

administrativa ordinária, menos ainda instrumento exclusivo da defesa.

Além disso, estão configurados, no caso, os pressupostos para instauração da revisão disciplinar,

dado que a decisão proferida pelo tribunal local é contrária à lei e às provas coligidas nos autos. Isso se dá

porque a pena aplicada não é condizente com a gravidade da conduta.

Assim, concluiu o CNJ que os fatos apurados evidenciam comportamento de acentuada

reprovabilidade, insusceptível de aplicação de pena de censura. Esta última incide, segundo a Lei

Orgânica da Magistratura (Loman), nas hipóteses de “reiterada negligência no cumprimento dos deveres

do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave” (LC 35/1979,

art. 44) (2).

Dessa forma, é possível constatar que a parte final do preceito é suficientemente clara, ao dispor

que o descumprimento dos deveres funcionais pode justificar a aplicação de pena mais grave. Disso

decorre que a manifesta inadequação da reprimenda aplicada diante da gravidade da conduta pode indicar

a necessidade de revisão disciplinar.

(1) CF: “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos,

admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder

Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas

pelo Estatuto da Magistratura: (...) V– rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de

tribunais julgados há menos de um ano;”

(2) Loman: “Art. 44 – A pena de censura será aplicada reservadamente, por escrito, no caso de reiterada negligência no

cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave.”

MS 30364/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17.3.2020. (MS-30364) (Segunda Turma,

Informativo 970)

Controle de Constitucionalidade

Ampliação de pedido formulado por amicus curie

O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não

referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar

os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e

tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a

possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a encarcerados

com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003; (b) regime

domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças

respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo

COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime

domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão

provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f)

medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça;

(g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h)

progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto.

O Tribunal afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta,

também não tem para pleitear medida cautelar.

Entendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental (ADPF).

Explicou que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido

é específico.

Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em

9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e que as questões agora discutidas não estariam

relacionadas com aqueles pedidos.

Explicitou não ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte

está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade

constitucional para propositura da ação.

Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a

medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de

megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não

caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida

cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na

declaração de estado de coisa inconstitucional.

ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 18.3.2020. (ADPF-347) (Plenário, Informativo 970)

Ordem Social

Direito à saúde e dever de o Estado fornecer medicamento – 3

O Plenário, em conclusão e por maioria, ao apreciar o Tema 6 da repercussão geral, negou

provimento a recurso extraordinário em que se discutia o dever de o Estado fornecer medicamento de alto

custo a portador de doença grave sem condições financeiras para comprá-lo (Informativos 839 e 841).

No caso, estado-membro havia sido condenado a fornecer medicação para tratamento de doença

grave. Na decisão judicial atacada, o ente havia alegado que privilegiar o atendimento de um único

indivíduo comprometeria políticas de universalização do serviço de fornecimento de fármacos, em

prejuízo dos cidadãos em geral. Dessa forma, debilitaria investimentos nos demais serviços de saúde e em

outras áreas, como segurança e educação. Além disso, violaria a reserva do possível e a legalidade

orçamentária.

O Tribunal entendeu que, em regra, o Estado não está obrigado a dispensar medicamento não

constante de lista do Sistema Único de Saúde (SUS). Porém, no caso concreto, o medicamento foi

posteriormente incorporado à referida lista, o que atrai a negativa de provimento do recurso.

O ministro Marco Aurélio (relator) salientou que o reconhecimento do direito individual ao

fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em política nacional de

medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensação em caráter excepcional, constante de rol

dos aprovados, depende da demonstração da imprescindibilidade (adequação e necessidade), da

impossibilidade de substituição e da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família

solidária, respeitadas as disposições sobre alimentos dos arts. 1.649 a 1.710 do Código Civil (CC) e

assegurado o direito de regresso.

De acordo com o ministro Roberto Barroso, para que seja, excepcionalmente, admitido o

fornecimento de medicamento não constante da lista do SUS, devem ser observados cinco requisitos

cumulativos: (a) incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; (b) demonstração de que a

não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; (c)

inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; (d) comprovação de eficácia do

medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e (e) a propositura da demanda

necessariamente em face da União, responsável por decisão final sobre a incorporação ou não de

medicamentos ao SUS.

Para o ministro Alexandre de Moraes, na hipótese de pleito judicial de medicamentos, não previsto

em listas oficiais e/ou Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDTs), independentemente do seu

alto custo, a tutela judicial será excepcional e exigirá, previamente, inclusive para a análise de medida

cautelar, os seguintes requisitos: (a) comprovação de hipossuficiência financeira do requerente para o

custeio; (b) existência de laudo médico comprovando a necessidade do medicamento e elaborado pelo

perito de confiança do magistrado e fundamentado na medicina de evidências; (c) certificação pela

Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) tanto da

existência de indeferimento da incorporação do medicamento pleiteado quanto da inexistência de

substituto terapêutico incorporado pelo SUS; e (d) atestado emitido pela Conitec no sentido da eficácia,

segurança e efetividade do medicamento para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à

saúde do requerente, no prazo máximo de 180 dias.

A ministra Rosa Weber salientou que, no caso de litígio judicial por medicamentos não

incorporado pelo SUS, inclusive os de alto custo, o Estado terá a obrigação de fornecê-los, em caráter

excepcional, desde que comprovados, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) prévio requerimento

administrativo, que pode ser suprido pela oitiva do ofício do agente público por parte do julgador; (b)

comprovação por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado, expedido por médico integrante

da rede pública, da imprescindibilidade ou da necessidade do medicamento, assim como da ineficácia

para o tratamento da moléstia dos fármacos fornecidos pelo SUS; (c) indicação do medicamento por meio

da Denominação Comum Brasileira (DCB) ou da Denominação Comum Internacional (DCI); (d)

incapacidade financeira do cidadão de arcar com o custo do medicamento prescrito; (e) existência de

registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) do medicamento; e (f) veiculação da

demanda, preferencialmente, por processo coletivo estrutural, de forma a conferir máxima eficácia ao

comando de universalidade que rege o direito à saúde e ao diálogo interinstitucional.

A ministra Cármen Lúcia e o ministro Luiz Fux reservaram-se a estabelecer requisitos para o

fornecimento excepcional de medicamentos no momento em que o colegiado debater a tese de

repercussão geral.

