Junho/2019

Sessões de 1º a 30 de junho de 2019

número

Junho de 2019

Compilação dos Informativos n

943 a 945

Data de divulgação 4 de julho de 2019

O Informativo por Temas apresenta todos os resumos de julgamentos divulgados pelo

Informativo STF concluídos no mês a que se refere e é organizado por ramos do Direito e por

assuntos.

SUMÁRIO

Direito Administrativo

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

Venda de empresa estatal e autorização legislativa – 2

Organização da Administração Pública

Extinção de conselhos por decreto

Direito Constitucional

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Homofobia e omissão legislativa – 4

Direito de Defesa

Possibilidade de sustentação oral em sede de agravo regimental

Poder Judiciário

Competência jurisdicional e validade das provas produzidas

Execução individual: mandado de segurança coletivo e servidor não filiado a sindicato –

Reclamação

Reclamação e tribunal do júri – 2

Direito Penal

Execução Provisória

Execução provisória e Súmula 122 do TRF da 4ª Região

Direito Processual Penal

Ação Penal

Aplicação indevida de verbas públicas por prefeito: transferência para conta

centralizada municipal e ausência de proveito próprio

Cumprimento de Pena

Tráfico privilegiado e regime inicial de cumprimento de pena

Nulidades

Habeas corpus e alegação de suspeição de magistrado

Prova

Reclamação: mandado de busca e apreensão, entrevista e acesso a celular “smartphone”

Direito Processual Penal Militar

Ação Penal

Crime de violência contra inferior e condição de militar

Direito Tributário

Tributos

Limitação de compensação de prejuízos fiscais – 2

DIREITO ADMINISTRATIVO

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Venda de empresa estatal e autorização legislativa – 2

Em conclusão de julgamento, o Plenário, em voto médio, referendou parcialmente medida cautelar

anteriormente concedida em ação direta de inconstitucionalidade, para conferir ao art. 29, caput, XVIII,

da Lei 13.303/2016 (1) interpretação conforme à Constituição Federal (CF), nos seguintes termos: i) a

alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização

legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do

controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade

de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos

no art. 37 da CF (2), respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade (Informativo 942). O

voto médio reproduziu o entendimento majoritário extraído dos pronunciamentos dos ministros em juízo

de delibação.

Na decisão submetida à confirmação do colegiado, o ministro Ricardo Lewandowski (relator)

deferiu, em parte, liminar, para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei

13.303/2016, no sentido de afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia

mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de

alienar o controle acionário. De igual modo, a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações

que não importem a perda de controle de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas

subsidiárias ou controladas. Na oportunidade, o relator determinou o julgamento conjunto de diversas

ações diretas de inconstitucionalidade nos autos da ADI 5.624, por encontrar-se em estágio mais

avançado e possuir maior abrangência, diante da causa petendi aberta das ações de controle concentrado.

Os ministros Ricardo Lewandowski (relator) e Edson Fachin referendaram integralmente a

cautelar, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei

13.303/2016, de modo a afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedade de economia

mista, ou de suas subsidiárias ou controladas exige autorização legislativa, bem como prévia licitação

pública, dispensada esta quando a alienação não importar a perda de seu controle acionário.

Em seu voto, o relator, inicialmente, esclareceu não ter feito qualquer consideração, na liminar,

acerca da natureza, se específica ou genérica, da lei exigida, tampouco escolhido o tipo de procedimento

de licitação. Em seguida, frisou que somente estavam presentes os requisitos para o deferimento da

medida no tocante a alguns pedidos.

Noutro passo, o ministro Ricardo Lewandowski assinalou a excepcionalidade do ingresso do

Estado na atividade econômica, que deve atender aos imperativos da segurança nacional ou a relevante

interesse coletivo (CF, art. 173). Nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei específica poderá ser

autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. O texto constitucional

ainda prevê que a criação das respectivas subsidiárias, assim como a participação de qualquer delas em

empresa privada, depende de autorização legislativa (CF, art. 37, XX). Logo, a CF exige sempre a

aquiescência do Poder Legislativo a esses processos de criação. No entanto, a autorização concedida pelo

Legislativo não vincula o Poder Executivo.

O relator ponderou que a prerrogativa do controle legislativo decorre da relevância atribuída pela

Constituição aos preceitos que regem a atuação do Poder Público. Por força do princípio do paralelismo

das formas, aplica-se a dicção também à alienação do controle acionário. Compreendeu que o Estado não

poderia abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei,

sem a necessária participação do Parlamento, porque a decisão não compete apenas ao chefe do Poder

Executivo. Ademais, explicitou que a imprescindibilidade da autorização do Legislativo para a

transferência de poder de controle de sociedades de economia mista tem arrimo na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal (STF) (ADI 1.703, ADI 1.348, ADI 234 QO). Apresentou, como reforço

argumentativo, que o teor do parágrafo 1º do art. 173 da CF (3) indica que nem mesmo as subsidiárias das

estatais estão imunes ao regramento legal.

Aduziu que a ausência de menção, pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), à indispensabilidade da

autorização legislativa pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica,

sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de que trata.

O ministro Ricardo Lewandowski assentou que a alienação de controle acionário é forma clássica

de privatização. Sopesou ser possível a venda de parte das ações na Bolsa de Valores. Contudo, observou

que a alienação do controle acionário precisa de lei autorizativa e de algum processo licitatório.

Acrescentou que o caput do art. 37 da CF dispõe que toda a administração pública obedecerá aos

princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Além disso, seu inciso XXI consigna

que as alienações serão realizadas “mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes”.

O relator ressaltou o posicionamento segundo o qual a Constituição não autorizaria a alienação

direta de controle acionário de empresas estatais. Concluiu que permitir a aludida venda direta, de

maneira a impossibilitar a competição pública, poderia atentar contra o texto constitucional. Por fim,

sublinhou que o Decreto 9.188/2017, alegadamente fundado na Lei 13.303/2016, dela desbordou ao criar

procedimento de licitação não previsto na legislação, derrogando, ou pretendendo derrogar

implicitamente, a Lei 9.491/1997.

O ministro Edson Fachin acompanhou o relator. Declarou voto fundado na segurança da jurídica,

em seus pilares da coerência, consistência e equidade argumentativa.

Ressaltou que a alienação de ações de sociedade de economia mista e das empresas públicas que

implique a transferência, pelo Estado, de direitos que lhe assegurem preponderância nas deliberações

sociais está sujeita à autorização legislativa. A CF demanda lei porque as empresas estatais são

instrumentos de política pública do Estado. Não se trata de intervenção do Estado na economia, e sim

intervenção do Estado para realizar determinados fins, nomeadamente segurança nacional ou interesse

coletivo.

Sinalizou que a Lei 9.491/1997, disciplinadora do programa de desestatização dos ativos da União,

incide na matéria. Essa legislação não foi revogada pelo art. 29, XVIII, da Lei 13.303/2016, nem foi

afastada pela Lei das Estatais. A Lei 9.491/1997 indica faculdade atinente à licitação na modalidade

leilão. Logo, a faculdade prevista na norma diz respeito às modalidades licitatórias pelas quais o gestor

poderá optar. Seja como for, à míngua de especificação legal, é dever da administração pública direta ou

indireta licitar. Também alertou que o Decreto 9.188/2017 extrapolou os limites da Lei 9.491/1997. Numa

primeira visão, o decreto afronta a lei e a CF, porquanto teria dispensado, sem lei específica, a

transferência de ativos para terceiros sem o necessário procedimento de licitação.

Os ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli

(Presidente) referendaram a medida com alicerce em parte do fundamento da cautelar.

A ministra Cármen Lúcia referendou a liminar para ratificar a necessidade de lei prévia a autorizar

a criação e alienação de empresas públicas e sociedades de economia mista. É preciso autorização

legislativa específica e prévia para a instituição da empresa-matriz. A autorização legislativa é

imprescindível, de igual modo, para sua alienação, pois deixa de ser estatal e muda sua natureza.

Entretanto, dissentiu do relator quanto às subsidiárias, coligadas ou controladas. Em juízo acautelatório,

aplicou a orientação firmada na ADI 1.649. Avaliou ser desnecessária a autorização legislativa expressa

para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou

sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de

subsidiárias. Não se exige lei específica a autorizar a criação de subsidiária e, pelo princípio do

paralelismo das formas, tampouco para sua alienação. Segundo a ministra, o Estado não está obrigado a

valer-se da autorização para a criação de estatais, porque não está a ela vinculado. Por conseguinte, o

Poder Público pode posteriormente deixar de dar efetividade à autorização concedida e, assim, afastar-se

e desinvestir em certa área.

A ministra Cármen Lúcia também referendou a liminar quanto à necessidade de licitação.

Reconheceu que, apenas em alguns casos, a licitação é dispensada, inexigível ou dispensável, como na

hipótese do art. 29 da Lei 13.303/2016. A Constituição determina o atendimento do processo licitatório.

Isso não significa que haverá de ser o mesmo procedimento licitatório.

