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maio/2019
Sessões de 1º a 30 de maio
89
número
2
Maio de 2019
Compilação dos Informativos n
os
939 a 942
Data de divulgação 06 de junho de 2019
O Informativo por Temas apresenta todos os resumos de julgamentos divulgados pelo
Informativo STF concluídos no mês a que se refere e é organizado por ramos do Direito e por
assuntos.
SUMÁRIO
Direito Administrativo
Agentes Políticos
ADI: governador e vice-governador e afastamento do país
Direito Constitucional
Administração Pública
Decisões do CADE e atuação do Poder Judiciário
Competência Legislativa
Competência dos municípios para legislar e tempo máximo de espera em fila
Direitos e Garantias Fundamentais
CPI e comparecimento compulsório
Suspensão de direitos políticos e substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos
Direitos Sociais
Direito à saúde: demanda judicial e responsabilidade solidária dos entes federados
Extradição
Extradição voluntária e atuação do relator
Indulto
Concessão de indulto natalino e comutação de pena – 3
Ordem Social
Direito à saúde e medicamento sem registro na Anvisa – 3
Organização do Estado
Direitos autorais e competência legislativa da União
Organização dos Poderes
ADI e imunidade parlamentar – 2
Prerrogativa de foro e autoridades estaduais
Poder Judiciário
CNJ: estatização de serventia judicial e provimento anterior à CF/1988 – 3
Transportes
Lei municipal e proibição de transporte remunerado individual de pessoas – 2
Tribunal de Contas
Lei de iniciativa parlamentar e organização e funcionamento de tribunal de contas
Direito do Trabalho
Proteção à Maternidade
CLT, art. 394-A: atividade insalubre e afastamento de gestante e de lactante
Direito Internacional
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Extradição
Extradição: indeferimento e direitos fundamentais
Direito Monetário
Plano Real
ADPF e Plano Real
Direito Penal
Tipicidade
Importação de arma de pressão e tipicidade – 2
Direito Processual Civil
Mandado de Segurança
Acordo de colaboração premiada e ausência de direito líquido e certo
Mandado de segurança: reparação econômica e consectários legais
Prazos
CPC: processo penal e contagem de prazo em reclamação – 2
Novo CPC e contagem de prazo em matéria penal – 2
Direito Processual Penal
Competência pela Prerrogativa de Função
Foro por prerrogativa de função e delitos praticados em mandato anterior
Nulidades
Magistrado impedido e nulidade absoluta
DIREITO ADMINISTRATIVO
AGENTES POLÍTICOS
ADI: governador e vice-governador e afastamento do país
A exigência de prévia autorização da assembleia legislativa para o governador e o vice-governador
do estado ausentarem-se, em qualquer tempo, do território nacional mostra-se incompatível com os
postulados da simetria e da separação dos Poderes.
Com esse entendimento, o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade para suspender, até o final julgamento da ação, a expressão “qualquer tempo”
inscrita no art. 59 da Constituição do Estado de Roraima (1).
O Colegiado salientou que a matéria é conhecida em inúmeros precedentes (ADI 703, ADI 738,
ADI 775). A restrição não encontra correspondência nem parâmetro na Constituição Federal [CF, art. 49,
III, c/c o art. 83 (2)] e com esta revela-se inconciliável. A Lei Fundamental, por qualificar-se como fonte
jurídica de emanação do poder constituinte decorrente, impõe ao estado-membro, em caráter vinculante,
em razão de sua índole hierárquico-normativa, o dever de estrita observância quanto às diretrizes e aos
princípios nela proclamados e estabelecidos [CF, art. 25, caput (3)]. Isso, sob pena de completa desvalia
jurídica das disposições estaduais que conflitem com a supremacia de que se revestem as normas
consubstanciadas na CF.
(1) Constituição do Estado de Roraima: “Art. 59. O Governador e o Vice-Governador não poderão ausentar-se do Estado
por mais de 15 (quinze dias) consecutivos, e do País em qualquer tempo, sem prévia autorização da Assembleia Legislativa, sob
pena de perda do cargo.”
(2) CF/1988: “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) III – autorizar o Presidente e o Vice-
Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; (...) Art. 83. O Presidente e o Vice-
Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias,
sob pena de perda do cargo.”
(3) CF/1988: “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição.”
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DIREITO CONSTITUCIONAL
Administração Pública
Decisões do CADE e atuação do Poder Judiciário
A Primeira Turma negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que, ao
entender ser impossível a análise do mérito de ato administrativo, bem como o incursionamento no
conjunto fático-probatório dos autos, negara provimento a recurso extraordinário.
No caso, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) restabeleceu decisão sancionadora do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) proferida em processo administrativo.
A Turma afirmou que a capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias
de natureza acentuadamente complexa que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a
reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes
à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos.
O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras
repousa em duas premissas: i) a falta de conhecimento técnico e capacidade institucional de tribunais para
decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos
especializados; e (ii) a possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e
dinâmica regulatória administrativa.
A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica
demandam uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela autarquia. O
controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos,
consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte.
No caso, o CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo
administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das
condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no
mercado analisado. No processo, a autarquia, no âmbito de sua competência legal, concluiu que a conduta
perpetrada pelas agravantes se enquadraria nas infrações à ordem econômica previstas nos arts. 20, I, II e
IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).
Além disso, divergir do acórdão recorrido demandaria o reexame de fatos e provas, o que não se
revela cognoscível em recurso extraordinário diante do óbice erigido pelo Enunciado 279 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal (1) (STF).
(1) Enunciado 279 da Súmula do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”
RE 1083955/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 28.5.2019. (RE-1083955) (Informativo 942,
Primeira Turma)
Competência Legislativa
Competência dos municípios para legislar e tempo máximo de espera em fila
A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário
e manteve decisão monocrática que aplicou a sistemática da repercussão geral, por considerar que a
matéria discutida nos autos foi submetida ao Plenário Virtual no RE 610.221 (Tema 272).
Ao apreciar aquele tema, a Corte reconheceu a existência de repercussão geral e ratificou a
jurisprudência firmada pelo Tribunal. Posteriormente, fixou a tese de que compete aos municípios legislar
sobre assuntos de interesse local, notadamente sobre a definição do tempo máximo de espera de clientes
em filas de instituições bancárias.
De início, o colegiado esclareceu que a lei municipal objeto da presente ação estabelece, em seu
art. 1º, que os supermercados e hipermercados do município ficam obrigados a colocar à disposição dos
consumidores pessoal suficiente no setor de caixas, de forma que a espera na fila para o atendimento seja
de, no máximo, quinze minutos. Em seguida, consignou que a norma atacada não obriga a contratação de
pessoal, e sim sua colocação suficiente no setor de caixas para o atendimento aos consumidores. Entendeu
que a ratio legis é beneficiar o usuário, que não pode ficar em fila por tempo maior. Assim, irrelevante
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ser a fila de banco ou de supermercado. Isso sempre sob a ótica da inconstitucionalidade formal, ou seja,
se a municipalidade pode ou não legislar a respeito.
Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que deu provimento ao agravo para o regular
prosseguimento do recurso extraordinário. A seu ver, não se aplica à espécie o precedente da repercussão
geral relativo à fila de banco. Justificou que, no caso dos bancos, a lei vale para todos. Na questão do
supermercado, há desvirtuamento da livre concorrência, porque abrange os supermercados e os
hipermercados, e não os minimercados locais. Dessa forma, os minimercados seriam favorecidos.
ARE 809489 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 28.5.2019. (ARE-809489)
(Informativo 942, Primeira Turma)
Direitos e Garantias Fundamentais
CPI e comparecimento compulsório
A Segunda Turma, diante de empate na votação, concedeu a ordem de habeas corpus para
convolar a compulsoriedade de comparecimento em facultatividade e deixar a cargo do paciente a decisão
de comparecer, ou não, à Câmara dos Deputados, perante comissão parlamentar de inquérito (CPI), para
ser ouvido na condição de investigado.
Além disso, a Turma assegurou ao paciente, caso queira comparecer ao ato: a) o direito ao
silêncio, ou seja, a não responder perguntas a ele direcionadas; b) o direito à assistência por advogado
durante o ato; c) o direito de não ser submetido ao compromisso de dizer a verdade ou de subscrever
termos com esse conteúdo; e d) o direito de não sofrer constrangimentos físicos ou morais decorrentes do
exercício dos direitos anteriores.
No caso, o paciente foi convocado para comparecer à Câmara dos Deputados, perante CPI que está
investigando as causas do rompimento de barragem da empresa de mineração da qual foi presidente.
O colegiado rememorou que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido que, tal como
ocorre em depoimentos prestados perante órgãos do Poder Judiciário, é assegurado o direito de o
investigado não se incriminar perante as CPI (HC 79.812).
O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra
angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da
dignidade da pessoa humana.
Esse princípio proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto dos processos e ações
estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas
ou humilhações.
O direito à não autoincriminação tem fundamento mais amplo do que o expressamente previsto no
art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Em verdade, ele é derivado da união de diversos enunciados
constitucionais, entre os quais os dos arts. 1º, III (dignidade humana), e 5º, LIV (devido processo legal),
LV (ampla defesa) e LVII (presunção de inocência).
Ademais, o direito ao silêncio foi consagrado em tratados internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil é signatário, que enunciam o direito do acusado de não depor contra si mesmo (Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 14, 3, g, em execução por força do Decreto 592/1992; e
Pacto de São José da Costa Rica, art. 8.2, g, em execução por força do Decreto 678/1992).
O ministro Gilmar Mendes (relator) entendeu que, por sua qualidade de investigado, o paciente
não pode ser convocado a comparecimento compulsório, menos ainda sob ameaça de responsabilização
penal, no que foi acompanhado pelo ministro Celso de Mello.
Para o relator, se o paciente não é obrigado a falar, não faz qualquer sentido que seja obrigado a
comparecer ao ato, a menos que a finalidade seja de registrar as perguntas que, de antemão, todos já
sabem que não serão respondidas, apenas como instrumento de constrangimento e intimidação. O
ministro Celso de Mello acompanhou o relator.
Os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia deferiram o habeas corpus em menor extensão, pois
tão somente não convolaram a compulsoriedade do comparecimento em faculdade. Desse modo,
mantiveram a necessidade de comparecimento do paciente à CPI.