O ministro Ricardo Lewandowski enfatizou que, para que se possa fornecer medicamento que não

conste do rol da Anvisa, seria preciso: (a) confirmação do alto custo do fornecimento do tratamento

requerido pelo interessado, bem como da impossibilidade financeira do paciente e da sua família para

custeá-lo; (b) comprovação robusta da necessidade do fornecimento do medicamento por meio de laudo

técnico oficial para evitar o agravamento do quadro clínico do interessado; (c) indicação de inexistência

de tratamento oferecido no âmbito do SUS ou de que o tratamento oferecido não surtiu os efeitos

esperados, de modo que a medicação sem registro na Anvisa seja a única forma viável de evitar o

agravamento da doença; (d) prévio indeferimento de requerimento administrativo ou ausência de análise

em tempo razoável pelos entes políticos demandados para o início ou continuidade do tratamento de

saúde; (e) que o medicamento tenha sua eficácia aprovada por entidade governamental congênere à

Anvisa; (f) ausência de solicitação de registro do medicamento na Anvisa ou demora não razoável do

procedimento de análise pela agência reguladora federal. No entanto, não poderiam ser autorizados o

custeio de medicamentos expressamente reprovados pela Anvisa ou de produtos legalmente proibidos; e

(g) determinação de que o interessado informe, periodicamente, por meio de relatórios médicos e exames

comprobatórios de controle da doença, a evolução do tratamento de modo a comprovar sua eficácia e

justificar sua manutenção.

Para o ministro Gilmar Mendes, nos casos excepcionais é imprescindível que haja instrução

processual, com ampla produção de provas, para que não ocorra a produção padronizada de iniciais,

contestações e sentenças – peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do

caso concreto, impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a

dimensão objetiva do direito à saúde –, privilegiando, na medida do possível, as políticas públicas

existentes e o acionamento prévio da Administração Pública, via pedido administrativo. Quanto à

necessidade financeira, o juiz deverá verificar o caso, segundo a prova dos autos, levando em

consideração as condições de vida do autor da ação e os custos do tratamento almejado.

Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que deu parcial provimento ao recurso. Acolheu a

alegação de que o estado-Membro recorrente não poderia ser condenado a custear sozinho o

medicamento, por tratar-se de dispensação excepcional. Ressaltou a necessidade de a União compor o

polo passivo da ação.

Segundo o ministro, as tutelas condenatórias visando à dispensa de medicamento ou tratamento

ainda não incorporado à rede pública devem ser, preferencialmente, pleiteadas em ações coletivas ou

coletivizáveis, de forma a conferir-se máxima eficácia ao comando de universalidade que rege o direito à

saúde. A tutela de prestação individual não coletivizável deve ser excepcional. Desse modo, para seu

implemento, é necessário demonstrar não apenas que a opção diversa daquela disponibilizada pela rede

pública decorre de comprovada ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente para o seu

caso, mas também que há medicamento ou tratamento eficaz e seguro, com base nos critérios da medicina

baseada em evidências.

Para aferir tais circunstâncias na via judicial, propôs os seguintes parâmetros: (a) prévio

requerimento administrativo, que pode ser suprido pela oitiva de ofício do agente público por parte do

julgador; (b) subscrição realizada por médico da rede pública ou justificada impossibilidade; (c) indicação

do medicamento por meio da DCB ou DCI; (d) justificativa da inadequação ou da inexistência de

medicamento ou tratamento dispensado na rede pública; e (e) laudo, formulário ou documento subscrito

pelo médico responsável pela prescrição, em que se indique a necessidade do tratamento, seus efeitos e os

estudos da medicina baseada em evidências, além das vantagens para o paciente, comparando-o, se

houver, com eventuais fármacos ou tratamentos fornecidos pelo SUS para a mesma moléstia.

Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior.

RE 566471/RN, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 11.3.2020. (RE-566471) (Plenário,

Informativo 969)

Organização do Estado

Titularidade de terras devolutas: ônus da prova e segurança jurídica

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação cível originária em que a União

requereu: (a) a anulação de títulos de domínio de terras supostamente expedidos irregularmente, de modo

a recair sobre patrimônio público federal; (b) a reintegração da posse da referida área; e (c) a anulação de

todos os atos oriundos dos respectivos títulos.

A controvérsia diz respeito a uma área localizada em bairro do Município de Iperó/SP. De acordo

com a inicial, a região é parte integrante de uma gleba maior, de propriedade da União, a qual, segundo

alegado, sempre teve a posse direta, ininterrupta e efetiva da área. A gleba em questão é importante sítio

histórico, explorado pela União desde o período colonial. A área em litígio, a seu turno, foi anexada à

gleba maior em 1872. O Estado de São Paulo promoveu o alegadamente irregular loteamento da

localidade em 1939. Ajuizou ação discriminatória da área no mesmo ano, que transitou em julgado em

1958, e os respectivos títulos de propriedade foram expedidos a particulares entre 1960 e 1965. A

presente ação anulatória foi, então, ajuizada pela União em 1968.

O colegiado ressaltou, de início, que a ação não é fundada em alegação de fraude, falsidade

documental ou má-fé, e sim no domínio. Trata-se de ação anulatória com caráter reivindicatório, lastreada

na alegada falta de citação da União na referida ação discriminatória.

No que se refere ao conceito de ação discriminatória, explicou que as terras devolutas pertencem

aos Estados-membros desde a Constituição de 1891, que delas excetuava apenas a porção do território

indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.

Assim se mantiveram, seja por disposição expressa, seja por exclusão das terras tidas por

indispensáveis à União para a defesa de fronteiras, fortificações, construções militares, estradas de ferro

ou a seu desenvolvimento econômico e, nos termos da Constituição vigente, também por exclusão

daquelas indispensáveis à defesa das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas

em lei.

Tal conclusão pode ser extraída do texto das Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967, EC 1 de

1969, como o são até hoje nos termos da Constituição Federal de 1988.

A ação discriminatória tem o rito previsto na Lei 6.383/1976, que revogou a Lei 3.081/1956. À

época do ajuizamento da ação discriminatória em debate, entretanto, o diploma vigente era o Decreto

6.473/1934, do estado de São Paulo.

O objetivo da ação discriminatória é o deslinde das terras do domínio público, isto é, demarcar,

apurar, esclarecer, separar as terras que estão integradas no domínio público. A ação discriminatória

concluirá pela demarcação, que é o meio pelo qual se põe termo a todas as dúvidas divisórias, quer entre

particulares, quer entre os poderes públicos. Portanto, é a ação pela qual o poder público faz apurar e

separar suas terras das terras que estão sob o domínio de terceiros, ou apura as zonas indispensáveis à

defesa do País.

A ação discriminatória contemplava um procedimento editalício por meio do qual eram

convocados ao processo os interessados em exibir os títulos de seu domínio particular, de maneira a

permitir a demarcação das terras, o estabelecimento de uma linha de separação entre devolutas e

particulares.

Isso porque as terras devolutas não têm divisas certas, nem no solo nem nos títulos, uma vez que

se estabilizaram no domínio público por exclusão e remanescência da ocupação e do domínio particular.

O papel do Estado, então, é o de manter as terras sob seu domínio para entregá-las aos cidadãos,

aos quais caberá povoá-las e torná-las produtivas. Cumpre-lhe, portanto, validar o domínio dos posseiros.