Por seu turno, a ministra Rosa Weber confirmou a cautelar no ponto em que condicionou à prévia

autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, a venda de ações de empresas

públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

A ministra afirmou que o Tribunal estabeleceu a exigência de autorização, ainda que genérica,

mediante lei em sentido formal, para a criação de subsidiárias de empresas estatais. De maneira correlata,

pelo paralelismo ou simetria das formas, a extinção de subsidiária demanda autorização por lei. Deste

modo, a alienação do controle acionário de subsidiárias ou controladas depende de prévia autorização,

que pode ser genérica, veiculada em lei em sentido formal. Acrescentou que a criação de subsidiárias

importa, em última análise, em exploração direta da atividade econômica pelo Estado.

Quanto à necessidade de licitação na venda de controle acionário, confirmou a liminar relativa às

empresas-matriz. Em juízo de delibação, compreendeu que o inciso XVIII do art. 29 da Lei das Estatais

se circunscreve às hipóteses de venda de controle societário fora do contexto do Programa Nacional de

Desestatização. Na sequência, afirmou inexistir ressalva, na Lei 9.491/1997, apta a dispensar

procedimento licitatório na alienação de controle acionário implementada no âmbito do Programa. Assim,

no que toca às subsidiárias ou controladas, a dispensabilidade da licitação deve observar, no mínimo,

procedimento competitivo que resguarde os princípios da administração pública e da razoabilidade.

Entretanto, se a venda do controle acionário das controladas ou subsidiárias estiver inserida num plano de

desestatização, é obrigatória a licitação pública.

O ministro Gilmar Mendes referendou parcialmente a medida, com vistas a confirmar que a venda

de ações de empresas públicas e de sociedades de economia matrizes exige prévia autorização legislativa,

sempre que se cuidar de alienação do controle acionário. Contudo, por paralelismo, declarou ser

dispensável a autorização legislativa específica para a alienação do controle acionário de subsidiárias de

empresas estatais quando a respectiva lei autorizadora da instituição da empresa estatal já permitir a

criação de suas subsidiárias.

No que tange à licitação, conferiu interpretação conforme à CF ao art. 29, XVIII, da Lei

13.303/2016, afirmando-se que a dispensa de licitação para a alienação de ações de empresas públicas e

sociedades de economia mista, quando envolver a perda do controle acionário do Estado, deve observar

procedimento que espelhe os princípios constitucionais e legais licitatórios, não sendo admitida a

contratação direta. Observou que a Lei 13.303/2016 foi regulamentada pelo Decreto 9.188/2017, editado

com base em recomendação do TCU. Entretanto, o art. 29, XVIII, da Lei das Estatais não contém menção

expressa à necessidade de observância de procedimento competitivo a ser previsto em regulamento. Com

o intuito de afastar qualquer insegurança jurídica sobre o tema, considerou necessário dar a interpretação

conforme. Salientou que o afastamento do processo licitatório contido na Lei das Estatais impõe

motivação administrativa, ainda que em face da dispensa do art. 29, XVIII. Em juízo de cognição

sumária, compreendeu que, no caso da alienação de ativos das sociedades de economia mista, o regime

especial de desinvestimento do Decreto 9.188/2017 mostra-se apto a concretizar os princípios

constitucionais, motivo pelo qual não merece subsistir a medida cautelar no ponto.

Por sua vez, o ministro Marco Aurélio referendou a medida formalizada, apenas para dar

interpretação conforme, jungindo a alienação que implique a transferência do controle acionário de

subsidiária à feitura, em si, da licitação. Para tanto, ponderou que o inciso XVIII do art. 29 da Lei

13.303/2016 versa a alienação de ações de subsidiária, e não de ações de sociedade de economia mista.

Interpretou os incisos XIX e XX do art. 37 da CF à luz do disposto no seu art. 173. Consignou ser

objetivo do constituinte a iniciativa do Executivo e o crivo do legislador para a criação das entidades

mencionadas nos dois incisos, ou seja, para atuar na atividade econômica, que encerra exceção. É preciso

lei específica para chegar-se à criação de subsidiária. No entanto, a Constituição não exige lei para sua

extinção ou alienação. Assim, é dispensável a autorização normativa para o desfazimento de subsidiária.

Não emitiu entendimento quanto à transferência do controle acionário de empresa-matriz, por

compreender que não está em jogo.

O ministro Dias Toffoli (presidente) referendou em parte a liminar. Assinalou ser necessária lei

para autorizar a criação e alienação do controle acionário de empresa-matriz. Já a empresa subsidiária

prescinde de lei se houver a autorização para _ria-la. Quanto ao aspecto licitatório, alinhou-se ao voto

enunciado pelo ministro Celso de Mello.

Os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Celso de Mello negaram

referendo à cautelar.

O ministro Alexandre de Moraes partiu da premissa de que a Lei 13.303/2016 não trata de

privatização, estabelece o estatuto jurídico das empresas públicas com base no art. 173, § 1º, da CF.

Ademais, no art. 29, XVIII, o diploma legal traz hipótese de dispensa licitatória.

Discorreu sobre a evolução do afastamento do Estado do domínio econômico. Acentuou que a

análise da presença dos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo depende da

vontade dos Poderes Legislativo e Executivo. Com a Emenda Constitucional (EC) 19/1998, lei

complementar fixa a área de atuação, lei específica autoriza a criação de empresa pública ou sociedade de

economia mista e, se quiser, o Congresso Nacional pode autorizar a empresa-mãe a criar subsidiárias. A

previsão do inciso XX do art. 37 permite a criação de subsidiárias pela empresa-mãe por autorização

legislativa genérica. A expressão “em cada caso”, nele contida, não é sinônimo de lei específica, refere-se

às áreas de intervenção econômica. Significa que deve ser para cada caso em que a lei complementar

estabeleceu ser possível a intervenção, por exemplo, gás canalizado, telecomunicações.

O ministro afirmou que, em relação às subsidiárias, exige-se autorização genérica para sua criação.

Daí o Estado, como empresário, poderá criar, fundir, investir, vender todas as ações de um determinada

subsidiária, tornar sua participação majoritária ou minoritária. Ele deterá o comando e estará submetido às

regras de mercado do direito privado. Deve-se possibilitar a agilidade empresarial. O que não pode é

vender o controle acionário da empresa-mãe, pois configuraria privatização. Aduziu que, em nenhum

momento, a Lei 13.303/2016 permitiu privatização, para a qual inclusive há lei específica. Dessa maneira,

a cessão ou alienação do controle acionário da empresa-mãe reclama lei formal específica.

Sublinhou que, após a EC 19/1998, a CF direcionou a estatuto jurídico a regulamentação da

licitação e contratos de empresa pública, sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que

explorem atividade econômica [CF, arts 37, caput e inciso XXI; e 173, § 1º, III (3)]. Adveio, então, a Lei

das Estatais, norma especial na matéria, que observa os princípios licitatórios e a competitividade. Assim

como a Lei 8.666/1993, a Lei 10.303/2016 previu, como regra, a licitação e estabeleceu

excepcionalidades: a dispensa, no art. 29 e a inexigibilidade, no art. 30. No inciso XVIII do art. 29, o

legislador admitiu dispensa licitatória na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de

bens que produzam e comercializem. Apesar da dispensa licitatória na Lei das Estatais, o Poder Executivo

regulamentou, no Decreto 9.188/2017, o inciso XVIII do art. 29 relativamente a sociedades de economia

mista. Ao reproduzir conclusões do Tribunal de Contas da União (TCU), o ato regulamentar exigiu

procedimento composto de várias fases para as operações constantes do inciso XVIII, denominadas de

desinvestimento. O decreto visou evitar direcionamentos, favorecimentos e prejuízos ao Poder Público.

O ministro Roberto Barroso registrou que a CF não exige autorização legislativa para a venda de

ações, mesmo que corresponda ao controle acionário. A submissão das estatais e de suas subsidiárias ao

regime jurídico próprio das empresas privadas não admite a acepção de que é necessária a edição de lei

para vender ações, uma vez que essa exigência não se aplica à iniciativa privada.

Em sua visão, o argumento do paralelismo das formas não possui lastro jurídico, até porque criar é

diferente de vender ações. O texto constitucional determina que haja lei para a criação de empresa estatal

e subsidiária, porque a intervenção do Estado no domínio econômico é exceção. Por ser exceção, é

preciso ter a participação do Congresso Nacional. Entretanto, o cumprimento da regra constitucional de

não intervir na ordem econômica ou desinvestir, quando agir intervindo, prescinde de lei. Na espécie,

volta-se à regra constitucional. Deste modo, a alienação do controle acionário de empresas subsidiárias

por empresas públicas e sociedades de economia mista não exige autorização legislativa, menos ainda lei

específica.