HC 171438/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento 28.5.2019. (HC-171438) (Informativo 942,
Segunda Turma)
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Suspensão de direitos políticos e substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos
A suspensão de direitos políticos prevista no art. 15, III (1), da Constituição Federal (CF), aplica-
se no caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 370 da repercussão geral, deu
provimento a recurso extraordinário em que se discutia a suspensão dos direitos políticos de condenado
por sentença criminal transitada em julgado, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por pena
restritiva de direitos.
O Plenário afirmou que, de acordo com a jurisprudência firmada antes e depois de 1988, o art.
15, III, da CF é norma autoaplicável.
Observou que, das constituições brasileiras, somente a Constituição de 1824 restringia a
aplicabilidade da suspensão dos direitos políticos às hipóteses de sentença condenatória a pena privativa
de liberdade (Constituição de 1824, art. 8, II) (2). A partir da Constituição republicana de 1891, até a
atual, não há mais essa diferenciação.
A razão de ser da norma atual (CF, art. 15, III) é impedir aos condenados — após o devido
processo legal e com sentença transitada em julgado — o exercício dos direitos políticos enquanto
cumprirem pena. Não há nenhuma arbitrariedade no fato de a própria Constituição estabelecer, de forma
excepcional, a possibilidade, seja temporária – no caso de suspensão –, seja permanente – no caso de
perda –, do afastamento do exercício dos direitos políticos. Isso porque o exercício dos direitos políticos,
assim como o exercício de qualquer outro direito fundamental, não é absoluto.
Ressaltou que, ainda que em casos mais leves do que a condenação penal, a legislação reclamada
pelos arts. 37, § 4º (3), e 14, § 9º, da CF (4) também permite a parcial suspensão do exercício de direitos
políticos. Até porque, na inelegibilidade, os efeitos nada mais são do que uma parcial suspensão da
capacidade eleitoral passiva, ou seja, de poder ser votado. E, para isso, não se exige, no campo civil,
sequer o trânsito em julgado.
Entretanto, nos casos mais graves, em que se aplica o Direito Penal, a CF determina que, enquanto
durar o cumprimento da pena aplicada, ficam suspensos os direitos políticos.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, que negaram provimento ao recurso
extraordinário. Assentaram que, vindo a pena inicial a ser convertida em restritiva de direitos, tem-se
quadro decisório que não atrai a suspensão dos direitos políticos prevista no art. 15, III, da CF.
(1) CF/1988: “Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III –
condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;”
(2) Constituição de 1824: “Art. 8. Suspende-se o exercício dos Direitos Políticos (...) Por Sentença condenatória a prisão,
ou degredo, enquanto durarem os seus efeitos.”
(3) CF/1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (...) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.”
(4) CF/1988: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos
de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa
do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de
função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”
RE 601182/MG, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em
8.5.2019. (RE-601182) (Informativo 939, Plenário)
Parte 1 Parte 1
Parte 2 Parte 2
Direitos Sociais
Direito à saúde: demanda judicial e responsabilidade solidária dos entes federados
Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis
nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e
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hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição
de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 793), o Plenário, por maioria e em conclusão de
julgamento, rejeitou embargos de declaração em recurso extraordinário, opostos a decisão tomada por
meio eletrônico que reafirmara jurisprudência da Corte no sentido da responsabilidade solidária dos entes
federados pela promoção dos atos necessários à concretização do direito à saúde, tais como o
fornecimento de medicamentos e o custeio de tratamento médico adequado aos necessitados (Informativo
793).
Preliminarmente, o colegiado conheceu dos embargos declaratórios apresentados contra o
pronunciamento no Plenário Virtual (PV).
No mérito, o Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos ante a inexistência de defeito ou vício a
justificar seu acolhimento. Em seguida, reiterou o entendimento no sentido da responsabilidade solidária
das unidades federativas na matéria.
O ministro Edson Fachin ponderou ser a presente tese coerente com aquela aprovada no exame do
Tema 500 da repercussão geral (RE 655.718), segundo a qual: “As ações que demandem fornecimento de
medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União”. A seu
ver, na enunciação do Tema 500, consta a obrigatoriedade de a União figurar no polo passivo, e não a sua
exclusividade. Na tese do tema em análise, tem-se que o cumprimento será dirigido conforme a repartição
de competência. Esse segmento foi extraído do Enunciado 60, aprovado na II Jornada de Direito da Saúde
do Conselho Nacional de Justiça (1), cujo teor é mais elastecido. Também salientou que a orientação
estabelecida para o Tema 500 estaria agasalhada na formulação da repartição de competência.
Noutro ponto, o ministro Edson Fachin observou que o texto, em sua primeira parte, reafirma a
solidariedade e, ao mesmo tempo, atribui poder-dever à autoridade judicial para direcionar o
cumprimento. A tese não trata da formação do polo passivo. Caso se direcione e depois se alegue que, por
alguma circunstância, o atendimento da demanda da cidadania possa ter levado um ente da Federação a
eventual ônus excessivo, a autoridade judicial determinará o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro.
Quanto à fixação da tese, ficou vencido o ministro Marco Aurélio, por ser contrário à sua
aprovação, haja vista o pronunciamento do Tribunal pela improcedência dos embargos. Além disso,
pontuou que o ministro Luiz Fux (relator), de certa forma, lançou uma tese quando da apreciação do feito
no PV, que está na ementa confeccionada pelo relator.
Vencidos, no mérito, o ministro relator, que, nesta assentada, reformulou seu voto, e os ministros
Alexandre de Moraes, Roberto Barroso e Dias Toffoli (presidente). Segundo eles, a demanda que veicular
pedido de medicamento, material, procedimento ou tratamento, constante das políticas públicas, deve ser
proposta em face da pessoa política com competência administrativa para o fornecimento, dispensação
daquele medicamento, tratamento ou material, ressalvada, em todos os casos, a responsabilidade
subsidiária da União.
(1) Enunciado 60 da II Jornada de Direito da Saúde/CNJ: “Saúde Pública – A responsabilidade solidária dos entes da
Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um
determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de
descumprimento.”
RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em
23.5.2019. (RE-855178) (Informativo 941, Plenário)
Parte 1 - Parte 1 -
Parte 2 - Parte 2 -
Parte 3 -
Parte 4 -
Parte 5 -
Parte 6 -
Extradição
Extradição voluntária e atuação do relator
A Primeira Turma resolveu questão de ordem no sentido de autorizar seus ministros a julgarem
monocraticamente os pleitos extradicionais sempre que o próprio extraditando manifeste expressamente,
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de modo livre e voluntário, com assistência técnico-jurídica de seu advogado, concordância com o pedido
de sua extradição, desde que não tenha cometido crime no território nacional e se preenchidos os demais
requisitos. Na sequência, deferiu pedido de extradição formulado pelo Governo da China.
O colegiado registrou que a declaração expressa do extraditando é exigida quando a extradição é
voluntária [Lei 13.445/2017, art. 87 (1)]. Embora seja condição inapta a afastar o controle de legalidade
do pedido de extradição, a anuência possibilita a apreciação do pleito pelo relator.
(1) Lei 13.445/2017 (Lei da Migração): “Art. 87. O extraditando poderá entregar-se voluntariamente ao Estado requerente,
desde que o declare expressamente, esteja assistido por advogado e seja advertido de que tem direito ao processo judicial de
extradição e à proteção que tal direito encerra, caso em que o pedido será decidido pelo Supremo Tribunal Federal.”
Ext 1564/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 21.5.2019. (Ext-1564) (Informativo 941,
Primeira Turma)
Indulto
Concessão de indulto natalino e comutação de pena – 3
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, não referendou medida cautelar concedida
em ação direta de inconstitucionalidade e julgou improcedente o pedido nesta formulado contra os arts.
1º, I; 2º, § 1º, I; 8º; 10 e 11 do Decreto 9.246/2017 (1). A norma impugnada dispõe sobre a concessão de
indulto natalino e a comutação de penas (Informativos 924 e 925).
Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que sublinhou existir complexo mecanismo
de freios e contrapesos, de controles recíprocos, ao lado das funções preponderantes de cada um dos
Poderes. Dentro desse mecanismo, a Constituição Federal (CF) estabelece a possibilidade da outorga, por
parte do Presidente da República, de graça, indulto ou comutação de penas [art. 84, XII (2)].
Segundo o ministro, o indulto não faz parte da doutrina penal, não é instrumento consentâneo à
política criminal. É legítimo mecanismo de freios e contrapesos para coibir excessos e permitir maior
equilíbrio na Justiça criminal. O exercício do poder de indultar não fere a separação de Poderes por,
supostamente, esvaziar a política criminal definida pelo legislador e aplicada pelo Judiciário. Está contido
na cláusula de separação de Poderes. O ato de clemência privativo do presidente pode ser total,
independentemente de parâmetros. Asseverou que, ainda que não se concorde com esse instituto, ele
existe e é ato discricionário, trata-se de prerrogativa presidencial, portanto.
O ministro relembrou que o decreto genérico de indulto é tradição no Brasil. Citou, no ponto, o
Decreto 20.082/1945, que previu a possibilidade da concessão antecipada de indulto. A expressão
“tenham sido ou não julgados e condenados”, contida no seu art. 1º, revela não ser algo novo a
desnecessidade de se a aguardar o trânsito em julgado. Além disso, o ato estabeleceu a possibilidade de
comutação total ou parcial. Assinalou, quanto a esse decreto, editado pelo então ministro presidente do
Supremo Tribunal Federal (STF) no exercício da Presidência da República, a legitimidade constitucional
daquele que ocupa este cargo para a edição do decreto, tenha ele sido eleito diretamente ou não.
Em seguida, assegurou não ser novidade, de igual modo, a possibilidade de o indulto abranger as
penas pecuniárias. Reportou-se ao art. 1º, parágrafo único, do Decreto 48.136/1960. Acrescentou que,
após a promulgação da CF de 1988, o Decreto 97.164/1988, em seu art. 4º, permitiu expressamente a
aplicabilidade do indulto antes do trânsito em julgado.
Para o ministro Alexandre de Moraes, o decreto, no entanto, não é imune ao controle jurisdicional
e está sob o império da Constituição. O art. 5º, XLIII, da CF (3) fixa limitação expressa ao instituto. O
indulto e a comutação da pena configuram típicos atos de governo, caracterizados pela discricionariedade
do presidente da República, respeitados os limites manifestos na Constituição. Como limite implícito, o
STF já reconheceu a impossibilidade de eventualmente ser outorgada a clemência soberana ao
extraditando, uma vez que o objeto de indulgência principis se restringe exclusivamente ao plano dos
ilícitos penais sujeitos à competência jurisdicional do Estado brasileiro.