É importante garantir segurança jurídica aos ocupantes de imóveis no Brasil. A incerteza quanto ao

domínio pode provocar conflitos fundiários e desestimular investimentos. Como consequência, as áreas

litigiosas são geralmente as menos desenvolvidas no território nacional, em decorrência do permanente e

latente conflito fundiário entre particulares e Estado.

Feitas essas considerações, o Plenário analisou as preliminares suscitadas na ação anulatória.

A primeira delas diz respeito a óbice de natureza processual, consistente no efeito negativo da

coisa julgada formada na ação discriminatória. Sustentou-se que, como os títulos foram expedidos com

lastro naquela sentença, o ato somente poderia ser atacado por meio de ação rescisória.

No ponto, o colegiado entendeu que há dois argumentos que afastam a preliminar. O primeiro

deles é que a União não foi citada nominal ou pessoalmente na ação discriminatória, o que seria

obrigatório, por ser confinante da área. Assim, a coisa julgada não constitui obstáculo à presente ação. A

ausência de citação da União não invalida o processo discriminatório, apenas afasta quanto à própria

União a eficácia da sentença. O segundo argumento é que a decisão proferida na ação discriminatória tem

cunho declaratório, e não constitutivo. Portanto, não impede a nova ação, ajuizada por quem não foi parte

na anterior.

A segunda arguição preliminar diz respeito à possibilidade de a União anular as alienações, se

subsistem as decisões na ação discriminatória.

Quanto a essa questão, considerou-se que a sentença a ser proferida nos autos desta ação

anulatória, ao eventualmente reconhecer o domínio da União, poderá se contrapor àquela proferida na

ação discriminatória, da qual a União não fez parte, para fins de cancelamento no registro de imóveis.

A terceira preliminar se refere à alegada ilegitimidade passiva de uma das partes.

No ponto, verificou-se que a gleba de sua propriedade está localizada indiscutivelmente fora do

perímetro da área em litígio.

Ao apreciar o mérito, o Tribunal enfrentou a questão do domínio da União sobre parte da área em

análise. Quanto ao tópico, concluiu que a controvérsia é pontualmente irrelevante. Tenha ou não a ação

discriminatória abarcado esse perímetro, não há elementos de prova suficientes para delimitá-lo. Não é

evidente, portanto, o domínio prévio da União sobre a área específica, sequer a própria especificidade da

área discutida.

Ademais, anotou que a segunda questão de mérito diz respeito à alegação da União no sentido que

as terras são de sua propriedade desde 1872, por anexação. O estado de São Paulo, por sua vez, alega que

se trata de terras devolutas, e, por isso, passíveis de alienação a particulares.

Apesar de inexistente, à época, qualquer registro imobiliário no sentido de se cuidar de terras

devolutas, não se exigiria prova nesse sentido, pois a regra então vigente era no sentido da presunção da

natureza devoluta dessas terras.

Assim, o colegiado entendeu pertencer à União o ônus de provar que adquiriu as terras por meio

de compra ou anexação; que as terras lhe eram úteis; e a exata individuação para fins de saber se elas

coincidem com as áreas em relação às quais o estado de São Paulo expediu os títulos que se pretende

anular.

É possível concluir que a União adquiriu terras na região, mediante compra ou anexação.

Entretanto, não há provas de que essas terras tenham sido efetivamente úteis para o suposto fim original a

que se prestariam. Além disso, não há qualquer precisão na individuação dessas terras à época da

aquisição. A União não se desincumbiu de seu ônus probatório.

Por fim, ressaltou a importância da preservação da segurança jurídica sob o ângulo subjetivo.

Hoje, a área em questão constitui bairro povoado por muitas famílias, que ali fixaram residência há anos.

A área foi edificada e urbanizada ao longo do tempo, por pessoas que agiram de boa-fé.

ACO 158/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 12.3.2020. (ACO-158) (Plenário, Informativo

969)

Partido Político

Partidos políticos: apoiamento de eleitores não filiados e limites para criação, fusão e

incorporação

O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de

inconstitucionalidade, ajuizada em face do art. 2º da Lei 13.107/2015 (1), na parte em que alterou os arts.

7º e 29 da Lei 9.096/1995 (Lei dos Partidos Políticos).

No caso, o requerente questionava a constitucionalidade de legislação ordinária que estabelece

restrições quanto à criação, fusão e incorporação de partidos políticos, com maiores exigências dos

cidadãos que apoiam a criação das agremiações — habilitados apenas aqueles sem outra e simultânea

filiação partidária —, bem como a previsão de prazo mínimo de cinco anos de existência do partido antes

da alteração por fusão ou incorporação a outro.

O Tribunal rememorou que o art. 17 da Constituição Federal (CF), assegura aos partidos políticos

a liberdade de criação, fusão, extinção e incorporação como expressão do princípio democrático e do

pluripartidarismo.

A CF optou pelo princípio democrático representativo, superando-se o caráter essencialmente

intervencionista prevalecente no regime autoritário anterior. Dessa forma, garantiu no ordenamento

jurídico-constitucional a liberdade dos partidos políticos de se formarem e se articularem, sem serem

desconsideradas as características básicas de sua conformação legítima, como a imperatividade do caráter

nacional das agremiações (controle quantitativo tido como cláusula de barreira lato sensu) e do cunho

democrático de seus programas (controle qualitativo ou ideológico).

Frisou que a liberdade na formação dos partidos há de se conformar ao respeito aos princípios

democráticos, competindo à Justiça Eleitoral a conferência dos pressupostos constitucionais legitimadores

desse processo, sem os quais o partido político, embora tecnicamente criado, não se legitima.

Reconheceu que o advento das normas impugnadas se justifica pela multiplicação de legendas que

não têm substrato de eleitores a legitimá-las e a inequívoca comprovação de formações sem partido com

força para atuar em cenários decisórios. As divulgadas “bancadas” são compostas por ideologias não

representadas por partidos, mas com força decisória inegável.

Observou que são formalizadas agremiações intituladas partidos políticos, e assim são

objetivamente, mas sem substrato eleitoral consistente e efetivo, que atuam como subpartidos ou

organismos de sustentação de outras pessoas partidárias, somando ou subtraindo votos para se chegar a

resultados eleitorais pouco claros ou até mesmo fraudadores da vontade dos eleitores.

Tais legendas habilitam-se a receber parcela do fundo partidário, disputam tempo de televisão, mas

não para difundir ideias e programas. Restringem-se a atuar como nomes sob os quais atuam em

deferência a outros interesses partidários. E, ainda mais grave, para obter vantagens particulares, em

especial para os dirigentes. Ao assinarem fichas de apoio à criação desses partidos, não poucas vezes os

eleitores sequer sabem da condição conivente, porque não valorizam a assinatura cidadã com a mesma

seriedade, compromisso e responsabilidade em que atuam como quando assinam documento financeiro.