Além disso, o ministrou anotou que o art. 29 da Lei 13.303/2016 explicita ser dispensável a

realização de licitação e, sem dúvida, poderia assim dispor, pois a própria CF ressalva os casos

especificados na legislação (art. 37, XXI). Para ele, no fundo, não se trata de dispensa de licitação, e sim

de dispensa do procedimento da Lei 8.666/1993. Concluiu que as operações de alienação podem ser

realizadas com dispensa de licitação, desde que sigam procedimento que propicie a escolha da proposta

mais vantajosa para a administração pública e assegure a competitividade entre potenciais interessados.

No particular, observou existir procedimento competitivo definido no Decreto 9.188/2017, com diversas

etapas. Este decreto, que regulamenta processo competitivo de venda de ações, satisfaz o mandamento

constitucional.

O ministro Luiz Fux destacou a importância do princípio da eficiência. Frisou que a extinção e a

alienação do controle acionário de empresa pública e sociedade de economia mista exige autorização

legislativa.

Ao tratar da controvérsia sobre a licitação, disse que a Lei 13.303/2017 versa a licitação atinente às

estatais atuantes na atividade econômica. Complementa o complexo normativo da CF o Decreto

9.188/2017. Ele estabelece, com base na dispensa de licitação prevista no art. 29, XVIII, da Lei das

Estatais, regime especial de desinvestimento de ativos de sociedades de economia mista federais e visa

disciplinar a alienação de seus ativos. Desinvestimento não é desestatização e com ela não se confunde.

Demais disso, enfatizou que, na circunstância de existir sigilo, este não será oponível à fiscalização

realizada pelo TCU, de acordo com o decreto. Ponderou não ser oportuno invocar decisões judiciais de

outrora, porquanto houve mudança completa de paradigma no Direito Administrativo e o advento de lei

de licitações voltada à nova realidade econômico financeira do Brasil.

O ministro Celso de Mello acompanhou o voto do ministro Alexandre de Moraes. Ressaltou que a

autorização para a criação de empresa pública e sociedade de economia mista demanda lei formal

específica, bem assim para permitir a cessão e a alienação do seu controle acionário. Para a criação de

subsidiária, exige-se autorização legislativa genérica, que pode ser concedida na lei específica que

autorizou a criação da empresa matriz. No entanto, não há necessidade de qualquer autorização legislativa

para a cessão ou alienação de suas ações, inclusive no tocante ao controle acionário.

No que se refere à exigência de licitação, apontou que a Lei 13.303/2016 observa de modo integral

a regra constitucional inscrita no inciso XXI do art. 37 da CF. Cuida-se de programa de desinvestimento.

Sopesou ser preciso interpretar a Lei 13.303/2016 (art. 29, XVIII) em conjunto com o Decreto

9.188/2017. As operações de alienação de controle acionário podem ser realizadas com dispensa de

licitação, caso respeitem os procedimentos competitivos viabilizados pelo próprio decreto que a

regulamentou. Por fim, vislumbrou existir, no Decreto, publicidade entre os concorrentes, porquanto é

divulgada a proposta apresentada para que, eventualmente, possa vir a ser superada.

(1) Lei 13.303/2016: “Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia

mista: (...) XVIII – na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.”

(2) CF/1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,

ao seguinte: (...)”

(3) CF/1988: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo

Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas

subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo

sobre: (...) III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;”

ADI 5624 MC-Ref/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 5 e 6.6.2019. (ADI-5624)

(Informativo 943, Plenário)

Parte 1 - Parte 1 -

Parte 2 - Parte 2 -

Parte 3 - Parte 3 -

Parte 4 - Parte 4 -

Parte 5 -

Parte 6 -

Organização da Administração Pública

Extinção de conselhos por decreto

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente medida cautelar em ação direta de

inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 2º do art. 1º do Decreto 9.759/2019 (1), na redação

dada pelo Decreto 9.812/2019, e para afastar, até o exame definitivo dessa ação, a possibilidade de ter-se

a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de colegiado cuja existência encontre

menção em lei em sentido formal, ainda que ausente expressa referência "sobre a competência ou a

composição". Além disso, por arrastamento, suspendeu a eficácia de atos normativos posteriores a

promoverem, na forma do art. 9º do Decreto 9.759/2019 (2), a extinção dos órgãos.

O Tribunal afirmou que o ato questionado prevê a extinção, a ser implementada em 28 de junho de

2019, dos órgãos colegiados da Administração Federal instituídos mediante a edição de decretos e atos de

hierarquia normativa inferior – “incluídos aqueles mencionados em leis nas quais não conste a indicação

de suas competências ou dos membros que o compõem” –, exceto aqueles previstos em regimentos

internos ou estatutos de instituições federais de ensino e aqueles criados ou alterados por ato publicado a

partir de 1º de janeiro de 2019.

O ato normativo em questão prevê, ainda, que órgãos e entidades da Administração Federal Direta,

Autárquica e Fundacional encaminhem à Casa Civil da Presidência da República, até 28 de maio de 2019,

relação dos colegiados que presidam, coordenem ou de que participem, bem como determina a

publicação, até 1º de agosto de 2019, dos atos revogatórios das normas instituidoras dos colegiados

extintos.

Com a edição do Decreto, instituíram-se requisitos a serem observados visando à criação,

recriação ou mesmo ampliação dos existentes, mediante decreto ou portaria interministerial.

Com fundamento no disposto no art. 84, caput e inciso VI, alínea a, da Constituição Federal (CF)

(3), o decreto questionado encerra normas dotadas de generalidade e abstração, circunstância reveladora

de caráter primário e autônomo a justificar o exame, em abstrato, da higidez constitucional do ato com

base exclusivamente na Constituição Federal.

A Emenda Constitucional 32/2001, que alterou a redação do inciso VI do art. 84, reintroduziu, na

ordem constitucional, a figura jurídica do decreto autônomo, espécie normativa distinta daquele de

natureza regulamentadora, descrito no inciso VI, voltado à fiel execução da lei em sentido formal.

Franqueou-se ao chefe do Executivo a possibilidade de dispor sobre a estruturação da Administração

Federal – ressalvada a instituição de medidas que impliquem aumento de despesa, criação e extinção de

órgãos públicos –, instituindo-se, no ponto, verdadeira hipótese de reserva legal, na forma do inciso XI do

art. 48 (4) da CF.

Surge intuitiva a necessidade de perquirir se os colegiados citados nos incisos do art. 2º do Decreto

questionado – a saber, conselhos, comitês, comissões, grupos, juntas, equipes, mesas, fóruns e salas –

devem ser considerados órgãos públicos para o fim de enquadramento nas previsões contidas nos

mencionados preceitos constitucionais.

A resposta não é autoevidente, considerada a amplitude semântica do vocábulo “órgão”, instituto

derivado do fenômeno de desconcentração administrativa, por meio do qual é promovida a especialização

de funções no âmbito da estrutura estatal, sem a criação de novas pessoas jurídicas.

Ausente solução definitiva e a salvo de dúvida razoável quanto à natureza dos colegiados em jogo,

a indeterminação semântica do disposto na Constituição Federal exige a análise da melhor opção

interpretativa sob o ângulo conceitual, observados o princípio da separação de Poderes e a necessidade de

reconhecer espaço legítimo de interpretação constitucional aos demais agentes políticos de cúpula do

Estado.

Sob essa perspectiva, é desnecessário examinar se os colegiados mencionados nos incisos do art.

2º do Decreto 9.759/2019 revelam-se “órgãos públicos” com vistas ao enquadramento no que disposto

nos arts. 48, XI, e 84, VI, da CF. A questão resolve-se, isso sim, a partir da verificação de atuação anterior

do Parlamento no sentido de promover, sob o influxo dos ares democráticos da Carta de 1988, a atuação

dos diversos grupos representativos da sociedade civil organizada na tomada de decisões importantes da

vida nacional, ante a previsão, em lei, da existência de determinado colegiado, mostrando-se irrelevante o

veículo normativo mediante o qual efetivamente implementado.

Isso porque, por instrumentos de democracia participativa, compreende-se mais do que a

corriqueira referência aos projetos de lei de iniciativa popular e aos institutos do referendo e do plebiscito.

Traduzem-se em toda e qualquer forma legal de controle, pela sociedade, dos atos da Administração,

considerada a influência da atuação popular na formulação das decisões políticas e na gestão da coisa

pública, fornecendo-lhes a necessária legitimidade democrática.

Ao consagrar, junto aos mecanismos representativos, o princípio de participação direta na gestão

pública, o texto constitucional, no que dotado de inequívoca força normativa, promoveu a emergência de

diversos institutos alusivos à gestão ou à fiscalização de políticas públicas.

A conclusão constitucionalmente mais adequada, em sede precária e efêmera, consiste em

suspender, até o exame definitivo da controvérsia, a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe

do Executivo, de órgão colegiado que, contando com assento legal, viabilize a participação popular na

condução das políticas públicas – mesmo quando ausente expressa “indicação de suas competências ou

dos membros que o compõem”.