Por outro lado, o ato de indulto não é passível de restrição fora dos parâmetros constitucionais. É
admissível a revisão judicial de todas as espécies dessa clemência para se verificar o cumprimento dos
requisitos da CF. Entretanto, não cabe a análise de seu mérito, do juízo de conveniência e oportunidade,
ou seja, adentrar o mérito das escolhas do Presidente da República feitas dentre as opções
constitucionalmente lícitas. Não é possível trocar o subjetivismo do Chefe do Executivo pelo
subjetivismo de outro Poder. Não compete ao Poder Judiciário reescrever o decreto de indulto. Ou o STF
entende que o Presidente extrapolou o exercício de sua competência e declara a inconstitucionalidade do
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ato, ou, mesmo que não esteja de acordo com a opção, compreende que ele cumpriu as exigências
constitucionais. O Tribunal não pode fixar requisitos, haja vista que, ao Poder Judiciário, também se
impõe o império da Constituição da República. Se o STF fixar condições para o decreto analisado, estará
fixando, também, para todos os subsequentes, e, portanto, estará legislando.
O ministro asseverou que, se fosse admitida, por via judicial, a exclusão de certos crimes, como os
de corrupção e os contra a Administração Pública, o Poder Judiciário atuaria como legislador positivo. No
ponto, reputou não haver comprovação, mas apenas insinuação, de desvio de finalidade no decreto. Se
houvesse desvio, pela teoria dos motivos determinantes, o Judiciário poderia anulá-lo.
Observou a incoerência do Ministério Público em se autoconceder, sem participação do Poder
Judiciário, a possibilidade de não processar quem praticou crimes de peculato, concussão, corrupção,
organização criminosa, lavagem de dinheiro, e depois negar o que a Constituição autoriza
discricionariamente ao presidente da República. Lembrou que, no art. 18 da Resolução 181/2018, o
Conselho Nacional do Ministério Público inclusive ampliou o plea bargain, a faculdade de o Parquet
propor ao investigado acordo de não persecução penal. Na inicial desta ação, o Ministério Público alegou
excesso, falta de razoabilidade, em algo que o órgão se autoconcedeu.
Asseverou a constitucionalidade dos preceitos impugnados, restabelecido na íntegra o decreto de
indulto. Em suma, quanto ao art. 8º, salientou que o indulto não se direciona somente às penas privativas
de liberdade, mas também ao afastamento de sanções impostas por condenação judicial. Não haveria
lógica em perdoar delitos mais graves e não os criminosos leves. Em relação ao art. 10, considerou ser
tradicional no ordenamento jurídico pátrio que a concessão de indulto ou comutação da pena possa
alcançar a sanção de multa, aplicada isolada ou cumulativamente. A pena de multa é uma das sanções
impostas e o indulto não abrange o ressarcimento ao erário. Em relação aos arts. 1º e 2º, afirmou não ser
possível excluir de sua abrangência crimes que a Constituição não autoriza excluir.
A ministra Rosa Weber entendeu ser plausível a dicção de que o indulto é multifuncional, atua ora
como instrumento do sistema de freios e contrapesos, ora como instrumento de política criminal no
gerenciamento do problema carcerário, ora como ato de clemência por razões humanitárias. Os
mecanismos de controle da legitimidade democrática podem ocorrer de duas formas: a primeira em
espécie de autocontrole do Chefe do Poder Executivo e a segunda no processo político do impeachment.
Por sua vez, o ministro Ricardo Lewandowski registrou que o ato político é de amplíssima
discricionariedade e, portanto, imune ao controle jurisdicional. A impugnação judicial do ato só está
autorizada se estiver presente clara ofensa às regras constitucionais, o que não ficou demonstrado na
espécie. Não há base constitucional para qualquer intervenção do Poder Judiciário que direta, ou
indiretamente, importe juízo de mérito sobre a ocorrência ou não de conveniência e oportunidade, porque
o único juiz constitucional dessa matéria é o presidente da República.
Para o ministro Marco Aurélio, a Constituição restringe a atuação apenas quanto à graça e à anistia
e o faz tendo em conta o crime de tortura, o crime de tráfico de drogas, o crime situado no campo do
terrorismo e os crimes apontados como hediondos. O Chefe do Poder Executivo, no indulto, que é perdão,
em relação ao qual não se tem exceção na CF, atua de forma discricionária.
O ministro Gilmar Mendes frisou que o indulto pode ser manejado com o objetivo de evitar a
explosão do sistema. É preciso lidar com a matéria na sua historicidade. Pretender que a proposta do
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) seja vinculante é colocar condição na
CF. Não é só reescrever o ato de indulto, é reescrever a própria Constituição. A seu ver, o Poder
Executivo tem atuação concreta na definição e na aplicação da política criminal a ser adotada pelo
governo, por força constitucional. O decreto é ato de natureza política do presidente da República,
submetido a eventual juízo de reprovação política pela população nos futuros certames eleitorais, por
exemplo. O presidente está submetido aos custos políticos da opção delineada na concessão do indulto.
O ministro Celso de Mello recordou ter o indulto específica regulação na Lei de Execução Penal.
Como hoje ocorre, o presidente da República não se acha jungido pelo parecer do CNPCP, nem está a ele
vinculado. Aliás, o indulto pode abranger, inclusive, a medida de segurança, qualquer que seja a causa.
Ponderou que a análise dos vários decretos presidenciais mostra não serem as modalidades de indulto
elencadas no Decreto 9.246/2017 as mais favoráveis da história do instituto. Entretanto, não se presume
desvio de finalidade. A prática do indulto presidencial traduz medida de atenuação das distorções
gravíssimas que qualificam e deformam o sistema penitenciário brasileiro como um lastimável estado de
coisas inconstitucional, tal como o STF já teve o ensejo de observar e de advertir no exame da ADPF 347.
Para ele, registrou-se ofensa à separação de Poderes no momento em que esta Corte, substituindo por seus
próprios critérios, reescreveu em algumas passagens o decreto presidencial de indulto.
11
Vencidos os ministros Roberto Barroso (relator), Edson Fachin, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Os
ministros Roberto Barroso, Edson Fachin e Cármen Lúcia referendaram a cautelar e reputaram ser a
pretensão parcialmente procedente para: a) excluir, do âmbito de incidência do decreto, os crimes de
peculato, concussão, corrupção passiva, corrupção ativa, tráfico de influência, os delitos praticados contra
o sistema financeiro nacional, os previstos na Lei de Licitações, os crimes de lavagem de dinheiro e
ocultação de bens, os previstos na Lei de Organizações Criminosas e a associação criminosa, nos termos
originalmente propostos pelo CNPCP; e b) determinar que, nas hipóteses previstas em seu inciso I do art.
1º, o indulto depende do cumprimento mínimo de 1/3 da pena e só se aplica aos casos em que a
condenação não for superior a oito anos. Além disso, declararam a inconstitucionalidade dos seguintes
dispositivos do Decreto 9.246/2017: a) do art. 10, que estende o indulto à pena de multa, salvo – não será
inconstitucional – a hipótese de extrema carência material do condenado; b) do art. 8º, I e III, que
estabelecem a aplicabilidade de indulto, respectivamente, àqueles que tiveram a pena privativa de
liberdade substituída por restritiva de direitos e aos beneficiados com a suspensão condicional do
processo; e c) do art. 11, II, que estipula o cabimento de indulto na pendência de recurso da acusação. O
ministro Luiz Fux acompanhou a conclusão do relator, mas sugeriu a aplicação, como paradigma, do
disposto no Decreto 9.706/2019.
Por fim, o Plenário consignou o prejuízo da questão de ordem relativa à medida cautelar, suscitada
na sessão anterior, porque apreciado o mérito da ação.
(1) Decreto 9.246/2017: “Art. 1º O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25
de dezembro de 2017, tenham cumprido: I – um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes
praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa; (...) Art. 2º O tempo de cumprimento das penas previstas no art. 1º será
reduzido para a pessoa: (...) § 1º A redução de que trata o caput será de: I – um sexto da pena, se não reincidente, e um quarto da
pena, se reincidente, nas hipóteses previstas no inciso I do caput do art. 1º; (...) Art. 8º Os requisitos para a concessão do indulto
natalino e da comutação de pena de que trata este Decreto são aplicáveis à pessoa que: I – teve a pena privativa de liberdade
substituída por restritiva de direitos; II – esteja cumprindo a pena em regime aberto; III – tenha sido beneficiada com a suspensão
condicional do processo; ou IV – esteja em livramento condicional. (...) Art. 10. O indulto ou a comutação de pena alcançam a pena
de multa aplicada cumulativamente, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, observados os
valores estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Fazenda. Parágrafo único. O indulto será concedido independentemente do
pagamento: I – do valor multa, aplicada de forma isolada ou cumulativamente; ou II – do valor de condenação pecuniária de
qualquer natureza. Art. 11. O indulto natalino e a comutação de pena de que trata este Decreto são cabíveis, ainda que: I – a sentença
tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa em instância superior; II – haja
recurso da acusação de qualquer natureza após a apreciação em segunda instância; III – a pessoa condenada responda a outro
processo criminal sem decisão condenatória em segunda instância, mesmo que tenha por objeto os crimes a que se refere o art. 3º;
ou IV – a guia de recolhimento não tenha sido expedida.”
(2) CF/1988: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) XII – conceder indulto e comutar penas,
com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;”
(3) CF/1988: “Art. 5º XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo _vita-los, se omitirem;”
ADI 5874/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgamento em 9.5.2019. (ADI-5874) (Informativo 939, Plenário)
Ordem Social
Direito à saúde e medicamento sem registro na Anvisa – 3
1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de
registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como regra geral, o fornecimento
de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de
medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo
superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de
registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e
ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;
e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem
fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da
União.
Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, ao apreciar o
Tema 500 da repercussão geral, deu parcial provimento a recurso extraordinário em que se discutia a
possibilidade de o Estado ser obrigado a fornecer medicamento não registrado na Anvisa (Informativos
839 e 841).