A proliferação partidária que se tem atualmente no Brasil agrava-se com a mesma rapidez com que

avançam mecanismos tecnológicos, servis ao acesso e à coleta massiva de assinaturas para apoio a

criações de legendas, não se exigindo dos subscritores responsabilidade ou compromisso, sequer a certeza

de sua identidade.

A imperatividade de urgente legitimação dos partidos também decorre do acesso ao fundo

partidário, dinheiro público a que fazem jus as agremiações reconhecidas, porque registrados os estatutos

no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Salientou que hoje o sistema partidário é garantido por considerável soma de recursos públicos,

quando não de recursos obtidos de forma nada republicana.

Sublinhou que o direito à oposição partidária interna, a ser garantido aos filiados como corolário

da plena cidadania, há que ser exercido em benefício e segundo o ideário, o fortalecimento e o

cumprimento do programa do partido.

A limitação criada pela norma impugnada quanto ao apoio para a criação de novos partidos,

restrito aos cidadãos sem filiação partidária, assim, conforma-se com o regramento constitucional relativo

ao sistema representativo, garantindo-lhe maior coesão e coerência.

Também a exigência temporal para se levarem a efeito fusões e incorporações entre partidos,

assegura o atendimento do compromisso do cidadão com o que afirma como sua opção partidária,

evitando-se o estelionato eleitoral ou a reviravolta política contra o apoiamento dos eleitores então

filiados.

Ao estabelecer novas condições para a criação, fusão e incorporação de partidos políticos, as

normas eleitorais definiram discrímens a serem analisados sob o parâmetro da legitimidade

representativa, fundamento do modelo partidário.

Pontuou que, pela norma, se distinguem cidadãos filiados e não filiados para o exclusivo efeito de

conferência de legitimidade do apoio oferecido à criação de novos partidos políticos. O objetivo único é a

garantia de coesão, coerência e substância ao modelo representativo instrumentalizado pela atuação

partidária. Trata-se, portanto, de cidadãos distintos no exercício cívico livre quanto às opções políticas.

Constitucionalmente livres, não são civicamente irresponsáveis nem descomprometidos com as escolhas

formalizadas.

O descompromisso com a atuação política cobra caro em termos de política legítima e de

realização democrática e atinge todos na sociedade estatal. A disseminação de práticas antidemocráticas,

como a compra e venda de votos, o aluguel de cidadãos e de partidos inteiros e os indesejáveis efeitos de

band-wagon (saltar para a carruagem dos mais fortes) e de under-dog (optar pelos marginais), pode e

deve ser pronta e cuidadosamente combatida pelo legislador, sem prejuízo da autonomia partidária, a ser

garantida em benefício da legitimação da representação democrática e não para a sua anulação.

As normas impugnadas tendem a enfraquecer essa lógica mercantilista e nada republicana de se

adotar prática política.

A Constituição da República garante a liberdade para a criação, fusão, incorporação e extinção de

partidos políticos, a eles assegurando a autonomia. Mas não há liberdade absoluta. Também não se tem

autonomia sem limitação.

As normas legais impugnadas não afetam, reduzem ou condicionam a autonomia partidária,

porque o espaço de atuação livre dos partidos políticos conforma-se a normas jurídicas postas para a

definição das condições pelas quais se pode dar a criação, ou recriação por fusão ou incorporação, de

partido sem intervir no seu funcionamento interno.

Vencido o ministro Dias Toffoli, que julgou procedente o pedido.

(1) Lei 13.107/2015: “Art. 2º Os arts. 7º, 29 e 41-A da Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995, passam a vigorar com as

seguintes alterações: ‘Art. 7º (...) § 1º Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional,

considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores não filiados a partido político, correspondente a, pelo

menos, 0,5% (cinco décimos por cento) dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os

votos em branco e os nulos, distribuídos por 1/3 (um terço), ou mais, dos Estados, com um mínimo de 0,1% (um décimo por cento)

do eleitorado que haja votado em cada um deles’ (...) ‘Art.29 (...) § 9º Somente será admitida a fusão ou incorporação de partidos

políticos que hajam obtido o registro definitivo do Tribunal Superior Eleitoral há, pelo menos, 5 (cinco) anos’”.

ADI 5311/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 4.3.2020. (ADI-5311) (Plenário,

Informativo 968)

Poder Judiciário

Competência jurisdicional e fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal

Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de

seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública,

direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 992 da repercussão

geral, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a competência para processar e julgar

controvérsias relativas a questões afetas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e

eventual nulidade do certame, em face de pessoa jurídica de direito privado.

No caso, candidato admitido ao cargo de técnico em mecânica de nível médio, questionava, em

ação ordinária proposta perante a Justiça comum estadual contra empresa estatal de água e esgoto,

modificação de sua posição classificatória no resultado final do certame, alterada após retificação do

edital.

O Tribunal afirmou que a discussão posta, embora esteja centralizada no critério de competência

para julgamento da fase pré-contratual, tem reflexos importantes sobre o próprio tratamento jurídico que

tem sido conferido à aplicabilidade do princípio do concurso público às entidades privadas integrantes da

Administração Indireta. Além disso, a matéria abrange discussão sobre em que medida a adjudicação dos

princípios estruturantes da Administração Pública, naquilo que aplicáveis às pessoas jurídicas de direito

privado da Administração Indireta, integram ou não a jurisdição da Justiça do Trabalho.

A indefinição sobre os limites da competência da Justiça do Trabalho na matéria gera um quadro

de grave insegurança jurídica, tanto em razão da multiplicidade de ações nos mais diversos ramos do

Judiciário quanto em razão das próprias soluções conflitantes que têm sido dadas pela Justiça comum e

pela Justiça do Trabalho.

Ressaltou que, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal (CF), empresas públicas,

sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou

comercialização de bens ou de prestação de serviços estão sujeitas às mesmas regras aplicáveis ao regime

jurídico das empresas privadas, ou seja, devem seguir o regime celetista em seus contratos de trabalho.

Destacou, porém, a singularidade que caracteriza a formação do contrato de trabalho de

empregados públicos, que não podem ser equiparados em todos os aspectos a um trabalhador comum.

Esclareceu que isso decorre do próprio caráter híbrido apresentado nesse tipo de contratação,

especialmente quando se trata do regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia

mista, que acabam por sofrer influência de normas de direito privado, bem como de direito público.

A exigência constitucional de concurso público para a contratação, prevista no art. 37, II, da CF, é

exemplo de preceito de direito público que deve ser observado no regime jurídico das empresas públicas e

das sociedades de economia mista, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de

livre nomeação e exoneração. Trata-se de etapa prévia obrigatória à formação da relação trabalhista, na

qual predomina o interesse público.