O Parlamento é a arena preferencial de deliberação no âmbito da democracia representativa, de

modo que, ao prever, em sede legal, a existência de determinado colegiado como mecanismo de

participação direta da sociedade civil na gestão da coisa pública, acaba por fornecer, mediante a

institucionalização de espaços de participação social, concretude ao que se poderia denominar “espírito de

1988” – a ser levado em conta, linear e indistintamente, por todos os Poderes da República.

Ao fazê-lo, as Casas Legislativas partilharam, em alguma medida, de prerrogativa que lhes é

própria: discutir, em sede deliberativa, fiscalizatória e legiferante, as grandes questões nacionais e as

diretrizes de atuação do Estado na condução de políticas públicas. Observada a organicidade da ordem

constitucional, é razoável condicionar a extinção de determinado órgão colegiado com assento legal à

prévia chancela parlamentar.

Interpretação em sentido diverso esvaziaria importante espaço institucional de diálogo entre os

Poderes, o que não se confunde com eventual tentativa de manietar o Executivo com a supressão ou

limitação das atribuições essenciais do chefe do Poder no desempenho da função de gestor superior da

Administração.

É nítida a tentativa, empreendida pelo chefe do Executivo, de escantear o Legislativo de tal

processo, uma vez que, conforme previsto no art. 7º e reforçado pela Advocacia-Geral da União em

manifestação juntada ao processo, competirá ao Executivo, mediante a atuação das “Pastas ministeriais”,

“decidir sobre os colegiados a serem mantidos”.

Sob o ângulo do perigo da demora, mostra-se presente o requisito para a concessão da medida

acauteladora, ante a extinção de órgãos colegiados alcançados pela aplicação do preceito impugnado, não

obstante definidos em lei – o que, em parte, já se deu com a edição do Decreto 9.784/2019, por meio do

qual foi declarada a revogação de cerca de 50 conselhos da Administração Federal, em observância ao

disposto no art. 9º do Decreto 9.759/2019 (4).

A louvável preocupação com a racionalização do funcionamento da máquina pública e a economia

de recursos públicos, traduzida na redação dos incisos do art. 6º do Decreto 9.759/2019 e citada na

exposição de motivos subscritas pelo titular da Casa Civil da Presidência, não legitima atalhos à margem

do figurino legal.

Não conduz à conclusão contrária o fato de parte dos órgãos colegiados da Administração Federal

encontrarem-se, na prática, inativos, havendo inclusive a revogação das leis que lhe justificam a

existência. Descabe fulminá-los de cambulhada, sob pena de apanhar-se órgãos em pleno e efetivo

funcionamento.

Assentada a necessidade de ter-se suspensos os efeitos do preceito impugnado, cumpre reconhecer,

por decorrência lógica, a impossibilidade de manter-se hígidos os atos normativos posteriores que, com

fundamento no art. 9º do Decreto 9.759/2019, promovam o efetivo afastamento desses órgãos do cenário

normativo.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Celso de

Mello, que concederam integralmente a cautelar por considerarem haver, além da inconstitucionalidade

formal, vício de inconstitucionalidade material.

(1) Decreto 9.759/2019: “Art. 1º Este Decreto extingue e estabelece diretrizes, regras e limitações para colegiados da

administração pública federal direta, autárquica e fundacional § 1º A aplicação deste Decreto abrange os colegiados instituídos por:

(incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) I – decreto; (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) II – ato normativo inferior a decreto; e

(incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) III – ato de outro colegiado. (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) § 2º Aplica-se o disposto

no § 1º aos colegiados instituídos por ato infralegal, cuja lei em que são mencionados nada conste sobre a competência ou a

composição. (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019)”

(2) Decreto 9.759/2019: “Art. 9º Até 1º de agosto de 2019, serão publicados os atos, ou, conforme o caso, encaminhadas à

Casa Civil da Presidência da República as propostas de revogação expressa das normas referentes aos colegiados extintos em

decorrência do disposto neste Decreto.”

(3) CF/1988: “ Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a)

organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos

públicos;”

(4) CF/1988: “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o

especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...) XI – criação e

extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;”

ADI 6121 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12 e 13.6.2019. (ADI-6121)

(Informativo 944, Plenário)

Parte 1 - Parte 1 -

Parte 2 - Parte 2 -

Parte 3 - Parte 3 -

Parte 4 - Parte 4 -

DIREITO CONSTITUCIONAL

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Homofobia e omissão legislativa – 4

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, julgou procedentes os pedidos formulados

em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e em mandado de injunção (MI) para

reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e

transfobia. Determinou, também, até que seja colmatada essa lacuna legislativa, a aplicação da Lei

7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) às condutas de

discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, com efeitos prospectivos e mediante

subsunção.

Prevaleceram os votos dos ministros Celso de Mello e Edson Fachin, relatores da ADO e do MI,

respectivamente (Informativo 931). A corrente majoritária reconheceu, em suma, que a omissão do

Congresso Nacional atenta contra a Constituição Federal (CF), a qual impõe, nos termos do seu art. 5º,

XLI e XLII (1), inquestionável mandado de incriminação. Entendeu que as práticas homotransfóbicas se

qualificam como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo

Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 82.424/RS (caso Ellwanger). Isso porque essas condutas

importam em atos de segregação que inferiorizam os integrantes do grupo de Lésbicas, Gays, Bissexuais

e Transexuais (LGBT), em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. Considerou,

ademais, que referidos comportamentos se ajustam ao conceito de atos de discriminação e de ofensa aos

direitos e liberdades fundamentais dessas pessoas.

Na ADO, o colegiado, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Até que sobrevenha lei emanada do

Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e

XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas,

que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem

expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e

mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de

08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por

configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); 2. A repressão penal à prática da

homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a

denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou

clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o

direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu

pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos

sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e

conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço,

público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem

discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a

violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito

de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente

biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole

histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à

dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade

daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém

posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados

à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e

de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do

direito”.

Ficaram vencidos, em ambas as ações, os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco

Aurélio.

Os dois primeiros conheceram em parte das ações e as julgaram parcialmente procedentes apenas

para reconhecer a mora legislativa e dar ciência ao Congresso Nacional para a adoção das providências

necessárias. Para eles, não obstante a repugnância que provocam as condutas preconceituosas de qualquer

tipo, somente o Poder Legislativo pode criminalizar condutas, sendo imprescindível lei em sentido

formal. Portanto, a extensão do tipo penal para abarcar situações não especificamente tipificadas pela

norma penal incriminadora atenta contra o princípio da reserva legal (2).

O ministro Marco Aurélio inadmitiu o MI, diante dos limites impostos ao exercício, pelo STF, da

jurisdição constitucional. Admitiu, em parte, a ADO, para julgar, nessa extensão, improcedente o pedido,

por não assentar, peremptoriamente, que se tenha “criminalizar” no vocábulo “punirá”, contido no inciso

XLI do art. 5º da CF. Em decorrência disso, não reconheceu a omissão legislativa quanto à criminalização

específica da homofobia e da transfobia. Concluiu que, respeitada a liberdade legiferante franqueada ao

legislador ordinário, espera-se que a sinalização do STF quanto à necessária proteção das minorias e dos

grupos socialmente vulneráveis contribua para a formação de uma cultura livre de todo e qualquer

preconceito e discriminação, preservados os limites da separação dos Poderes e da reserva legal em

termos penais.

(1) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII – a prática do

racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”

(2) CF/1988: “Art. 5º (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13.6.2019. (ADO-26) (Informativo 944,

Plenário)

MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.6.2019. (MI-4733) (Informativo 944,

Plenário)

(Informativo 944, Plenário)

Direito de Defesa

Possibilidade de sustentação oral em sede de agravo regimental

A Primeira Turma, por maioria, acolheu questão de ordem e afetou ao Plenário o julgamento de

agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminar em habeas corpus. O

agravante requer a faculdade de realização de sustentação oral em sede de agravo regimental.

Vencido o ministro Edson Fachin (relator), que se manifestou contrariamente ao encaminhamento

da questão ao Plenário.

HC 164593, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 11.6.2019. (HC-164593) (Informativo 944,

Primeira Turma)

Poder Judiciário

Competência jurisdicional e validade das provas produzidas

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em reclamação para

reconhecer a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e confirmar a liminar

deferida no que toca à tramitação, no âmbito dessa Corte, do Inq 4.335, da Pet 6.353 e da AC 4.285.

Além disso, a Corte declarou a licitude das provas cuja produção dispensam prévia autorização

judicial e, em relação aos detentores de prerrogativa de foro, a ilicitude das interceptações telefônicas e da

quebra de sigilo de dados telefônicos.

Na mesma assentada, em votação majoritária, deferiu o pleito em ação cautelar para preservar a

prova produzida em busca e apreensão realizada para posterior avaliação apuratória.

No caso, policiais legislativos do Senado Federal teriam supostamente implementado ações de

contrainteligência direcionadas a frustrar a realização de interceptações telefônicas e de escutas

ambientais com a finalidade neutralizar meios de obtenção de prova licitamente determinados no contexto

de operação policial contra a corrupção.