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O Tribunal afirmou que, como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer, por decisão
judicial, medicamentos não registrados na Anvisa. O registro é meio para garantir proteção à saúde
pública, atestado de eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no País, além de
assegurar o devido controle de preços.
No caso de medicamentos experimentais, sem comprovação científica de eficácia e segurança, e
ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o
Estado a fornecê-los. Isso não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de
testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável.
No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda
sem registro na Anvisa, seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional
e somente poderá ocorrer na hipótese de irrazoável mora da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior
ao previsto na Lei 13.411/2016). Ainda nessa situação, porém, será preciso que haja prova do
preenchimento cumulativo de três requisitos: i) pedido de registro do medicamento no Brasil; ii) registro
do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior; e iii) inexistência de
substituto terapêutico registrado na Anvisa. Ademais, haja vista que o pressuposto básico da obrigação
estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na
Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União.
No caso de doenças raras e ultrarraras, é possível, excepcionalmente, que o Estado forneça o
medicamento independentemente do registro. Isso porque, nesses casos, muitas vezes o laboratório não
tem interesse comercial em pedir o registro.
O ministro Edson Fachin reajustou o voto proferido na assentada anterior para dar parcial
provimento ao recurso extraordinário.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli (presidente), que negaram provimento ao
recurso. Afirmaram que o registro do medicamento na Anvisa é condição inafastável para se concluir pela
obrigação do Estado ao fornecimento.
RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em
22.5.2019. (RE-657718) (Informativo 941, Plenário)
Parte 1 - Parte 1 -
Parte 2 - Parte 2 -
Parte 3 -
Organização do Estado
Direitos autorais e competência legislativa da União
A competência legislativa concorrente sobre produção e consumo e responsabilidade por dano ao
consumidor, prevista no art. 24, V e VIII, da Constituição Federal (CF) (1), não autoriza os Estados-
membros e o Distrito Federal a disporem sobre direitos autorais. Compete privativamente à União legislar
sobre direito civil, direito de propriedade e estabelecer regras substantivas de intervenção no domínio
econômico (CF, art. 22, I) (2).
Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para
declarar a inconstitucionalidade da Lei 92/2010 do Estado do Amazonas. O diploma impugnado
estabelece a gratuidade para a execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas por
associações, fundações ou instituições filantrópicas e aquelas oficialmente declaradas de utilidade pública
estadual, sem fins lucrativos.
O colegiado considerou que o diploma amazonense, ao prever hipóteses de não recolhimento dos
valores pertinentes aos direitos autorais fora do rol da Lei federal 9.610/1998, usurpa a mencionada
competência privativa da União e retira dos autores das obras musicais o seu direito exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução das obras ou do reconhecimento por sua criação (CF, art. 5º, XXII e
XXVII) (3).
(1) CF/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V –
produção e consumo; (...) VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico;”
(2) CF/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”
(3) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
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seguintes: (...) XXII – é garantido o direito de propriedade; (...) XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;”
ADI 5800/AM, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.5.2019. (ADI-5800) (Informativo 939,
Plenário)
Organização dos Poderes
ADI e imunidade parlamentar – 2
O Plenário, por maioria, indeferiu medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade
ajuizadas contra os arts. 33, § 3º, e 38, §§ 1º, 2º e 3º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte,
os §§ 2º ao 5º do art. 102 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e a Resolução 577/2017 da
respectiva Assembleia Legislativa, bem como contra os §§ 2º ao 5º do art. 29 da Constituição do Estado
do Mato Grosso e a Resolução 5.221/2017 da respectiva Assembleia Legislativa. Os dispositivos
constitucionais impugnados estendem aos deputados estaduais as imunidades formais previstas no art. 53
da Constituição Federal (CF) (1) para deputados federais e senadores. Já as Resoluções revogam prisões
cautelares, preventivas e provisórias de deputados estaduais e determinam o pleno retorno aos mandatos
parlamentares, com todos os seus consectários.
O Colegiado entendeu que a leitura da Constituição da República revela que, sob os ângulos literal
e sistemático, os deputados estaduais têm direito às imunidades formal e material e à inviolabilidade
conferidas pelo constituinte aos congressistas, no que estendidas, expressamente, pelo § 1º do art. 27 da
CF (2).
Asseverou que o dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas em torno de quais
imunidades são abrangidas pela norma extensora. A referência no plural, de cunho genérico, evidencia
haver-se conferido a parlamentares estaduais proteção sob os campos material e formal. Se o constituinte
quisesse estabelecer estatuto com menor amplitude para os deputados estaduais, o teria feito
expressamente, como fez, no inciso VIII do art. 29 (3), em relação aos vereadores.
A extensão do estatuto dos congressistas federais aos parlamentares estaduais traduz dado
significante do pacto federativo. O reconhecimento da importância do Legislativo estadual viabiliza a
reprodução, no âmbito regional, da harmonia entre os Poderes da República. É inadequado, portanto,
extrair da Constituição Federal proteção reduzida da atividade do Legislativo nos entes federados, como
se fosse menor a relevância dos órgãos locais para o robustecimento do Estado Democrático de Direito.
Acrescentou que reconhecer a prerrogativa de o Legislativo sustar decisões judiciais de natureza
criminal, precárias e efêmeras, cujo teor resulte em afastamento ou limitação da função parlamentar não
implica dar-lhe carta branca. Prestigia-se, ao invés, a Carta Magna, impondo-se a cada qual o desempenho
do papel por ela conferido.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Roberto Barroso,
que deferiram as medidas cautelares para suspender as normas impugnadas e a eficácia das resoluções.
Prevaleceu, na corrente minoritária, o voto do ministro Edson Fachin. Para ele, as regras
constitucionais não conferem ao Poder Legislativo e, no caso, ao Legislativo estadual, a competência de
rever atos emanados em sede de prisão preventiva pelo Poder Judiciário. Isso porque a decretação da
prisão preventiva e das medidas cautelares alternativas envolve um juízo técnico-jurídico que não pode
ser substituído pelo juízo político emitido pelo Legislativo a respeito de prisão em flagrante.
Dessa forma, conferiu interpretação conforme à Constituição, no sentido de que as normas
estaduais não vedam ao Poder Judiciário decretar medidas cautelares de natureza penal em desfavor de
deputados estaduais, nem conferem poderes às assembleias legislativas para sustar ou revogar os atos
judiciais respectivos.
O ministro Dias Toffoli retificou o voto proferido anteriormente para acompanhar a corrente
vencedora.
(1) CF/1988: “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,
palavras e votos. § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal. § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em
flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de
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sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (...)”
(2) CF/1988: “Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do
Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados
Federais acima de doze. § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-sê-lhes as regras desta Constituição
sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às
Forças Armadas.”
(3) CF/1988: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez
dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas
opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município;”
ADI 5823 MC/RN, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8.5.2019. (ADI-5823) (Informativo
939, Plenário)
ADI 5824 MC/RJ, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em
8.5.2019. (ADI-5824) (Informativo 939, Plenário)
ADI 5825 MC/MT, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em
8.5.2019. (ADI-5825) (Informativo 939, Plenário)
Prerrogativa de foro e autoridades estaduais
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a
inconstitucionalidade do art. 81, IV, da Constituição do Estado do Maranhão, acrescentado pela Emenda
Constitucional 34/2001. O dispositivo impugnado inclui, entre as autoridades com foro criminal
originário perante o tribunal de justiça, os procuradores de Estado, os procuradores da assembleia
legislativa, os defensores públicos e os delegados de polícia.
Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, redator para o acórdão. Para ele, ao dispor
sobre os órgãos do Poder Judiciário, o art. 92 da Constituição Federal (CF) (1) previu como regra que a
primeira e a segunda instâncias constituem juízo natural com cognição plena para a questão criminal.
Apenas excepcionalmente a CF conferiu prerrogativas de foro para as autoridades federais, estaduais e
municipais. No ponto, citou, como exemplo, a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para
processar e julgar o presidente da República, o vice-presidente, membros do Congresso Nacional, seus
próprios ministros e o procurador-geral da República; a competência do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) para processar e julgar os desembargadores; e a competência dos tribunais de justiça para processar
e julgar os membros do ministério público estadual, os próprios magistrados e os prefeitos municipais.
Sublinhou a inviabilidade de se aplicar, nesse caso, o princípio da simetria, uma vez que a CF
estabelece prerrogativa de foro nos três níveis: federal, estadual e municipal.
Ressaltou que interpretação que conferisse às constituições estaduais a possibilidade de definir
foro, considerando o princípio federativo e com esteio no art. 125, § 1º, da CF (2), permitiria aos Estados
dispor, livremente, sobre essas prerrogativas, o que seria equivalente a assinar um cheque em branco.
Por fim, esclareceu que o vice-governador, os secretários de Estado e o comandante dos militares
estaduais, por determinação expressa do art. 28 da CF (3), também possuem prerrogativa de foro,
independentemente de a constituição estadual fixá-la ou não.
Vencidos, em parte, os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que julgaram o pleito
procedente apenas para declarar a inconstitucionalidade da expressão “delegados de polícia”, incluída no
art. 81, IV, da Constituição estadual.
Consideraram que a competência dos tribunais de justiça é estabelecida pela constituição estadual
(CF, art. 125, § 1º). Portanto, eventualmente, a competência originária do tribunal de justiça pode ser
estendida mesmo para autoridades para as quais a Constituição Federal não resguarda paralelo. Ademais,
reputaram não violado o art. 22, I, da CF (4), visto que a questão relativa à prerrogativa possui mais
natureza constitucional e política do que processual. Quantos aos delegados de polícia, a despeito da
relevância de suas atribuições, a jurisprudência do STF impede que seja conferida essa prerrogativa.
(1) CF/1988: “Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A – o Conselho Nacional de
Justiça II – o Superior Tribunal de Justiça; II-A – o Tribunal Superior do Trabalho; III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes
Federais; IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho; V – os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os
Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.”
(2) CF/1988: “Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º
A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal
de Justiça.”
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(3) CF/1988: “Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-
se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano
anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado,
quanto ao mais, o disposto no art. 77.”
(4) CF/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”
ADI 2553/MA, rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, 15.5.2019.
(ADI-2553) (Informativo 940, Plenário)
Parte 1
Parte 2
Poder Judiciário
CNJ: estatização de serventia judicial e provimento anterior à CF/1988 – 3
Em conclusão de julgamento, a Primeira Turma deferiu ordem em mandado de segurança, para
manter o impetrante na titularidade de serventia judicial provida, em caráter privado, antes da
Constituição Federal de 1988 (CF/1988) (Informativos 930 e 934).