Na fase pré-contratual ainda não existe um elemento essencial inerente ao contrato de trabalho,

que é seu caráter personalíssimo, de índole privada. O que prevalece é, em verdade, o caráter público, isto

é, o interesse da sociedade na estrita observância do processo administrativo que efetiva o concurso

público.

Portanto, a fase anterior à contratação de empregado público deve se guiar por normas de direito

público, notadamente do direito administrativo. Ainda não há, nesse momento, direito ou interesse

emergente da relação de trabalho, a atrair a competência da Justiça trabalhista. Na verdade, a contratação

ainda não é uma realidade – e pode, inclusive, nem vir a ocorrer.

Ressaltou que esse entendimento pode ser aplicado às demais hipóteses em que a Administração

Pública contrate sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Isso porque também nessa

situação há discussão acerca da competência para processar e julgar ações sobre a fase pré-contratual.

Vencido o ministro Edson Fachin, que deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a

competência da Justiça do Trabalho. Entendeu que a controvérsia decorre de relação de trabalho já

estabelecida. Pontuou que, sendo o empregado e o emprego em curso regidos por contrato firmado

consoante normas trabalhistas, a competência para controvérsias relacionadas a esse vínculo, já formado,

devem ser dirimidas na Justiça especializada laboral.

RE 960429/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4 e 5.3.2020. (RE-960429) (Plenário,

Informativo 968)

DIREITO ELEITORAL

Eleições

Inelegibilidade: configuração de ato doloso de improbidade administrativa e fato

superveniente

A Segunda Turma, por maioria e em conclusão de julgamento, negou provimento a dois agravos

regimentais interpostos de decisão que, em juízo de retratação, proveu recurso extraordinário com agravo,

para afastar declaração, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), de inelegibilidade de candidato, porquanto

não mais subsistiria a premissa estruturante de rejeição das contas deste pelo Tribunal de Contas da União

(TCU).

Os agravantes sustentavam, em síntese, que o ato agravado não poderia ter restabelecido a

elegibilidade, pois, segundo a jurisprudência do TSE, a data de diplomação seria o termo final para se

conhecer de fato superveniente ao registro da candidatura que afaste inelegibilidade. Anotavam, ainda,

que o acórdão do TCU reconhecido como fato superveniente foi proferido em recurso de revisão julgado

em 11.9.2019.

Prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator).

De início, registrou a oscilação do posicionamento do TSE sobre a aludida matéria ao longo dos

anos. Com a ressalva de que o entendimento jurisprudencial não é absolutamente pacífico, avaliou que,

no caso concreto, a inconstitucionalidade da decisão do TSE, na realidade, parece dar-se não em razão da

limitação temporal da ocorrência do fato superveniente, mas da própria aplicação extensiva da alínea g do

inciso I do art. 1º da Lei Complementar (LC) 64/1990 (1).

Assinalou estar previsto, claramente, no dispositivo legal, que a rejeição de contas relativas ao

exercício de cargos ou funções públicas pelo candidato só atrai a inelegibilidade se da rejeição se

configurar ato doloso de improbidade administrativa. Depreendeu da análise detida dos autos que,

entretanto, essa caracterização não se faz presente na espécie.

A seu ver, o TSE realizou interpretação extensiva da cláusula de inelegibilidade para pressupor

que a simples afronta à Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) implicaria a caracterização do ato doloso de

improbidade, o que se revela em desacordo com o texto constitucional e com a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal (STF).

Isso porque, ao se manifestar acerca do § 4º do art. 37 da Constituição Federal (CF) (2), o STF

procedeu à devida distinção entre ato meramente ilegal e ato ímprobo, exigindo para este uma

qualificação especial: lesar o erário ou, ainda, promover enriquecimento ilícito ou favorecimento contra

legem de terceiro. Nessa linha, estaria o que firmado no RE 976.566 (Tema 576 da repercussão geral).

Logo, o ato de improbidade administrativa não pode ser presumido pelo simples descumprimento

da Lei de Licitações. Deve ser comprovado o especial fim de agir do agente público a depender do tipo

enquadrado.

Segundo o ministro, parece ter havido presunção de que, ocorrida a ilegalidade na contratação

pública, o ato de improbidade administrativo doloso seria daí decorrente, sem se ater a elementos factuais,

a partir de mera construção exegética destituída de dados empíricos.

Não se coaduna com a jurisprudência do STF e o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

a conclusão de que a ausência ou dispensa indevida de licitação é considerada irregularidade insanável

que configura ato doloso de improbidade administrativa, sendo conduta apta a atrair a inelegibilidade

previstas no art. 1º, I, g, da LC 64/1990.

O relator ressaltou que o fato de a ausência de licitação para a contratação de serviços de telefonia

haver sido objeto de ressalva pela Controladoria Geral da União, desde 2009, não configura argumento

suficiente para amparar que se trata de ato de improbidade administrativa doloso.

Reiterou que não se deve confundir ilegalidade ou incompetência com ato de improbidade

administrativa. Ausente o reconhecimento de dano e a clara existência de dolo, não subsiste a conclusão

extraída pelo TSE.

Ademais, o TCU, em sede de recurso de revisão, aprovou, com ressalva, as contas do recorrente e

afastou as multas a ele impostas. Embora a decisão superveniente reforce a inadequação da interpretação

dada pelo TSE ao caso, a bem da verdade, antes mesmo disso, já era incontroverso que a posição inicial

do TCU não firmava a ocorrência de ato doloso ou de dano ao erário apto a amparar a incidência da

aludida alínea. A decisão do TRE e a do TSE reconheceram essa circunstância, daí não há que se falar em

necessidade de revolvimento fático-probatório.

Em arremate, consignou que a decisão do TSE é originariamente acoimada de

inconstitucionalidade, não havendo que se falar também em limitação para ocorrência de fato

superveniente.

Vencido o ministro Edson Fachin, que proveu o agravo para negar seguimento ao recurso

extraordinário, em face de não ser cabível o recurso para simples reexame de prova e da impossibilidade

de, na sede eleita, rever interpretação de legislação infraconstitucional e seus requisitos. Verificou não ser

possível manter o ato agravado até porque não caracterizadas as ofensas constitucionais indicadas no

recurso extraordinário. O provimento de recurso extraordinário depende do reconhecimento, em primeiro

lugar, de repercussão geral da questão constitucional trazida, o que não ocorreu; ou, como segunda opção,

da existência de jurisprudência dominante em casos análogos, o que não parece ser a hipótese dos autos,

até por suas peculiaridades intrínsecas.