Em razão desses fatos, diversas medidas constritivas foram deferidas pelo juízo reclamado,

inclusive prisões temporárias, suspensão de função pública e ordem de busca e apreensão a serem

cumpridas na sede da polícia legislativa, localizada nas dependências do Senado Federal.

O ministro Teori Zavascki, relator original da reclamação, deferiu liminar para suspender o

inquérito e procedimentos conexos. Além disso, solicitou a pronta remessa do feito a esta Corte e

determinou à autoridade reclamada proceder à imediata soltura de quaisquer detidos em decorrência do

referido inquérito.

Os autos em curso em primeiro grau foram recebidos nesta Corte, resultando na autuação dos

seguintes procedimentos: Inq 4.335, Pet 6.353 e AC 4.285.

Diante dessa decisão, a Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou ação cautelar para a

apreensão dos elementos probatórios arrecadados por meio de ordem judicial oriunda do juízo reclamado.

Prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin (relator). O ministro afirmou que as imunidades

parlamentares almejam conferir condições materiais ao exercício independente de mandatos eletivos.

Funcionam, dessa maneira, como instrumento de proteção da autonomia da atuação dos mandatários que

representam a sociedade. A finalidade dessa proteção, naturalmente, não se aplica a agentes públicos que

não se encontrem investidos dessa condição.

A determinação de busca e apreensão nas dependências do Senado Federal, desde que não

direcionada a apurar conduta de congressista, não se relaciona com as imunidades parlamentares.

Ao contrário do que ocorre quanto às imunidades diplomáticas, as prerrogativas e imunidades

parlamentares não se estendem aos locais onde os parlamentares exercem suas atividades nem ao corpo

auxiliar.

O relator enfatizou que os indícios coligidos não levaram a conclusão segura de que os policiais

legislativos teriam agido por iniciativa própria.

A prévia presença desses indícios impede a aplicação da Teoria do Juízo Aparente, de modo que a

investigação é irregular.

Os expedientes jungidos aos autos indicavam, em relação à realização de uma das varreduras, que

a ordem teria partido de senador. Isso pode ser depreendido, em cognição sumária, do: a) memorando

dirigido diretamente ao senador, no qual o diretor da polícia legislativa informa a data de realização das

varreduras, mencionando que tal providência constitui atendimento à solicitação do parlamentar; b)

posterior ofício em que o chefe de gabinete do senador indica ao diretor da polícia legislativa outros

endereços que deveriam ser alvo de diligência; c) depoimento do policial legislativo declarando que uma

das varreduras teria sido solicitada pelo próprio parlamentar.

Da mesma forma, em relação a determinada senadora, a ordem teria partido de ofício oriundo de

seu gabinete. É óbvio que não se pode atribuir ao parlamentar automática responsabilidade por fato

executado por subordinado. Contudo, causaria espécie que diligências dessa natureza fossem

implementadas em endereços particulares de congressista sem seu conhecimento e consentimento, de

modo que tais atos seriam merecedores de elucidação em sede própria.

Ao apreciar outros pedidos cautelares, o juízo de origem ponderou que o diretor da polícia

legislativa teria agido “cedendo a pedido ou influência de outrem”, embora, na sua visão, atuasse com

posição de comando em relação aos atos materiais executados pelos demais policiais legislativos.

Conquanto não seja identificado, com precisão, o possível responsável pelo suposto pedido ou influência,

o contexto processual evidencia a factibilidade de que foram os senadores que titularizam os espaços que

foram alvo das diligências, o que se amolda aos elementos já sopesados.

Portanto, revela-se impróprio que a instância de primeiro grau avalie intrincada matéria atinente à

ausência de elemento subjetivo quanto aos parlamentares que teriam ordenado os atos tidos como

delituosos.

O ministro relator salientou ainda que eventual nulidade decorrente da inobservância da

prerrogativa de foro não se estende aos agentes que não se enquadrem nessa condição.

As diligências investigativas devem ser potencialmente controladas, mas não impulsionadas pelo

juiz. A Constituição, apenas em hipóteses excepcionais e expressas, optou pela submissão de diligências

naturalmente invasivas (interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo etc.) à cláusula da

reserva jurisdicional, casos em que o controle judicial prévio funciona como elemento de legitimação da

produção do elemento probatório.

Essa realidade, contudo, não se estende a todo e qualquer ato de investigação. Ao contrário, na

medida em que a regra é a dispensa de prévia autorização judicial, resguardando-se, em qualquer

hipótese, o controle posterior [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV].

Embora não se ignore a relevância do juiz natural para fins de legitimação da persecução penal,

sua eventual inobservância não acarreta a nulidade da prova colhida na hipótese em que não atuar como

fator decisivo à sua produção.

Apontou que eventual irregularidade não gera automática invalidade, incumbindo, sob a ótica da

instrumentalidade das formas, a aferição do gravame suportado pelo interessado. Referida análise não se

traduz, simplesmente, a partir de eventual resultado probatório desfavorável. É imperioso que o

interessado evidencie certo nexo causal entre o ato tido como irregular e a consequência jurídica que

almeja combater, bem como que aponte, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão

do resultado processual se ausente a irregularidade ventilada.

O ministro sublinhou que não estão contaminados os elementos probatórios cuja produção

prescindem de prévia autorização judicial.

A interceptação telefônica, por sua vez, constitui medida sujeita à cláusula da reserva de jurisdição

(CF, art. 5º, XII), de modo que a violação ao Princípio do Juiz Natural quanto à apreciação do

deferimento do referido meio de obtenção de prova alcança seu ciclo de produção e constitui causa de

nulidade em relação aos agentes detentores de foro por prerrogativa.

Ressaltou que essas provas colhidas não admitem convalidação, pois a eficácia prospectiva da

apreciação judicial e a própria natureza desses elementos também impedem a aplicação da Teoria da

Descoberta Inevitável. Enfatizou que conclusão diversa poderia, por exemplo, ser encampada na hipótese

de quebra de sigilo, porque, nesse caso, a ordem judicial superveniente, proferida pelo órgão competente,

alcançaria idêntico resultado probatório.

Os diálogos captados, portanto, devem ser descartados mediante destruição dos respectivos

registros, anotando-se que não foram empregados como fundamento do deferimento da busca e

apreensão, deixando de exibir nexo de causalidade em relação à aludida diligência.

Pontuou que o juízo reclamado autorizou a exibição de extratos telefônicos dos policiais

legislativos investigados, diligência sujeita ao prévio crivo do Estado-Juiz. Assim, essa prova também é

ilícita em relação aos agentes detentores de prerrogativa de foro.

Revela-se adequada a apreensão de documentos e equipamentos associados à polícia do Senado

Federal e aos policiais legislativos alvo de investigação, na medida em que tais elementos podem

contribuir para a formação da convicção do titular da ação penal. Ganha especial relevo, nesse cenário, a

apreensão de equipamentos supostamente utilizados na cogitada empreitada e que poderiam demonstrar

eventual registro da realização das contramedidas de inteligência atribuídas aos agentes legislativos.

Feitas essas considerações, a pretensão formulada pelo Ministério Público é merecedora de

acolhimento, recomendando-se a manutenção da apreensão efetuada, com o natural e necessário

prosseguimento das diligências.

Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e

Dias Toffoli, que julgaram procedente o pedido formulado na reclamação em maior extensão e

indeferiram o pleito da ação cautelar.

Entenderam que a competência para, no caso, determinar busca e apreensão é do STF. Dessa

forma, declararam a ilicitude da prova produzida. Afirmaram não ser possível analisar se há ou não

autoridade com prerrogativa de foro a posteriori.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que julgaram improcedente o pedido

formulado na reclamação e indeferiram pleito da ação cautelar. Pontuaram não haver envolvimento de

parlamentar a ditar a vinda desse procedimento para o STF.

Rcl 25537/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.6.2019. (Rcl-25537) (Informativo 945,

Plenário)

AC 4297/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.6.2019. (AC-4297) (Informativo 945,

Plenário)

Parte 1 -

Parte 2 -

Parte 3 -

Execução individual: mandado de segurança coletivo e servidor não filiado a sindicato – 2

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo interno

para declarar a incompetência do Supremo Tribunal Federal (STF) e determinar a devolução dos autos ao

tribunal de origem (Informativo 936).

Na espécie, iniciada liquidação coletiva requerida por sindicato, o tribunal de justiça a quo

determinou que a execução se limitasse aos servidores filiados até a data da impetração do writ. A

recorrente alegava ser parte legítima para propor a ação de execução individual do título coletivo,

independentemente de comprovação da sua filiação ou autorização expressa para ser representada no

processo de conhecimento, haja vista que a decisão exequenda não limitou o direito apenas àqueles

servidores.

Em razão de o provimento jurisdicional beneficiar alguns servidores do tribunal local que são

parentes de desembargadores, os autos foram encaminhados ao STF com base no art. 102, I, n, da

Constituição Federal (CF), que prevê a competência originária do STF para ações em que mais da metade

dos membros do tribunal de origem esteja impedida.