O writ foi impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em procedimento de
controle administrativo, por meio do qual foi: (a) declarada a estatização de serventias judiciais
paranaenses indevidamente providas a partir de 5.10.1988; (b) fixado o prazo de doze meses para a
efetivação das providências necessárias ao funcionamento delas; e (c) autorizada a permanência das
pessoas, no exercício das atividades, nessas serventias, até o preenchimento dos cargos de acordo com
cronograma aprovado ulteriormente pelo CNJ, a fim de evitar a descontinuidade dos serviços.
Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator), que, ao deferir a ordem, afirmou que a
situação não se confunde com a dos cartórios de notas e de registros. Relembrou que a Emenda
Constitucional (EC) 7/1977 incluiu o art. 206 na Carta então em vigor, a revelar que “ficam oficializadas
as serventias do foro judicial e extrajudicial, mediante remuneração de seus servidores exclusivamente
pelos cofres públicos, ressalvada a situação dos atuais titulares, vitalícios ou nomeados em caráter
efetivo”. Posteriormente, houve modificação não substancial desse mesmo artigo pela EC 22/1982.
Segundo o relator, na mudança do regime, o constituinte de 1988 constatou a quase ineficácia do
disposto na EC 7/1977 e previu a estatização das serventias judiciais pelos estados brasileiros no art. 31
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (1), com eficácia maior no campo prático,
por meio de lei de organização judiciária ou diploma especial. No entanto, o CNJ não atentou para o hiato
existente entre o formal e a realidade, tampouco para as repercussões, principalmente no campo
jurisdicional. Da decisão atacada, resulta o desmantelamento da base da atuação judicial, que é a
cartorária.
O ministro frisou que o ato do mencionado órgão apanhou situações consolidadas há muitos anos
e, neste mandado de segurança, provimento pretérito à CF/1988, em que não se verificou a remoção do
impetrante.
Dessa maneira, o CNJ substituiu o constituinte de 1988 e colocou em segundo plano o versado na
parte final do art. 31 do ADCT, que sinalizou o respeito aos direitos dos atuais titulares decorrentes de
situações constituídas em 1988, sem delimitação no tempo nem apego à unidade ano. Além de declarar a
inconstitucionalidade do trecho final do dispositivo – obra do poder constituinte originário –, o Conselho
substituiu-se ao estado do Paraná na estatização das serventias, suplantando os atos mais de cinco anos
após a prática.
(1) ADCT: “Art. 31. Serão estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em lei, respeitados os direitos dos
atuais titulares.”
MS 29998/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 28.5.2019. (MS-29998) (Informativo 942,
Primeira Turma)
Transportes
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Lei municipal e proibição de transporte remunerado individual de pessoas – 2
A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em
aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.
No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado
individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados
pelo legislador federal [Constituição Federal de 1988 (CF/1988), art. 22, XI (1)].
Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 967), o Plenário concluiu julgamento conjunto de
arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e de recurso extraordinário (RE) nos quais
questionados atos normativos que proíbem o uso de carros particulares para o transporte remunerado
individual de pessoas (Informativo 926).
O Colegiado julgou procedente o pedido formulado na ADPF, para assentar a
inconstitucionalidade, in totum, da Lei 10.553/2016 do município de Fortaleza, que vedou a utilização de
carros cadastrados ou não em aplicativos. Além disso, a Corte negou provimento ao RE, para manter o
acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei 16.279/2015 do município de São Paulo, que proibiu
o uso de veículos cadastrados em aplicativos.
Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ADPF. Considerou que a revogação da Lei
10.553/2016 por outra lei local não retira o interesse de agir no feito. Isso porque persiste a utilidade da
prestação jurisdicional com o intuito de estabelecer, com caráter erga omnes e vinculante, o regime
aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da norma impugnada, bem como no que
diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros municípios. Trata-se da solução mais consentânea
com o princípio da eficiência processual e o imperativo aproveitamento dos atos já praticados de maneira
socialmente proveitosa. Vencidos, no ponto, a ministra Rosa Weber e o ministro Marco Aurélio, que
declararam o prejuízo da ação por perda de objeto.
No mérito, prevaleceram os votos do ministro Luiz Fux, relator da ADPF, e do ministro Roberto
Barroso, relator do RE.
O ministro Luiz Fux entendeu que o motorista particular, em sua atividade laboral, é protegido
pela liberdade fundamental prevista no art. 5º, XIII, da CF (2) e se submete apenas à regulação
proporcionalmente definida em lei federal. O art. 3º, VIII, da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet)
(3) e a Lei 12.587/2012 garantem a operação, por aplicativo, de serviços remunerados de transporte de
passageiros.
A liberdade de iniciativa, garantida pelos arts. 1º, IV, e 170 (4) da CF, consubstancia cláusula de
proteção destacada, no ordenamento pátrio, como fundamento da República. Por isso, não pode ser
amesquinhada para afastar ou restringir injustificadamente o controle judicial dos atos normativos que
afrontem as liberdades econômicas básicas.
Nessa linha, o constitucionalismo moderno se fundamenta na necessidade de restrição do poder
estatal sobre o funcionamento da economia de mercado. Sobrepõe o rule of law a iniciativas autoritárias
destinadas a concentrar privilégios, a impor o monopólio dos meios de produção ou a estabelecer salários,
preços e padrões arbitrários de qualidade, todos a gerar ambiente hostil à competição, à inovação, ao
progresso e à distribuição de riquezas.
O processo político por meio do qual as regulações são editadas é frequentemente capturado por
grupos de poder interessados em obter proveitos superiores aos que seriam possíveis em um ambiente de
livre competição. Um recurso político comumente utilizado por esses grupos é o poder estatal de controle
de entrada de novos competidores em um dado mercado, a fim de concentrar benefícios em prol de
poucos e dispensar prejuízos por toda sociedade.
Assim, o exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da
coerção arbitrária por parte do Estado. Compete ao Poder Judiciário, à luz do sistema de freios e
contrapesos, invalidar atos normativos que estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à
liberdade profissional, na linha do que decidido no RE 414.426 e no RE 411.961.
Eventuais restrições devem ser informadas por parâmetros constitucionalmente legítimos e
adequar-se ao teste da proporcionalidade, com o ônus de justificação regulatória baseada em elementos
empíricos que demonstrem os requisitos dessa intervenção estatal no domínio econômico.
As normas que proíbem o uso de carros particulares, cadastrados ou não em aplicativos, para o
transporte remunerado individual de pessoas, configuram limitação desproporcional às liberdades de
iniciativa e de profissão, o que provoca restrição oligopolista do mercado em benefício de certo grupo e
em detrimento da coletividade.
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A proibição legal do livre exercício profissional do transporte individual remunerado afronta ainda
o princípio da busca pelo pleno emprego, que está consagrado como princípio setorial no art. 170, VIII,
da CF, na medida em que impede a abertura do mercado a novos entrantes eventualmente interessados em
migrar para a atividade.
A Constituição impõe ao regulador, mesmo na tarefa de ordenação das cidades, a opção pela
medida sem restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional.
A necessidade de aperfeiçoar o uso das vias públicas não autoriza a criação de oligopólio prejudicial a
consumidores e a potenciais prestadores de serviço do setor, notadamente quando há alternativas
conhecidas para o atingimento da mesma finalidade.
Igualmente, haja vista a evidente fluidez do trânsito gerada pelos aplicativos de transporte, torna-se
patente que essa proibição também nega ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente.
Por sua vez, o ministro Roberto Barroso asseverou que vivemos um ciclo próprio do
desenvolvimento capitalista, em que há a substituição de velhas tecnologias e velhos modos de produção
por novas formas de produção, num processo chamado de inovação disruptiva, por designar ideias
capazes de enfraquecer ou substituir indústrias, empresas ou produtos estabelecidos no mercado.
Nesse cenário, é muito fácil perceber o tipo de conflito entre os detentores dessas novas
tecnologias disruptivas e os agentes tradicionais do mercado: players já estabelecidos em seus mercados,
por vezes monopolistas, são ameaçados por atores que se aproveitam das lacunas de regulamentação de
novas atividades para a obtenção de vantagens competitivas, sejam elas regulatórias ou tributárias.
A melhor forma de o Estado lidar com essas inovações e, eventualmente, com a destruição criativa
da velha ordem, não é impedir o progresso, mas, sim, tentar produzir as vias conciliatórias possíveis.
O ministro Roberto Barroso destacou os três fundamentos pelos quais considerou inconstitucionais
os atos normativos impugnados.
Em primeiro lugar, a Constituição estabelece, como princípio, a livre iniciativa. A lei não pode
arbitrariamente retirar determinada atividade econômica da liberdade de empreender das pessoas, salvo se
fundamento constitucional autorizar a restrição imposta. A edição de leis ou atos normativos proibitivos,
pautada na exclusividade do modelo de exploração por táxis, não se amolda ao regime constitucional da
livre iniciativa.
Em segundo lugar, a livre iniciativa significa livre concorrência. A opção pela economia de
mercado baseia-se na crença de que a competição entre os agentes econômicos e a liberdade de escolha
dos consumidores produzirão os melhores resultados sociais.
Por fim, é legítima a intervenção do Estado, mesmo em um regime de livre iniciativa, para coibir
falhas de mercado e para proteger o consumidor. Entretanto, são inconstitucionais a edição de
regulamentos e o exercício de fiscalização que, na prática, inviabilizem determinada atividade. A
competência autorizada por lei para os municípios regulamentarem e fiscalizarem essa atividade não pode
ser uma competência para, de maneira sub-reptícia ou implícita, interditar, na prática, a prestação desse
serviço.
O ministro observou ainda que, posteriormente ao ajuizamento da arguição de descumprimento de
preceito fundamental e à interposição do recurso extraordinário, houve o advento da Lei 13.640/2018, que
alterou a Lei de Mobilidade Urbana. A nova norma prevê a existência de duas situações distintas e de
maneira expressa: i) o transporte público individual oferecido pelo sistema tradicional de táxis; e ii) o
transporte remunerado individual privado. Ela atribui expressamente aos municípios e ao Distrito Federal
a competência para a fiscalização e a regulamentação desses serviços. Estabelece, também, os parâmetros
para a prestação do serviço privado de transporte de pessoas: i) a cobrança de tributos pela prestação de
serviços; ii) a contratação de seguro de acidentes pessoais a passageiros e do seguro obrigatório; iii) a
inscrição do motorista como contribuinte individual do INSS; iv) a exigência de habilitação para dirigir;
v) o atendimento dos requisitos de idade e características do veículo; vi) a manutenção do Certificado de
Registro e Licenciamento do Veículo; e vii) a apresentação de certidão negativa de antecedentes criminais
dos motoristas.