Noutro ponto, explicitou que o TCU julgou irregular as contas. O pronunciamento que se deu, em

processo de revisão, foi proferido mais de dez meses após a decisão do TSE e mais de oito meses depois

da diplomação dos candidatos eleitos. Sublinhou que a jurisprudência do TSE é no sentido de que a data

da diplomação é o termo final para se considerar e conhecer qualquer alteração fática ou jurídica

superveniente que se refira aos requisitos para o registro da candidatura. Igualmente, que cabe à Justiça

Eleitoral proceder ao enquadramento das irregularidades como insanáveis, ou não, e verificar se

constituem, ou não, ato doloso de improbidade administrativa.

(1) LC 64/1990: “Art. 1º São inelegíveis: I – para qualquer cargo: (...) g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício

de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por

decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que

se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da

Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;”

(2) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,

ao seguinte: (...) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função

pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal

cabível.”

ARE 1197808 AgR-segundo e terceiro/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3.3.2020.

(ARE-1197808) (Segunda Turma, Informativo 968)

Sistema Eleitoral

Sistema de representação proporcional e distribuição das vagas remanescentes

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta, para

declarar a inconstitucionalidade da expressão “número de lugares definido para o partido pelo cálculo do

quociente partidário do art. 107”, constante do inciso I do art. 109 do Código Eleitoral (CE) (1), com

redação dada pela Lei 13.165/2015, o qual estabelece nova sistemática de distribuição das chamadas

“sobras eleitorais”. Manteve, nesta parte, o critério de cálculo vigente antes da edição do referido diploma

legal.

O colegiado entendeu que o novo regramento desconsidera a distribuição eleitoral de cadeiras

baseada na proporcionalidade, prevista no art. 45 da Constituição Federal (CF) (2), que é intrínseca ao

sistema proporcional, em que as vagas são distribuídas aos partidos políticos de forma a refletir o

pluralismo político-ideológico presente na sociedade.

Esclareceu que um dado fixo é utilizado para os seguidos cálculos de atribuição das vagas

remanescentes, desprezando-se a aquisição de vagas nas operações anteriores. Dessa forma, o partido

político ou coligação que primeiro atingir a maior média e, consequentemente, receber a primeira vaga

remanescente, acabará por obter todas as vagas seguintes enquanto possuir candidato que atenda à

exigência de votação nominal mínima (pelo menos 10% do quociente eleitoral). Isso ocasionará uma

tendência à concentração, em uma única sigla ou coligação, das vagas remanescentes.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgou improcedente o pedido. Segundo o ministro, sem

prejuízo do princípio da proporcionalidade, fez-se uma opção normativa ao se beneficiar o partido de

melhor desempenho no certame, de início, na distribuição das sobras com uma cadeira, o que implica a

higidez do preceito.

(1) CE: “Art. 109. Os lugares não preenchidos com a aplicação dos quocientes partidários e em razão da exigência de

votação nominal mínima a que se refere o art. 108 serão distribuídos de acordo com as seguintes regras: I - dividir-se-á o número de

votos válidos atribuídos a cada partido ou coligação pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente

partidário do art. 107, mais um, cabendo ao partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher, desde

que tenha candidato que atenda à exigência de votação nominal mínima;”

(2) CF: “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em

cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.”

ADI 5420/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 4.3.2020. (ADI-5420) (Plenário, Informativo

968)

Dispensa da exigência de votação mínima e distribuição das vagas remanescentes

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada contra o art. 3º da Lei 13.488/2017 (1), que, ao dar nova redação do art. 109, § 2º, do Código

Eleitoral (CE), estabelece que todos os partidos e coligações que participaram do pleito podem concorrer

às denominadas “sobras eleitorais”.

O colegiado entendeu que o dispositivo impugnado, ao flexibilizar a exigência de votação mínima

para que os partidos possam concorrer à obtenção de assentos no Legislativo a partir das “sobras

eleitorais”, optou por uma entre as várias fórmulas possíveis para disciplinar a distribuição das cadeiras

não preenchidas após a aplicação dos divisores previstos na legislação de regência, sem discrepar do

cerne do sistema de representação proporcional, especialmente porque pretendeu-se reforçar o principal

traço distintivo desta fórmula eleitoral, ou seja, a efetiva participação das minorias na arena político-

institucional.

Asseverou que, se é possível, de um lado, argumentar não ser a flexibilização dos critérios alusivos

à distribuição das cadeiras correspondentes às denominadas “sobras eleitorais” a opção mais coerente ante

o recente esforço legislativo no sentido de reduzir o número de partidos políticos, não é menos acertado,

de outro, afirmar que eventual discordância com relação à pertinência da regra voltada a prestigiar a

representação congressual das minorias é insuficiente a fundamentar a censura, pelo Tribunal, do

dispositivo atacado – a versar quadro fático residual cuja regulamentação mostra-se incapaz, por si só, de

subverter o modelo de representação parlamentar imposto pelo estatuto jurídico-constitucional.

Concluiu ser eminentemente política a decisão por meio da qual aprovada, em ambas as Casas

legislativas, a norma em questão. Portanto, ausente ofensa direta ao complexo normativo previsto nos

artigos 17, 27, § 1º, 32, § 3º, e 45 da Constituição Federal (CF), preservado o núcleo essencial do sistema

representativo e proporcional, não cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) atuar como fonte de direito,

observados os limites impostos pela CF, sob pena de indevida ingerência em legítima opção político-

normativa do Parlamento.

(1) Lei 13.488/2017: “Art. 3º A Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), passa a vigorar com as seguintes

alterações: “Art. 109. (...) § 2º Poderão concorrer à distribuição dos lugares todos os partidos e coligações que participaram do

pleito.”

ADI 5947/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 4.3.2020. (ADI-5947) (Plenário,

Informativo 968)

Cláusula de desempenho individual e constitucionalidade

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada contra o art. 4º da Lei 13.165/2015 (1), no trecho em que deu nova redação ao art. 108 do Código

Eleitoral (CE), para estabelecer o limite mínimo de votação individual de 10% do quociente eleitoral para

preenchimento das vagas em disputa nas eleições submetidas ao sistema proporcional.

O requerente alegava que o dispositivo impugnado traz distorções ao sistema proporcional, uma

vez que, por meio dessa regra, para que um candidato seja eleito seria necessário alcançar

individualmente o índice de 10% do quociente eleitoral. Nesse sentido, partido ou coligação que possua

candidatos de expressão mediana, mesmo que ultrapassem o quociente eleitoral, não fariam jus a

nenhuma vaga. Além do mais, a exigência de limite mínimo individual de votação implicaria ofensa

direta ao regime democrático e ao sistema proporcional, previstos, respectivamente, no parágrafo único

do art. 1º (2) e no art. 45 (3) da Constituição Federal (CF).