Na decisão ora agravada, o relator extinguiu, por ilegitimidade ativa, a execução individual da

sentença concessiva do referido mandado de segurança.

A Turma afirmou que o STF não é competente para julgar originariamente o feito, pois não há

impedimento dos desembargadores que não mantêm relação de parentesco com o servidor que figura

especificamente no processo de execução individual [Código de Processo Civil (CPC), art. 144, IV] (1).

Além disso, para os fins do art. 102, I, n, da CF, o impedimento deve ser afirmado nos autos do

processo cujo deslocamento se pretende, o que não ocorreu no caso.

Ademais, o tribunal de origem não se declarou incompetente para julgar o mérito do mandado de

segurança coletivo, de modo que não há, em princípio, óbice para apreciar as execuções individuais, as

quais devem estrita observância à coisa julgada formada no processo de conhecimento. Eventual alteração

na composição do tribunal, que tivesse acarretado o impedimento de mais da metade de seus membros,

deveria ter sido demonstrada no caso concreto, não sendo suficiente a manifestação em outra execução

individual.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes (relator), que negou provimento ao agravo. Considerou

que, embora se possa admitir que a recorrente seja também titular do interesse individual homogêneo

objeto do processo coletivo, os efeitos da sentença nele proferida não a alcançam, justamente por não ser

filiada ao sindicato autor no momento da impetração do mandado de segurança.

(1) CPC: “Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: (...) IV – quando for

parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o

terceiro grau, inclusive;”

AO 2380 AgR/SE, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento

em 25.6.2019. (MS-2380) (Informativo 945, Primeira Turma)

Reclamação

Reclamação e tribunal do júri – 2

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo

regimental e manteve decisão monocrática que considerou parcialmente procedente a reclamação por

afronta à autoridade do que decidido no Recurso Extraordinário (RE) 594.104. Dessa maneira,

determinou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJ/MT) que profira novo julgamento à luz

das demais causas de pedir da revisão criminal (Informativo 934).

Na decisão paradigma, proferida nos autos do RE 594.104, o Supremo Tribunal Federal (STF) deu

provimento ao recurso extraordinário para restaurar o veredicto condenatório prolatado pelo tribunal do

júri. Deste modo, o STF cassou acórdão mediante o qual, na análise de apelação interposta, o tribunal de

justiça trancou a ação penal por entender que o pronunciamento do tribunal do júri era manifestamente

contrário à prova dos autos. Naquela oportunidade, o STF concluiu ter sido violada a soberania dos

veredictos prevista no art. 5º, XXXVIII, c, da Constituição Federal (CF) (1).

Após o trânsito em julgado da condenação, o TJ/MT, ao examinar revisão criminal, absolveu o

réu, considerada a ausência de prova de que ele teria concorrido para a infração penal.

A Turma afirmou que, na decisão paradigma — confirmada no colegiado, após sucessivos

recursos da defesa —, ficou consignado que a suficiência de um único depoimento para a prolação do

juízo condenatório é matéria constitucionalmente afeta ao tribunal do júri e infensa à reforma pelo

tribunal de justiça, ao qual não cabe a valoração da prova.

A despeito disso, a primeira decisão proferida, em apelação, pelo TJ/MT, a qual fora anulada pelo

STF, teve seus fundamentos reiterados no ato decisório objeto da presente reclamação, agora em revisão

criminal. Assim, novamente o TJ/MT desconsiderou o veredito condenatório do tribunal do júri para

absolver o acusado de participação no homicídio ao fundamento – já afastado pelo STF no RE 594.104 –

de suposta ausência de provas.

A Turma asseverou que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a

preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões.

Na espécie, cuida-se de reclamação ajuizada por um dos filhos da vítima do homicídio. A alegação

de violação da decisão do STF em vista da nova absolvição prolatada pelo TJ/MT, pelos mesmos

fundamentos anteriormente afastados, autoriza o reconhecimento da legitimidade ativa do filho da vítima,

ainda que não tenha se habilitado como assistente de acusação no curso da ação penal. Conforme se extrai

dos autos do RE 594.104, o patrocínio daquele recurso foi produzido pela mesma advogada que atua nos

autos da presente reclamação, tendo atuado em defesa de um dos filhos da vítima.

Logo, mostra-se inequívoco o interesse da família da vítima no deslinde do caso. Não se pode, por

excessivo apelo formal, afastar a relação de pertinência subjetiva do autor da reclamação em comento,

que, como filho da vítima, atua também na qualidade de representante dos interesses da família.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que acolheu o pedido formalizado no agravo. Inicialmente,

assentou a ilegitimidade do reclamante, porquanto não integrou a relação subjetiva no processo-crime.

Ato contínuo, assinalou que o tribunal de justiça não estava impedido de apreciar as causas de pedir

colocadas na ação de revisão.

(1) CF/1988: “Art. 5º (...) XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

(...) c) a soberania dos veredictos;”

Rcl 29621 AgR/MT, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.6.2019. (Rcl-29621) (Informativo 945,

Primeira Turma)

DIREITO PENAL

Execução Provisória

Execução provisória e Súmula 122 do TRF da 4ª Região

A Segunda Turma decidiu afetar ao Plenário o julgamento de agravo regimental interposto contra

decisão que negou seguimento a habeas corpus impetrado em favor de todos aqueles presos em razão da

aplicação do Enunciado 122 da Súmula do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (1). A defesa

alega ter sido o referido enunciado aplicado sem qualquer critério a fundamentar a execução provisória

das penas impostas pelo TRF da 4ª Região.

(1) Enunciado 122 da Súmula do TRF da 4ª Região: “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a

execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.”

HC 156583/RS, rel. Min. Carmen Lúcia, julgamento em 11.6.2019. (HC-156583) (Informativo

944, Segunda Turma)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal

Aplicação indevida de verbas públicas por prefeito: transferência para conta centralizada

municipal e ausência de proveito próprio

A Primeira Turma, por maioria, julgou procedente ação penal instaurada contra deputado federal

para condená-lo às penas cominadas no inciso III do art. 1º do Decreto-Lei (DL) 201/1967 (1).

O parlamentar, no exercício do mandato de prefeito, aplicou indevidamente verbas públicas

federais oriundas do Fundo Nacional de Saúde (FNS) destinadas ao programa nacional de combate a

doença epidêmica para o pagamento de débitos da Secretaria Municipal de Saúde com o instituto

municipal de previdência.

Inicialmente, o colegiado, por maioria, afastou a preliminar de incompetência do Supremo

Tribunal Federal (STF). Isso porque, embora os fatos apurados na presente ação penal sejam estranhos ao

mandato parlamentar, o procedimento já havia alcançado e superado a fase de alegações finais, situação

processual que se enquadra em uma das hipóteses de prorrogação da competência da Corte.

Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que acolheu a preliminar. Para ele, incide a

incompetência por inexistir ligação entre o exercício do mandato do parlamentar e o crime praticado por

ele quando prefeito. Está-se diante de competência funcional, absoluta.

Quanto ao mérito, a Turma entendeu que a conduta narrada na denúncia se amolda, com precisão,

ao tipo previsto no inciso III do art. 1º do DL 201/1967. Considerou que os elementos probatórios

produzidos na instrução processual demonstram que o réu, com plena consciência da ilicitude dos seus

atos, atuou na forma descrita na peça acusatória, ausentes as causas de exclusão da ilicitude ou da

culpabilidade.

Afirmou que o crime previsto no art. 1º, III, do DL 201/1967 consiste em o administrador público

aplicar verba pública em destinação diversa da prevista em lei. Não se trata, portanto, de desviar em

proveito próprio, sendo irrelevante a verificação de efetivo prejuízo para a Administração.

Esclareceu que, no caso, havia uma conta específica para a utilização dessa verba federal, da qual

foram transferidos valores para uma conta única do Fundo Municipal de Saúde. Desta última, saíram os

recursos destinados ao cumprimento de uma ordem de pagamento em favor do instituto municipal de

previdência. Asseverou que nenhuma razão, salvo a tredestinação, justificaria a transferência do dinheiro

dessa conta específica para uma conta única geral. Portanto, a mera transferência para a conta geral já

seria indício grave do desvio.

Reputou ser evidente o conhecimento do fato pelo ex-prefeito, que assinou a ordem de pagamento

para a transferência, a demonstrar domínio do fato e o poder de gestão dos recursos efetivamente

empregados em finalidade diversa da estabelecida por lei. Observou que, na véspera da referida

transferência, houve uma reunião com os corréus na qual foi decidida a destinação das verbas. Ressalte-se

que um deles até mesmo declarou que o parlamentar sabia da operação ilegal descrita na denúncia.

Ademais, no mesmo dia da citada reunião, foi enviado ofício do Gabinete da Secretaria Municipal de

Saúde, que fez remissão à “determinação superior” e encaminhou à Secretaria Municipal de Finanças a

relação das contas referentes às transferências “fundo a fundo”, para que fosse processada a imediata

centralização dessas contas em uma única conta.