Como se vê, a legislação federal cuida exclusivamente de regulação da qualidade e da informação.
Por essa razão, a partir da opção regulatória estabelecida para o setor, extrai-se a impossibilidade de se
criarem barreiras de entrada e controle de preços para o transporte individual privado por aplicativos.
Ao acompanhar o ministro Luiz Fux, o ministro Ricardo Lewandowski julgou procedente a ADPF
com a interpretação de que o ato normativo impugnado não se aplica aos chamados “carros de
aplicativos”, conceituados na lei de regência como transporte remunerado privado individual de
passageiros (Lei 12.587/2012). Observou que, no art. 1º, a norma questionada diz ser “vedado no
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município de Fortaleza o transporte público individual de passageiro sem a devida permissão legal”. Para
o ministro Lewandowski, a expressão “transporte público individual de passageiro” é equívoca. Em sua
dicção, o ato impugnado é compatível com o texto constitucional e encontra-se na competência legislativa
do ente federativo. Os táxis inserem-se na definição de transporte público individual da Lei 12.587/2012.
Em sua natureza, são carros particulares utilizados para prestar serviço de utilidade pública. Diante dos
conceitos dispostos na lei de regência (5) — transporte público individual (art. 4º, VIII) e transporte
remunerado privado individual de passageiros (art. 4º, X) —, compreendeu que a lei municipal se refere
apenas aos táxis, sem abranger os “carros de aplicativos”.
(1) CF/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XI – trânsito e transporte;”
(2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer;”
(3) Lei 12.965/2014: “Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: (...) VIII – liberdade dos
modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”
(4) CF/1988: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; (...) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:”
(5) Lei 12.587/2012: “Art. 4º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) VIII – transporte público individual: serviço
remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens
individualizadas; (...) X – transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de
passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por
usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede.”
ADPF 449/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8 e 9.5.2019. (ADPF-449) (Informativo 939,
Plenário)
RE 1054110/SP, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 8 e 9.5.2019. (RE-1054110)
(Informativo 939, Plenário)
Parte 1
Parte 2
Tribunal de Contas
Lei de iniciativa parlamentar e organização e funcionamento de tribunal de contas
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direita para declarar a
inconstitucionalidade da Lei Complementar 142/2011 do Estado do Rio de Janeiro, que disciplina a
organização e o funcionamento do tribunal de contas estadual.
O Tribunal afirmou que a lei complementar fluminense, de origem parlamentar, contrariou o
disposto nos arts. 73, 75 e 96, II, d (1), da Constituição Federal (CF). Ao alterar diversos dispositivos da
Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, dispondo sobre sua forma de atuação e
suas competências, bem como sobre suas garantias, deveres e organização, a referida norma invadiu
matéria de iniciativa legislativa privativa da própria corte de contas.
Os tribunais de contas, conforme reconhecido pela Constituição de 1988 e pelo Supremo Tribunal
Federal (STF), gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui, essencialmente, a
iniciativa privativa para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e
funcionamento.
O ultraje à prerrogativa de instaurar o processo legislativo privativo traduz vício jurídico de
gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a
infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do ato legislativo eventualmente concretizado.
1) CF/1988: “Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro
próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. (...) Art.
75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. (...) Art. 96. Compete
privativamente: (...)II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder
Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;”
ADI 4643/RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 15.5.2019. (ADI-4643) (Informativo 940,
Plenário)
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Direito do Trabalho
Proteção à Maternidade
CLT, art. 394-A: atividade insalubre e afastamento de gestante e de lactante
O Plenário, por maioria, confirmou medida cautelar deferida pelo ministro Alexandre de Moraes
(relator) em decisão monocrática e julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para
declarar a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico
de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (1), inseridos pelo art. 1º da Lei 13.467/2017.
O colegiado registrou que, na redação anterior, o preceito estabelecia que a empregada gestante ou
lactante seria afastada, enquanto durasse a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou
locais insalubres e deveria exercer suas atividades em local salubre.
Com a alteração implementada pela Lei 13.467/2017, que promoveu a “Reforma Trabalhista” de
2017, o art. 394-A passou a permitir que a mulher gestante continuasse a realizar suas atividades mesmo
em condições insalubres em grau mínimo ou médio. Ainda mais grave, no caso da lactação, que ela
permanecesse a desempenhá-las inclusive em grau máximo de insalubridade. Ademais, criou o ônus à
gestante ou à lactante da apresentação de atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, que
certificasse a necessidade do afastamento. Essa mudança trouxe a exposição dessas trabalhadoras a
atividades insalubres.
A Corte assinalou que a Constituição Federal (CF) proclama, no caput do art. 6º, a proteção à
maternidade como direito social, ligado à dignidade da pessoa humana. Essa proteção é a ratio para
inúmeros outros direitos sociais instrumentais, como a licença-gestante, o direito à segurança no emprego,
que compreende a tutela da relação de emprego contra dispensa arbitrária sem justa causa da gestante, e,
nos termos do art. 7º, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos
(inciso XX), e a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança (inciso XXII).
Sob essa ótica, a proteção da mulher grávida ou lactante contra o trabalho insalubre caracteriza-se
como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança. Trata-se de
normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-
nascido, possibilitando sua convivência com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e
segura, sem os perigos de um ambiente insalubre. A imprescindibilidade da máxima eficácia desse direito
social também decorre da absoluta prioridade que o art. 227 do texto constitucional (2) estabelece à
integral proteção à criança, inclusive ao nascituro e ao recém-nascido lactente.
Há, na hipótese, direito de dupla titularidade. A proteção à maternidade e a integral proteção à
criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade
decorrente da distância de centros médicos ou pela própria negligência da gestante ou lactante em
apresentar atestado médico, sob pena de prejudicá-la e de prejudicar o recém-nascido. Outras razões
poderiam levar a mulher a não apresentar o documento, como, por exemplo, o medo de vir a ser demitida
posteriormente ou a pressão para não entregar o atestado.
Dessa forma, as expressões impugnadas não estão em consonância com os dispositivos
constitucionais. A previsão do afastamento automático da mulher gestante ou lactante do ambiente
insalubre está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) em relação à integral
proteção à maternidade e à saúde da criança.
Na espécie, a mudança trazida pela lei pretendeu a inversão do ônus da demonstração probatória e
documental da circunstância insalubre, a inversão da proteção à maternidade e ao nascituro ou recém-
nascido. Partiu-se erroneamente da lógica de que, em regra, a insalubridade mínima e a média, durante a
gestação, e mesmo a máxima, durante a lactação, não causam riscos. Isso desfavorece a plena proteção do
interesse constitucionalmente protegido, na medida em que sujeita a empregada a maior embaraço para o
exercício de seus direitos. O caso guarda relação com julgado recente em que apreciado o Tema 497 da
repercussão geral (RE 629.053) sobre a estabilidade de empregada gestante.
Naquele julgamento, o STF consignou que o conjunto dos direitos sociais foi consagrado
constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como
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verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, visando à
melhoria das condições de vida dos hipossuficientes e à concretização da igualdade social.
O ministro Edson Fachin frisou que não se trata de reconhecer às mulheres qualquer benesse do
ponto de vista constitucional. Por sua vez, o ministro Roberto Barroso acrescentou que a exigência viola o
princípio da precaução, que vale também para o ambiente do trabalho, pelo qual, sempre que houver risco
ou incerteza, deve ser favorecida a posição mais conservadora e protetiva.
A ministra Rosa Weber expôs o histórico do direito e os principais instrumentos internacionais a
respeito. Aduziu que a alteração implica inegável retrocesso social, uma vez que revoga anterior norma
proibitória desse trabalho da gestante e lactante, além do menoscabo ao direito fundamental à saúde da
mãe trabalhadora, pois transfere ao próprio sujeito tutelado a responsabilidade pela conveniência de
atestado indicando a necessidade de afastamento do trabalho. Por seu turno, o ministro Luiz Fux também
apontou a inconstitucionalidade por violação à igualdade de gênero, acompanhando o que destacado pelo
ministro Alexandre de Moraes (relator) e pela ministra Rosa Weber.
Já o ministro Celso de Mello reforçou os fundamentos trazidos e registrou que a cláusula que
proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão
negativa pertinente aos direitos sociais, a impedir que os níveis de concretização dessas prerrogativas,
uma vez atingidos, venham a ser reduzidos, degradados ou suprimidos.
Vencido o ministro Marco Aurélio, que reputou improcedente o pleito formulado na ação. A seu
ver, os preceitos encerram tão somente liberdade da mulher prestadora dos serviços, no que prevista a
possibilidade de afastamento do ambiente insalubre, e visam atender às exigências do mercado de
trabalho para não se criarem óbices à contratação da mão de obra feminina. O ministro afirmou não ser
desarrazoada a imposição do atestado médico.
(1) CLT: “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a
empregada deverá ser afastada de: (...) II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar
atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III – atividades
consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que
recomende o afastamento durante a lactação.”
(2) CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.”
(3) CF/1988: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa;”
ADI 5938/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 29.5.2019. (ADI-5938)
(Informativo 942, Plenário)
Parte 1 - Parte 1 -
Parte 2 - Parte 2 -
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Direito Internacional
Extradição
Extradição: indeferimento e direitos fundamentais
A Segunda Turma indeferiu pedido de extradição, formulado pelo Governo da República Popular
da China, de nacional acusada do crime de absorção ilegal de fundos públicos, previsto no art. 176 da Lei
Criminal da República Popular da China (1) e correspondente ao delito de “fazer operar, sem a devida
autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de
distribuição de valores imobiliários ou de câmbio”, constante do art. 16 da Lei 7.492/1986 (2).