O Tribunal entendeu que a alteração trazida pelo art. 4º da Lei 13.165/2015 não viola o princípio

democrático ou o sistema proporcional, consistindo, antes, em valorização da representatividade e do voto

nominal, em consonância com o sistema de listas abertas e com o comportamento cultural do eleitor

brasileiro.

O ministro Luiz Fux (relator) asseverou que o legislador tentou acabar com a figura do “puxador

de votos”, excluindo da participação, no parlamento, candidatos que pessoalmente tenham obtido votação

inexpressiva e, por isso, tenham representatividade popular ínfima.

(1) Lei 13.165/2015: “Art. 4º A Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral , passa a vigorar com as seguintes

alterações: (...) “Art. 108. Estarão eleitos, entre os candidatos registrados por um partido ou coligação que tenham obtido votos em

número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral, tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar, na

ordem da votação nominal que cada um tenha recebido. Parágrafo único. Os lugares não preenchidos em razão da exigência de

votação nominal mínima a que se refere o caput serão distribuídos de acordo com as regras do art. 109. ”

(2) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do

povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. ”

(3) CF: “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em

cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. ”

ADI 5920/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 4.3.2020. (ADI-5920) (Plenário, Informativo

968)

Indeferimento de registro, cassação de diploma ou mandato e novas eleições

É constitucional, à luz dos arts. 1º, I e parágrafo único, 5º, LIV, e 14, caput e § 9º, da Constituição

da República, o § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, com a redação dada pela Lei 13.165/2015, no que

determina a realização automática de novas eleições, independentemente do número de votos anulados,

sempre que o candidato eleito, em pleito majoritário, for desclassificado, por indeferimento do registro de

sua candidatura, ou em virtude de cassação do diploma ou mandato.

Com base nesse entendimento, ao apreciar o Tema 986 da repercussão geral, o Plenário negou

provimento a recurso extraordinário em que se discutia a inconstitucionalidade parcial do aludido

dispositivo legal.

RE 1096029/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 4.3.2020. (RE-1096029) (Plenário,

Informativo 968)

DIREITO PENAL

Crime contra a Honra

Discurso de parlamentar e crime contra honra

A Primeira Turma recebeu queixa-crime formulada contra parlamentar pela prática de crime de

difamação e injúria.

De acordo com a inicial, o parlamentar-querelado, em discurso proferido no Plenário da Câmara

dos Deputados e em reunião da Comissão de Constituição e Justiça e da Cidadania da mesma Casa, teria

desferido ofensas verbais a artistas, ao afirmar, dentre outras imputações, que eles teriam “assaltado” os

cofres públicos ao angariar recursos oriundos da Lei Rouanet (Lei 8.313/1991).

A Turma salientou que o fato de o parlamentar estar na Casa legislativa no momento em que

proferiu as declarações não afasta a possibilidade de cometimento de crimes contra a honra, nos casos em

que as ofensas são divulgadas pelo próprio parlamentar na Internet.

Afirmou que a inviolabilidade material somente abarca as declarações que apresentem nexo direto

e evidente com o exercício das funções parlamentares.

No caso concreto, embora aludindo à Lei Rouanet, o parlamentar nada acrescentou ao debate

público sobre a melhor forma de distribuição dos recursos destinados à cultura, limitando-se a proferir

palavras ofensivas à dignidade dos querelantes.

O Parlamento é o local por excelência para o livre mercado de ideias – não para o livre mercado de

ofensas. A liberdade de expressão política dos parlamentares, ainda que vigorosa, deve se manter nos

limites da civilidade. Ninguém pode se escudar na inviolabilidade parlamentar para, sem vinculação com

a função, agredir a dignidade alheia ou difundir discursos de ódio, violência e discriminação.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes (relator), que rejeitou a queixa-crime e absolveu

sumariamente o querelado. Pontuou que as declarações do querelado foram proferidas na Casa legislativa,

circunstância que desautoriza a deflagração de qualquer medida judicial censória da conduta imputada ao

parlamentar, sendo indiferente indagar-se acerca do conteúdo da manifestação realizada.

PET 7174/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em

10.3.2020. (PET-7174) (Primeira Turma, Informativo 969)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Nulidades e recursos em geral

Duração de sustentação oral e nulidade – 2

A Segunda Turma, em conclusão, negou provimento a agravo regimental em habeas corpus no

qual se sustentava a ocorrência de nulidade absoluta, consistente na suposta ausência de defesa do

agravante quando de seu julgamento e condenação perante o Tribunal do Júri (Informativo 959).

No caso, o Ministério Público proferiu sustentação oral perante o conselho de sentença por uma

hora e meia e, ao final, requereu a absolvição do acusado. Ato contínuo, a defesa técnica nomeada pelo

ora agravante requereu igualmente a absolvição, em manifestação que durou três minutos. De acordo com

a impetração, cabe ao magistrado declarar o réu indefeso ainda que ele tenha mantido o mesmo patrono

após o julgamento que culminou em sua condenação, e que a sustentação oral, de duração tão pequena,

não consubstanciou defesa mínima, efetiva ou substancial.

A Turma destacou que o agravante foi acompanhado pela sua defesa na sessão de julgamento pelo

Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao seu defensor na interposição

da apelação.

Além disso, no caso, não houve ausência de defesa, de modo que descabe cogitar de nulidade

absoluta. Assim, se houve nulidade, foi apenas relativa, a qual depende da demonstração de efetivo

prejuízo, o que não ocorreu.

Não se pode classificar como insatisfatória a atuação do advogado, que exerceu a defesa de acordo

com a estratégia que considerou melhor no caso. Nesse sentido, a sustentação oral mais sucinta pode

funcionar em benefício da defesa.

HC 164535 AgR/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17.3.2020. (HC-164535) (Segunda

Turma, Informativo 970)

Processo em Espécie

Tribunal do Júri: absolvição e decisão contrária à prova dos autos – 2

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas

corpus em que discutida a possibilidade de o Conselho de Sentença, após responder afirmativamente

quanto aos quesitos alusivos à materialidade e autoria do crime, responder também afirmativamente

quanto à possibilidade de absolvição do acusado (Informativo 962).

No caso, o recorrente foi pronunciado pela suposta prática do delito de homicídio qualificado

mediante paga ou promessa de recompensa, e o Tribunal do Júri o absolveu, embora tenha reconhecido a

materialidade e autoria do delito. Por isso, o Ministério Público apelou, sob o fundamento de a decisão ter

sido contraditória e contrária à prova dos autos. O recurso foi provido, determinando-se a realização de

novo Júri.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes. Entendeu que o sistema processual garante a

possibilidade de recurso da decisão do Conselho de Sentença, tanto para a acusação quanto para a defesa,

em casos como esse, sem que haja vulneração à soberania do Tribunal do Júri. Isso não significa,

entretanto, que haja contrariedade à cláusula de que ninguém pode ser julgado mais de uma vez pelo

mesmo crime. Ainda que se forme um segundo Conselho de Sentença, o julgamento é um só, e termina

com o trânsito em julgado da decisão. Nesse sentido, o sistema processual possibilita que o segundo

Conselho de Sentença, este com poder absoluto, reveja, inclusive, equívocos realizados pelo primeiro. Se,

porventura, for mantido o resultado anterior, não haverá nova possibilidade de recurso.