Vencidos os ministros Luiz Fux e Alexandre de Moraes (revisor), que julgaram improcedente a

ação penal para absolver o parlamentar, por considerarem não comprovadas a materialidade e a autoria

delitivas.

(1) DL 201/1967: “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder

Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) III – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas

ou verbas públicas;”

AP 984/AP, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 11.6.2019. (AP-984) (Informativo 944,

Primeira Turma)

Cumprimento de Pena

Tráfico privilegiado e regime inicial de cumprimento de pena

A Primeira Turma, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus impetrado em favor de

condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (1),

para alterar para aberto o regime inicial de cumprimento da pena.

No caso, o impetrante pretendia a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, fixado em

semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como a conversão da pena privativa de liberdade

em restritiva de direitos.

O colegiado aplicou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da

impossibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena fechado para crime de tráfico de drogas

sem a devida justificação. Observou que o único fundamento apontado pelo STJ para justificar o regime

semiaberto foi o fato de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu

primário, com bons antecedentes. Ou seja, a justificativa do STJ foi a de que a reprovabilidade se deu

pelo delito praticado.

Concluiu não se poder chancelar a fixação automática em relação ao regime semiaberto pelo

simples fato de ser tráfico privilegiado. Além disso, salientou inexistir, no caso, sequer justificativa maior

quanto à quantidade da droga.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Segundo o relator, o STJ

observou não só o art. 33 (2), mas também o art. 59 (3) do Código Penal (CP). Ressaltou não haver de se

cogitar de sobreposição no que se considerou determinada circunstância judicial na fixação da pena base

posteriormente. Voltou-se a essa circunstância judicial, dado o regime de cumprimento. Por fim, entendeu

que, a teor do art. 44 do mesmo diploma legal, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade

pela restritiva de direitos quando as circunstâncias judiciais são negativas.

(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,

oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15

(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no

§ 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,

não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

(2) CP/1940: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em

regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução

da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,

industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. §

2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os

seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos

deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não

exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual

ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de

cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º O condenado por crime contra a

administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à

devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.”

(3) CP/1940: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos

motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja

necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena

aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da

pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

HC 163231/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento

em 25.6.2019. (HC-163231) (Informativo 945, Primeira Turma)

Nulidades

Habeas corpus e alegação de suspeição de magistrado

A Segunda Turma, por maioria, deliberou adiar o julgamento de habeas corpus impetrado contra

acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e em favor de ex-presidente da República, no qual se

pleiteia a decretação de nulidade da ação penal que culminou na sua condenação, sob o fundamento de

suspeição do juiz federal de primeira instância prolator da sentença. O colegiado, também por maioria,

indeferiu liminar proposta pelo ministro Gilmar Mendes, no sentido de conceder liberdade ao paciente até

o julgamento definitivo do writ.

Os impetrantes alegam que a parcialidade judicial consistiria: (i) no deferimento da condução

coercitiva do paciente e de seus familiares, sem prévia intimação para oitiva pela autoridade policial; (ii)

na autorização para a interceptação de ramais telefônicos pertencentes ao paciente, a familiares e

advogados, antes de adotadas outras medidas investigativas; (iii) na divulgação do conteúdo de áudios

captados em interceptações telefônicas autorizadas; (iv) no momento histórico em que tais provimentos

jurisdicionais foram exarados, quando as principais figuras públicas hostilizadas pelos apoiadores do

impedimento eram a ex-presidente e o paciente; (v) na condenação do paciente, reputada injusta pela

defesa técnica; (vi) na atuação impeditiva ao cumprimento da ordem de soltura do paciente exarada por

desembargador, em decisão liminar proferida nos autos de outro writ; e (vii) na aceitação do magistrado

prolator da sentença condenatória ao convite feito pelo presidente da República eleito em 2018 para

ocupar o cargo de ministro da Justiça, a indicar que toda a sua atuação pretérita estaria voltada a tal

desiderato.

O ministro Gilmar Mendes, que já havia indicado adiamento da devolução do seu pedido de vista

em virtude do congestionamento da pauta, referiu-se a novas circunstâncias que corroborariam a

necessidade dessa prorrogação, até mesmo para que fossem apurados os fatos mencionados pelos

impetrantes e pela Procuradoria-Geral da República (PGR). Enfatizou recente divulgação, por sítio

eletrônico, de diálogos entre o magistrado de primeira instância e membro do Ministério Público que

revelariam as minúcias das circunstâncias históricas em que ocorreram os fatos discutidos no writ.

Assinalou a manifestação da PGR acerca dessas publicações, que ressalta que os vazamentos devem ser

verificados e conclui que os fatos alegados pelo impetrante não conduzem, diante da fundada dúvida

jurídica sobre eles até o momento, à procedência do pedido de suspeição.

Em seguida, o ministro Gilmar propôs a concessão de medida liminar por vislumbrar a presença

do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ressaltou a situação do paciente, preso há mais de 440

dias. Considerou a plausibilidade jurídica do pedido a partir dos citados fatos novos apontados pela

defesa, mas, essencialmente, dos elementos já constantes da impetração desde a sua apresentação original.

Destacou, entre os fatos que a defesa elenca como determinantes da parcialidade do magistrado de

primeiro grau, a interceptação telefônica de diversas pessoas relacionadas ao paciente, inclusive de

conversas entre o paciente e seus advogados.

O ministro Edson Fachin (relator) rejeitou a proposta de concessão de liminar e, por não constatar

demonstração de constrangimento ilegal imputável à autoridade coatora, reiterou os fundamentos do voto

anteriormente proferido para não conhecer do habeas corpus. Rememorou que os quatro primeiros

argumentos levantados pela defesa estão acobertados pela preclusão, na medida em que foram rechaçados

pela corte regional em sede de exceção de suspeição, e que os demais não foram previamente examinados

pelas instâncias antecedentes.

O relator teceu observações acerca das graves alegações de monitoramento de advogados do

paciente. Salientou não se discutir a relevância da atuação da defesa técnica e da indispensabilidade de

irrestrita obediência e observância da imunidade profissional que instrumentaliza a realização de seu

essencial múnus. Entretanto, verificou que, da interceptação do terminal em comento, inexiste suporte,

para fins de reconhecimento de suspeição, de deliberado monitoramento de advogado ou ainda da alegada

inimizade capital. Acrescentou que não há notícia de que esse episódio teria resultado em produção

probatória. Assim que detectada a irregularidade, a interceptação teria sido prontamente interrompida.

Aparentemente, o terminal estava erroneamente indicado em registro de órgãos públicos, contexto que

atrai a incidência do art. 565 do Código de Processo Penal (CPP) (1).

Após salientar a distinção entre neutralidade e imparcialidade, o ministro Edson Fachin afirmou

que o que cabe perquirir em tais casos não é o conteúdo de posições e compreensões subjetivas do

julgador, ou ainda eventuais desvios de natureza ética. Nesses casos, cabe aferir se, em determinados atos,

sua atuação jurisdicional, que deve funcionar como verdadeira ferramenta de heterocomposição, é

conduzida por critérios de objetividade e racionalidade, desvelando-se que o funcionamento judicante seja

desenvolvido sob balizas de uma concreta atuação subjetivamente comprometida e submetida à ordem

jurídica.

No que se refere às citadas recentes divulgações dos diálogos, o relator não encontrou razões para

alterar seu voto, visto que as informações noticiadas pela defesa não permitem, no momento e nesta sede,

o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal. Esclareceu que não se tem notícia de ter sido o

material submetido a escrutínio pelas autoridades judiciárias antecedentes, descabendo ao Supremo

Tribunal Federal conhecer originariamente da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.

Ademais, não se trata de fato notório em sentido técnico processual, apto a prescindir de qualquer prova,

até mesmo quanto à licitude do material. Além disso, ainda que se admitisse a possibilidade, em tese, de

uso em favor do acusado de prova ilicitamente obtida, essa providência estaria inserida no campo da

validade. Nada obstante, a confiabilidade desses elementos dependeria de prévio exame e

reconhecimento, em sede jurisdicional própria, de sua autenticidade e integridade.

Por fim, o ministro Edson Fachin relembrou que o debate nestes autos, nos limites da hipótese de

cabimento prevista no art. 5°, LXVIII, da CF (2), consiste na análise de eventual caracterização de

constrangimento ilegal imputável ao STJ em razão de julgamento que, segundo a defesa, traduziria lesão

ou ameaça ao direito de locomoção do paciente. Para tanto, sustenta-se a configuração de suspeição da

autoridade judiciária que subscreveu a sentença condenatória, por força de alegada inimizade capital em

relação ao paciente. Portanto, o debate não envolve, no momento, o acerto ou desacerto dos atos

jurisdicionais praticados em primeiro grau, ou mesmo eventuais contrariedades normativas desses atos,

aspectos passíveis de controle pelas vias recursais próprias. Para o relator, eventuais irregularidades que

acaso comprometam o devido processo legal devem efetivamente ser objeto de atenção e controle a serem

exercitados pelo STF. Entretanto, nesse caso, isso deve ser implementado com irrestrito lastro na ordem

normativa e com observância dos lindes dos instrumentos de impugnação previstos no sistema processual.