O Colegiado entendeu que existe o risco de não atendimento a requisitos legais e constitucionais e
a direitos humanos e fundamentais dos extraditandos, pela excessiva abertura dos tipos penais e pela
possibilidade de imposição das penas de prisão perpétua ou de morte, em flagrante contrariedade às
proibições instituídas no art. 5º, XXXIX e XLVII, da Constituição Federal (CF) (3). Também não há
garantia quanto à viabilidade de fiscalização e monitoramento da comutação da pena por parte do Estado
brasileiro.
Ressaltou o fato de ter sido cominada a pena de morte à genitora da extraditanda por conduta
semelhante.
Considerou, ademais, o estatuído pelo artigo 3, item 1, i, do Tratado de Extradição firmado entre
as partes, que impede a entrega quando a pena que possa ser imposta pela parte requerente à pessoa
reclamada conflite com os princípios fundamentais do direito da parte requerida.
Asseverou, por fim, que as hipóteses legalmente estabelecidas que vedam a extradição em
determinados casos podem ser expandidas pela jurisprudência para atender ao respeito a outros direitos
fundamentais do extraditando. Nesse sentido, vem sendo observado o papel do Poder Judiciário em fazer
observar os parâmetros do devido processo legal, do Estado de Direito e dos direitos humanos (Ext 986,
rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15.8.2007).
(1) Lei Criminal da República Popular da China: “Art. 176. Quem absorva ilegalmente os fundos públicos ou absorva os
fundos públicos em outra forma, e perturbe a ordem financeira, vai ser condenado a debaixo de três anos de prisão temporária ou
detenção e pagar a multa, ou somente pagar a multa entre vinte mil CNY e duzentos mil CNY; quanto a uma quantidade enorme ou
a outras circunstâncias graves, vai ser condenado entre três e dez anos de prisão temporária e pagar a multa entre cinquenta mil
CNY e quinhentos mil CNY.”
(2) Lei 7.492/1986: “Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração
(Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.”
(3) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (...) XLVII – não haverá
penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados;
d) de banimento; e) cruéis;”
Ext 1428/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7.5.2019. (Ext-1428) (Informativo 939,
Segunda Turma)
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Direito Monetário
Plano Real
ADPF e Plano Real
É constitucional o art. 38 da Lei 8.880 (1), de 27 de maio de 1994, não importando a aplicação
imediata desse dispositivo violação do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal (CF) (2).
Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em
arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) ajuizada em face desse dispositivo, que
estabeleceu bases a serem seguidas para o cálculo dos índices de correção monetária.
Preliminarmente, o colegiado, por maioria, conheceu da ADPF e reiterou o entendimento adotado
no exame da medida cautelar. Assim, ao tratar do pressuposto específico, entendeu haver relevância
jurídica e econômico-financeira da controvérsia constitucional, decorrente da divergência interpretativa a
respeito do art. 38 da Lei 8.880/1994. No tocante aos pressupostos gerais, consignou que nela se discute
acerca de possível violação de preceito fundamental relacionado à garantia do direito adquirido. O
requisito da subsidiariedade está presente, visto que se questiona preceito de natureza eminentemente
transitória, com efeitos exauridos no momento do ajuizamento da ação. É incabível outro instrumento de
controle concentrado capaz de solver a controvérsia de forma ampla, geral e imediata (ADPF 33).
Vencidos, no ponto, os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que não conheceram da
ação. Segundo o ministro Marco Aurélio, existe outro meio jurídico eficaz para dirimir os conflitos de
interesse, tanto que se implementou liminar para suspender os processos respectivos no território
nacional. Ao acompanhá-lo, o ministro Ricardo Lewandowski salientou não vislumbrar com clareza a
violação a preceito fundamental.
No mérito, a Corte observou que a correção monetária visa recompor a perda do poder aquisitivo
da moeda, em razão do ambiente inflacionário. Recordou que, quando da edição do preceito em debate, o
Brasil vivia a experiência da inflação galopante. Para seu controle, surgiu o Plano Real. Na época, o plano
para a implantação do real foi dividido, basicamente, em três etapas: i) estabelecimento, em bases
permanentes, do equilíbrio das contas do governo; ii) criação da Unidade Real de Valor (URV); e iii)
emissão da nova moeda.
A Medida Provisória 434/1994 — que, após reedições, foi convertida na Lei 8.880/1994 — criou a
URV, cujo valor, em 1º de março de 1994, seria aproximadamente o da cotação do dólar estadunidense
naquele dia. Por ter a URV ficado com a exclusiva função de servir como padrão de valor monetário, o
cruzeiro real, moeda física então circulante, manteve a função de servir como meio de pagamento dotado
de poder liberatório. O quadro permaneceu assim até 1º de julho de 1994, quando o cruzeiro real deixou
de integrar o sistema monetário nacional e a URV passou a ter poder liberatório e a ser denominada de
real. Até que isso ocorresse, ficou a cargo do Banco Central do Brasil (Bacen) fixar a paridade diária
entre o cruzeiro real e a URV, com base na perda do poder aquisitivo do cruzeiro real. Estabeleceu-se
relação entre o dólar estadunidense, a URV e o cruzeiro real. Em função disso, a taxa de câmbio entre a
moeda física circulante (cruzeiro real) e a estrangeira (dólar) foi guiada pela inflação.
A taxa de conversão entre a moeda velha, o cruzeiro real, e a nova, a URV/real, teve valor
diferente a cada dia por todo o período anterior a 30 de junho de 1994. A apuração da perda do poder
aquisitivo do cruzeiro real, levada em conta para a fixação da paridade diária com a URV, foi realizada
com apoio em diversos índices de preços, entre eles o Índice Geral de Preços – Mercado (IGP-M),
apurado pela Fundação Getúlio Vargas. No entanto, o índice atinente a julho e agosto de 1994 foi
calculado de duas maneiras, sob a justificativa de que a observância do art. 38 produziria resíduo e não
preservaria o equilíbrio econômico-financeiro das obrigações reajustáveis em curso. Isso apesar de a lei
prever nulidade da aplicação de índice calculado de forma diferente daquela prevista no dispositivo.
Uma das maneiras de cálculo do referido índice respeitou o teor do preceito, utilizando-se do
chamado IGP-2 ou IGP-M “limpo” a fim de apurar a inflação comparando o real com o equivalente em
URV para o dia da coleta de cada preço. De acordo com o IGP-2, a inflação em julho e em agosto foi de,
respectivamente, 4,33% e 3,94%.
A outra maneira de se proceder ao cálculo, o IGP-M conhecido por alguns economistas como IGP-
M “sujo”, calculou a inflação comparando o real com o cruzeiro real, com base na última cotação da
URV, de 30 de junho de 1994, ou seja, sem observar o art. 38. De acordo com o IGP-M “sujo”, a inflação
em julho e em agosto foi de, respectivamente, 40% e 7,56%.
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O Tribunal entendeu que, para se calcular a inflação relativa a julho e agosto de 1994, quando em
curso o real, os preços coletados para fins de apuração dos índices de correção monetária deveriam estar
todos em bases comparáveis, para permitir a medição da perda do poder aquisitivo do real, e não da
moeda já extinta, o cruzeiro real. O preceito em debate foi criado para que fossem comparados elementos
de iguais atributos. Levar em conta apenas a última cotação da URV importaria retirada de efeito da
regra, a criar contradição no sistema não desejada pela lei. Logo, a aplicação do IGP-2 preserva melhor o
equilíbrio econômico-financeiro das obrigações pecuniárias em curso.
O Tribunal reportou-se à orientação segundo a qual o estabelecimento de critério de conversão de
moeda antiga em nova está inserido no âmbito da regulação do Sistema Monetário, ou do Direito
Monetário, que, nos termos do art. 22, VI, da CF, é da competência privativa da União.
Assentou inexistir expurgos inflacionários, sendo a alegação de existir defasagem na transição da
moeda antiga para a nova insuficiente para afastar a aplicação do art. 38. A falácia do argumento reside
no fato de que sempre que “falta” inflação no final da conta, “sobra” no início, pois o período de apuração
não pode ser maior que o período de competência.
Além disso, o Plenário consignou serem inaplicáveis ao caso as orientações proferidas no
julgamento da ADI 493. Com efeito, o art. 38 da Lei 8.880/1994 não suprimiu o poder dos índices de
correção monetária de aferir a perda do poder aquisitivo da moeda. De mais a mais, na aludida ação
direta, não se discutiu a possibilidade de aplicação imediata de lei que introduz nova moeda em
circulação.
Quanto a esse aspecto, reputou ser constitucional a aplicação imediata do dispositivo às obrigações
reajustáveis em curso, firmadas antes de seu advento, porquanto o art. 38 tem natureza institucional
estatutária. Ele é parte integrante e inseparável das leis e medidas provisórias responsáveis pela
introdução do real. A incidência imediata não decorre de a lei ser de ordem pública, mas do fato de
instituir novo estatuto legal. Consoante a jurisprudência da Corte, não é possível opor a cláusula de
proteção ao direito adquirido ou ato jurídico perfeito em face da aplicação imediata de normas que tratam
de regime monetário, as quais possuem natureza estatutária e institucional, como é a situação daquelas
responsáveis por substituir uma moeda por outra. Concluiu que o artigo adversado estabeleceu lógica
adequada sob as ópticas jurídica e econômica, é imanente à mudança da moeda e, em sua criação, esteve
presente o espírito da preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
O ministro Alexandre de Moraes enfatizou que o IGP-M “sujo” contou duas vezes a inflação e,
com sua aplicação, haveria enriquecimento ilícito. Esse índice foi gerado porque se ignorou a lógica da
implantação do novo sistema monetário de absorver, desde a criação da URV, dia a dia a inflação.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que deram interpretação conforme ao
dispositivo em comento, para assentar que ele não se sobrepõe aos atos jurídicos perfeitos e acabados, os
quais devem ser respeitados. O ministro Marco Aurélio entendeu que o artigo não versou o padrão
monetário, e, sim, a correção monetária. Por seu turno, o ministro Celso de Mello compreendeu que
mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio
normativo de leis supervenientes, ainda que disciplinadoras e institutivas de regime monetário.
(1) Lei 8.880/1994: “Art. 38. O cálculo dos índices de correção monetária, no mês em que se verificar a emissão do Real de
que trata o art. 3º desta lei, bem como no mês subsequente, tomará por base preços em Real, o equivalente em URV dos preços em
cruzeiros reais, e os preços nominados ou convertidos em URV dos meses imediatamente anteriores, segundo critérios estabelecidos
em lei. Parágrafo Único. Observado o disposto no parágrafo único do art. 7º, é nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito a
aplicação de índice, para fins de correção monetária, calculado de forma diferente da estabelecida no caput deste artigo.”