Vencidos o ministro Marco Aurélio (relator) e Rosa Weber, que deram provimento ao recurso.

RHC 170559/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 10.3.2020. (RHC-170559) (Primeira Turma, Informativo 969)

Julgamento de promotor de justiça e interrogatório

A Primeira Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de promotor de

justiça condenado, pelo respectivo tribunal, à pena de 1 ano e 9 meses de reclusão pela prática dos crimes

de falsidade ideológica e advocacia administrativa.

De acordo com a defesa, o julgamento é nulo pois não teria se observado o art. 400 do Código de

Processo Penal (CPP) (1), já que o interrogatório do acusado não foi o último ato da instrução.

O ministro Marco Aurélio (relator) indeferiu a ordem. Anotou que a situação dos autos não se

submete à regra geral do art. 400 do CPP. Por se tratar de promotor de justiça, julgado perante o tribunal

de justiça, a norma aplicável à espécie é a do art. 7º da Lei 8.038/1990 (2), segundo a qual a audição do

acusado é o primeiro ato do procedimento.

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

(1) CPP: “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias,

proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta

ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao

reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.”

(2) Lei 8.038/1990: “Art. 7º. Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório,

mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o

caso.”

HC 178252/ES, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17.3.2020. (HC-178252) (Primeira

Turma, Informativo 970)

Processo em Geral

Prisão preventiva e Pacote Anticrime

A Segunda Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em habeas corpus,

interposto de decisão em que concedida a ordem para revogar prisão preventiva decretada em desfavor da

paciente e, em substituição, impor medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do Código

de Processo Penal (CPP).

Na espécie, atribui-se à paciente a suposta prática dos delitos de lavagem ou ocultação de capitais

e de participação em organização criminosa.

Prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator), segundo o qual o Ministério Público

Federal não trouxe argumentos suficientes a infirmar a ato recorrido, visando apenas a rediscussão da

matéria resolvida em conformidade com jurisprudência desta Turma.

Preliminarmente, observou que a reforma legislativa operada pelo chamado Pacote Anticrime (Lei

13.964/2019) introduziu a revisão periódica dos fundamentos da prisão preventiva, por meio da alteração

do art. 316 do CPP. A redação atual prevê que o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de

sua manutenção a cada noventa dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar ilegal

a prisão preventiva.

Isso significa que a manutenção da prisão preventiva exige a demonstração de fatos concretos e

atuais que a justifiquem. A existência desse substrato empírico mínimo, apto a lastrear a medida extrema,

deverá ser regularmente apreciado por meio de decisão fundamentada.

O relator destacou três pontos centrais da linha argumentativa sustentada: (i) a ausência do

elemento da contemporaneidade no decreto prisional; (ii) a ausência de elementos concretos que

justifiquem a prisão preventiva e a adequação das medidas cautelares diversas; e (iii) o estado de saúde da

ora agravada.

A seu ver, embora o Parquet sustente que o tribunal estadual teria demonstrado fundamentos

aptos a restabelecer a prisão da paciente, nenhum fato concreto e atual foi apresentado no decreto

prisional, tanto que se propôs a narrar novamente os fatos utilizados como base para a própria capitulação

dos crimes, que datam de 2012 a 2016, confundindo os fundamentos pertinentes ao mérito com os que

dizem respeito à necessidade da medida cautelar extrema, tal como fez aquele tribunal.

Diante de linha temporal apresentada, a paciente permaneceu em liberdade por período de quase

dois anos, sem que houvesse notícias de quaisquer prejuízos para a aplicação da lei penal ou para o

devido andamento da instrução criminal. Esse é um fundamento fático decisivo para que se mantenha o

ato impugnado, pois demonstra a desnecessidade da segregação cautelar. Uma nova decretação de prisão

preventiva, por meio da não manutenção do pronunciamento agravado, neste momento, representaria ato

incongruente com o atual panorama normativo do processo penal.

O ministro sublinhou a inexistência de fatos novos ou contemporâneos concretos, idôneos a

justificar a segregação cautelar da agravada. A questão da contemporaneidade foi enfatizada por recentes

alterações do CPP, trazidas pelo Pacote Anticrime. A esse respeito, tem-se o § 2º do art. 312 do CPP (1).

Em passo seguinte, ponderou que a segregação cautelar está fundamentada apenas em suposições e

ilações. Foi presumido que a prisão seria necessária para acautelar a ordem pública e desmantelar a

organização criminosa, pois a agravada alegadamente integraria núcleo funcional da empreitada ilícita.

Impende que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme que tais condições

realizam-se na espécie. Não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos.

Registrou que, com a redação dada ao art. 319 do CPP pela Lei 12.403/2011, o juiz passou a

dispor de medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, a permitir a tutela do meio social e

também a servir, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente

causado pelo acusado. Eventual perigo que a liberdade represente à ordem pública ou à aplicação da lei

penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.

Ao versar sobre o estado de saúde da paciente, o relator depreendeu dos autos que ela possui

problemas de saúde comprovados que demandam tratamento cirúrgico. Isso foi utilizado, inclusive, pelo

juiz de piso no embasamento da concessão de prisão domiciliar.

Por derradeiro, avaliou que a falta de capacidade do sistema prisional pátrio para tratar de forma

digna as patologias da paciente corrobora a tese de que as medidas impostas no ato agravado se mostram

mais adequadas do que o cárcere para acautelar a aplicação da lei penal e a instrução processual penal no

caso concreto.

Vencido o ministro Edson Fachin, que deu provimento ao agravo. Segundo ele, não há hipótese de

concessão da ordem. De igual modo, inexiste ilegalidade flagrante ou teratologia da determinação da

prisão cautelar. O ministro reputou assistir razão ao agravante. Inclusive, ao ressaltar que a ausência de

notícias da reiteração criminosa no interior da casa prisional no período em que segregada não elide ou

encurta a gravidade das infrações penais a ela atribuídas. Argumentou que a prisão domiciliar deferida à

acusada teve por escopo observar o fragilizado estado de saúde demonstrado anteriormente. Entretanto,

não há comprovação da subsistência dessa condição excepcional. Ao final, firmou que habeas corpus

não é sede para o reexame de fatos e provas.

(1) CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício

suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (...) § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva

deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a

aplicação da medida adotada.”

HC 179859 AgR/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3.3.2020. (HC-179859) (Segunda

Turma, Informativo 968)

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