Os ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia também indeferiram a proposta de concessão da

medida liminar.

O ministro Ricardo Lewandowski ficou vencido quanto ao adiamento do processo, que, segundo

ele, contém todos os elementos necessários para a apreciação das alegações da defesa. De igual modo,

ficou vencido quanto à concessão da liminar, ao acompanhar o ministro Gilmar Mendes.

(1) CPP: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou

referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.”

(2) CF/1988: “LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência

ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;"]

HC 164493/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 25.6.2019. (HC-164493) (Informativo

945, Segunda Turma)

Prova

Reclamação: mandado de busca e apreensão, entrevista e acesso a celular “smartphone”

A Segunda Turma, por maioria, deu provimento parcial a reclamação para declarar a nulidade de

entrevista realizada por autoridade policial no interior da residência do reclamante, durante o

cumprimento de mandado de busca e apreensão, em flagrante contrariedade à autoridade da decisão do

Supremo Tribunal Federal (STF) nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

395 e 444.

O reclamante sustentava ter sido interrogado por delegado de polícia sem ser informado de seu

direito ao silêncio, além de ter-lhe sido exigida a senha de acesso ao seu smartphone, em flagrante

violação ao princípio da não autoincriminação.

No tocante à entrevista, prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator). Em seu

pronunciamento, observou que, nas ADPFs 395 e 444, a Corte decidiu pela impossibilidade de se

conduzir coercitivamente os suspeitos de prática de crimes com o intuito de serem interrogados. Entre o

rol de direitos potencialmente atingidos pela conduta, destacou a violação do direito à não

autoincriminação e ao silêncio.

Aduziu que a contrariedade aos referidos direitos ocorreu com a realização de interrogatório

travestido de entrevista, na medida em que utilizada técnica de interrogatório forçado, proibida a partir do

julgamento das ADPFs 395 e 444. Observou que o reclamante foi interrogado em ambiente intimidatório

que diminuiria o direito à não incriminação. Além disso, na entrevista formalmente documentada, não se

oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a advogado, tampouco certificou-se, no

respectivo termo, o direito ao silêncio e à não produção de provas contra si mesmo, nos termos da

legislação e dos aludidos precedentes.

Por sua vez, o ministro Edson Fachin ressaltou não se tratar, na hipótese, de aderência estrita de

um conjunto de elementos fáticos que se submeteriam à vedação da condução coercitiva. Contudo,

assinalou a existência de desrespeito ao direito de não incriminação e ao direito ao silêncio, conforme os

fatos apresentados. Isso ocorreu mediante metodologia atípica e descolada de qualquer fundamentação

que permita esse tipo de procedimento.

Quanto à conduta adotada pela autoridade policial em relação ao celular do reclamante, o

colegiado, por maioria, não vislumbrou suporte à sua alegação no sentido de que teria sido coagido ou

obrigado a fornecer a senha. Explicitou inexistir expressamente, na decisão judicial, a expressão “autorizo

a apreensão do aparelho celular”. Entretanto, o ato decisório conteve o deferimento ao acesso, à

exploração e cópia do conteúdo de mídias, dispositivos e dados armazenados em nuvem, bem assim a

determinação de que deveria constar, expressamente no mandado, a autorização de acesso a dados

telefônicos e telemáticos armazenados nos dispositivos eletrônicos apreendidos.

O ministro Ricardo Lewandowski acrescentou não ser possível exigir do juiz que minudencie

todos os objetos de interesse do processo que serão encontrados no local da busca e apreensão.

No ponto, ficou vencido o ministro relator, que reconheceu, de ofício [Código de Processo Penal

(CPP), art. 654, § 2º (1)], a inconstitucionalidade e a ilegalidade da apreensão e do acesso aos dados, às

mensagens e informações contidas no aparelho celular, haja vista a ausência de prévia e fundamentada

decisão judicial que justificasse a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida.

(1) CPP: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como

pelo Ministério Público. (...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando

no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”

Rcl 33711/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.6.2019. (Rcl-33711) (Informativo 944,

Segunda Turma)

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

Ação Penal

Crime de violência contra inferior e condição de militar

Não se exige a manutenção do status de militar como requisito de procedibilidade e de

prosseguimento da ação penal que apura a prática de crime de violência contra inferior (Código Penal

Militar, art. 175).

Com esse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, conheceu de agravos regimentais em

habeas corpus e deu provimento ao agravo interposto pela Procuradoria-Geral da República, com o

intuito de reformar decisão em que concedida a ordem de ofício e restabelecer, na íntegra, acórdão do

Superior Tribunal Militar (STM).

No pronunciamento agravado, a ministra Rosa Weber (relatora) negou seguimento à impetração

pela inadmissibilidade do emprego de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Entretanto,

concedeu a ordem de ofício para anular a condenação pelo delito de violência contra inferior proferida em

desfavor de um do paciente que não mais era militar ao tempo de sua condenação.

Prevaleceu o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

A relatora esclareceu que, na decisão agravada, aplicou jurisprudência no sentido da exigência da

manutenção do status de militar como condição de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal

em se tratando de crimes militares próprios. Destacou, entretanto, nos precedentes adotados, não haver a

distinção feita pela teoria e pela legislação processual penal militar entre os delitos de deserção e de

insubmissão e o de violência contra inferior. Com relação a esse último, objeto do presente writ, não há a

exigência da manutenção do status de militar como condição de procedibilidade.

Por fim, a ministra reafirmou a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância diante

dos valores protegidos pelo Código de Processo Penal Militar.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao agravo. O ministro avaliou que o fato

de o ato impugnado pelo habeas corpus desafiar revisão criminal não é obstáculo à impetração.

HC 137741 AgR e AgR-segundo/RS, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 25.6.2019. (HC-

137741) (Informativo 945, Primeira Turma)

DIREITO TRIBUTÁRIO

Tributos

Limitação de compensação de prejuízos fiscais – 2

É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda

sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

(CSLL).

Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou

provimento a recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 117), em que se

questionava a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995 (1) e dos arts. 15 e 16 da Lei

9.065/1995 (2).

O Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou que existem inúmeros precedentes do Plenário e das

suas Turmas que atestaram a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995. Tais normas foram

analisadas em relação ao princípio da anterioridade e da irretroatividade, bem como quanto à questão do

direito adquirido e da existência de eventual efeito confiscatório.

Da mesma forma, há julgados que apontam no sentido de não haver a instituição da figura do

empréstimo compulsório ou efeito confiscatório. Isso porque, em verdade, não há direito adquirido de

poder compensar prejuízos para efeitos de análise do lucro e da tributação.

Em um País que adota um sistema de livre concorrência, não há a obrigatoriedade da previsão de

compensação de prejuízos. Não há tampouco uma cláusula pétrea que garanta a sobrevivência de

empresas ineficientes, que não conseguiram, por qualquer que seja o motivo, sobreviver ao mercado.

O ministro Roberto Barroso registrou que o STF deve ser proativo na preservação das regras do

jogo democrático e na garantia dos direitos fundamentais, mas deve ser autocontido em questões

administrativas, econômicas e tributárias, a menos que se caracterize claramente a violação de um direito

fundamental, o que não ocorre no presente caso.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que deram

provimento ao recurso extraordinário.

O relator assentou que, inobservado o acréscimo patrimonial, não há como cogitar da existência de

lucro. Se não há lucro, não há demonstração de aptidão para suportar a carga tributária. A limitação ao

aproveitamento do prejuízo acumulado apresenta, assim, contornos verdadeiramente confiscatórios,

situação vedada pelo art. 150, IV, da Constituição Federal (CF) (3).

No mesmo sentido, o ministro Edson Fachin asseverou que a limitação interperiódica à

compensação de prejuízo é incompatível com o conceito constitucional de renda e também afronta os

princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

Já o ministro Ricardo Lewandowski entendeu que, na medida em que se estabelece um limite

percentual à dedução, não se pode aferir fidedignamente o lucro líquido do contribuinte. E, nesse sentido,

há afronta aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e, também,

ao princípio da universalidade e da isonomia.

(1) Lei 8.981/1995: “Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido

ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no

máximo, trinta por cento. (Vide Lei 9.065, de 1995) Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro

de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subsequentes.

(...) Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser

reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento.

(Vide Lei 9.065, de 1995)”

(2) Lei 9.065/1995: “Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser

compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas

adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por

cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que

mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a

compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do

ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de

1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição

social, determinado em anos-calendário subsequentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58

da Lei nº 8.981, de 1995.”

(3) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV - utilizar tributo com efeito de confisco;”

RE 591340/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27.6.2019. (RE-591340) (Informativo

945, Plenário)

Supremo Tribunal Federal

Secretaria de Documentação - SDO

Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência - CDJU