(2) CF/1988: “Art. 5º (...) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”
ADPF 77/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 16.5.2019. (ADPF-77) (Informativo 940,
Plenário)
Parte 1
Parte 2
24
Direito Penal
Tipicidade
Importação de arma de pressão e tipicidade – 2
A importação de arma de pressão por ação de gás comprimido, ainda que de calibre inferior a 6
mm, configura o crime de contrabando, sendo inaplicável o princípio da insignificância.
Com base nessa orientação, a Segunda Turma, por maioria e em conclusão de julgamento,
denegou a ordem em habeas corpus no qual se discutia a tipificação da conduta de réu surpreendido pela
Polícia Rodoviária Federal em poder de arma de pressão importada, de baixo calibre, desacompanhada da
respectiva documentação (Informativo 929).
A Turma ressaltou que a redação originária do art. 334 do Código Penal previa que o
“contrabando” ocorreria quando importada ou exportada “mercadoria proibida”. Já o inciso LXIX do art.
3º e o art. 8º do Decreto 3.665/2000 (1) referem-se à arma de pressão como produto controlado pelo
Exército, submetido também à Portaria 2/2010 do Ministério da Defesa. Essa situação jurídica se
enquadra na denominada “proibição relativa”.
O contrabando requer, assim, a importação ou exportação de mercadoria proibida. No descaminho,
o que a lei discrimina é o ato de burlar, iludir, total ou parcialmente, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada ou saída de produto.
Na espécie, a conduta verificada não consiste em apenas desembaraço alfandegário. Em realidade,
a autorização prévia da autoridade competente era necessária, mas não ocorreu, o que configurou o crime
de contrabando.
A Turma salientou que o princípio da insignificância não deve ser aplicado, porquanto, além do
interesse econômico, estão envolvidos no caso outros bens jurídicos relevantes à Administração Pública,
como a segurança e a tranquilidade.
Vencido o ministro Gilmar Mendes (relator), que concedeu a ordem, ao fundamento de que a
importação da arma de pressão apreendida, sem a devida documentação, configura o crime de
descaminho, ao qual aplicável o princípio da insignificância.
(1) Decreto 3.665/2000: “Art. 3º Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes
definições: (...) LXIX – produto controlado pelo Exército: produto que, devido ao seu poder de destruição ou outra propriedade,
deva ter seu uso restrito a pessoas físicas e jurídicas legalmente habilitadas, capacitadas técnica, moral e psicologicamente, de modo
a garantir a segurança social e militar do país; (...) Art. 8º A classificação de um produto como controlado pelo Exército tem por
premissa básica a existência de poder de destruição ou outra propriedade de risco que indique a necessidade de que o uso seja
restrito a pessoas físicas e jurídicas legalmente habilitadas, capacitadas técnica, moral e psicologicamente, de modo a garantir a
segurança da sociedade e do país.”
HC 131943/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em
7.5.2019. (HC-131943) (Informativo 939, Segunda Turma)
25
Direito Processual Civil
Mandado de Segurança
Acordo de colaboração premiada e ausência de direito líquido e certo
A Segunda Turma negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu
mandado de segurança impetrado por condenado em duas ações penais contra ato da Procuradoria-Geral
da República (PGR).
O colegiado entendeu inexistir direito líquido e certo a compelir o ministério público à celebração
do acordo de delação premiada, diante das características do acordo de colaboração premiada e da
necessidade de distanciamento do Estado-juiz do cenário investigativo.
Observou que, na linha do que decidido no HC 127.483, o acordo de colaboração premiada, além
de meio de obtenção de prova, constitui negócio jurídico processual personalíssimo, cuja conveniência e
oportunidade não se submetem ao escrutínio do Estado-juiz. Trata-se, portanto, de ato voluntário por
essência, insuscetível de imposição judicial. Ademais, no âmbito da formação do acordo de colaboração
premiada, o juiz não pode participar das negociações realizadas entre as partes, por expressa vedação
legal (Lei 12.850/2013, art. 4º, § 6º) (1). Isso decorre do sistema acusatório, que desmembra os papéis de
investigar e acusar e aqueles de defender e julgar e atribui missão própria a cada sujeito processual.
Aduziu ser possível cogitar que o acusado ostente direito subjetivo à colaboração (atividade, e não
negócio jurídico), comportamento processual sujeito ao oportuno exame do Poder Judiciário, por ocasião
da sentença. Essa compreensão, no entanto, não se estende, necessariamente, ao âmbito negocial.
Ao fazer a distinção entre a colaboração premiada e o acordo de colaboração premiada, frisou que
a primeira é realidade jurídica em si mais ampla que o segundo. Explicou que uma coisa é o direito
subjetivo à colaboração e, em contrapartida, a percepção de sanção premial correspondente a ser
concedida pelo Poder Judiciário. Situação diversa é a afirmação de que a atividade colaborativa traduz a
imposição do Poder Judiciário ao ministério público para fim de celebrar acordo de colaboração ainda que
ausente voluntariedade ministerial. Citou, no ponto, o disposto no § 2º do art. 4º da Lei 12.850/2013 (2),
que estabelece a possibilidade, em tese, até mesmo de perdão judicial, ainda que referida sanção premial
não tenha sido prevista na proposta inicial. Registrou que, no mesmo sentido, diversos diplomas
normativos antecedentes à Lei 12.850/2013 já previam essa possibilidade de concessão de sanção
premial, sem a exigência da celebração de acordo de colaboração, o qual, embora confira maior segurança
jurídica à esfera do colaborador, não se revela indispensável à mitigação da pretensão punitiva. Portanto,
independentemente da formalização de ato negocial, persiste a possibilidade, em tese, de adoção de
postura colaborativa e, ainda em tese, a concessão judicial de sanção premial condizente com esse
comportamento.
Considerou, também, as razões explicitadas pelo ministério público, em sede de discricionariedade
regrada, para afastar, no caso concreto, a celebração do acordo de colaboração. A PGR afirmou que os
elementos de corroboração apresentados não se revestem da consistência necessária à elucidação do que
relatado, nem são conclusivos quanto à certificação das irregularidades apontadas, para afastar, no caso
concreto, a celebração do acordo de colaboração. Essa motivada valoração, sob o ponto de vista negocial,
não se submete ao crivo do Poder Judiciário, sob pena de se afetar, diretamente, a própria formação da
independente convicção ministerial. Por isso, com fundamento no princípio acusatório, cabe
exclusivamente ao ministério público avaliar a conveniência e a oportunidade de celebração do ato
negocial, resguardando-se os direitos do agente em caso de não formalização do acordo de efetiva
colaboração ao exame dessa colaboração pelo Estado-juiz na fase de sentença.
Evidenciou que a ausência de acordo de colaboração, em tese, pode se submeter a eventual
escrutínio implementado no seio do próprio ministério público, aplicando-se, por analogia, o art. 28 do
Código de Processo Penal (CPP) (3). Essa realidade, no entanto, não se coloca no caso concreto, visto que
o ato coator é atribuído à PGR, chefe do Ministério Público da União, o que atrai a incidência da regra
que prescreve a inviabilidade de atuação das câmaras de coordenação e revisão nessa hipótese [Lei
Complementar 75/1993 (LC), art. 25 c/c o art. 62, IV] (4).
Por fim, o colegiado atentou para o fato de que a autoridade apontada como coatora, ao rejeitar a
proposta de formalização do acordo, determinou a devolução, ao impetrante, dos anexos e documentos de
corroboração eventualmente fornecidos. Afirmou que esses documentos não consubstanciam elementos
de prova, ou seja, não integram arcabouço apto a propiciar a demonstração de possíveis teses acusatórias
vertidas pelo titular da ação penal.
26
O ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, mas, à guisa de obiter dictum, assentou
premissas ao modelo de colaboração premiada brasileiro diante de omissões relevantes na legislação
pertinente. As premissas foram endossadas pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.
Para o ministro Gilmar Mendes, a negativa de realização do acordo por parte do órgão acusador
deve ser devidamente motivada e orientada pelos critérios definidos em lei. Essa recusa também pode ser
objeto de controle por órgão superior no âmbito do ministério público, por aplicação analógica do art. 28
do CPP. Ademais, informações ou elementos produzidos por investigados em negociações de acordo de
colaboração premiada não formalizado não podem ser utilizadas na persecução penal. Por fim, o juiz, na
sentença, pode conceder benefício ao investigado mesmo sem prévia homologação de acordo de
colaboração premiada.
O ministro Celso de Mello ressaltou a importância de se estabelecer esses parâmetros em ordem a
evitar abusos por parte do Estado e frustração da confiança depositada nos seus agentes por potenciais
agentes colaboradores.
(1) Lei 12.850/2013: “Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois
terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente
com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (...) § 6º
O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o
delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério
Público e o investigado ou acusado e seu defensor.”
(2) Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer
tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou
representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta
inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).”
(3) CPP: “Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do
inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará
remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério
Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.”
(4) LC 75/1993: “Art. 25. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União, nomeado pelo
Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, permitida a recondução precedida de nova
decisão do Senado Federal. (...) Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: (...) IV – manifestar-se sobre o
arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do
Procurador-Geral;”
MS 35693 AgR/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 28.5.2019. (MS-35693) (Informativo
942, Segunda Turma)
Mandado de segurança: reparação econômica e consectários legais
Não é necessário o ajuizamento de ação autônoma para o pagamento dos consectários legais
inerentes à reparação econômica devida a anistiado político e reconhecida por meio de Portaria do
ministro da Justiça, a teor do disposto no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT) (1) e no art. 6º, § 6º, da Lei 10.559/2002 (2).
Com base nesse entendimento, a Primeira Turma deu provimento a recurso em mandado de
segurança para afastar a multa imposta à recorrente. Além disso, determinou à União que disponibilize ao
anistiado a parcela da reparação econômica de caráter retroativo, acrescida de juros da mora e correção
monetária.
A Turma afirmou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar os embargos de declaração no
RE 553.710 (Tema 394 da repercussão geral), reconheceu que os valores retroativos previstos nas
portarias de anistia deverão ser acrescidos de juros da mora e de correção monetária.
1) ADCT: “Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da
Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou
complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo
Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a
que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e
regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e
observados os respectivos regimes jurídicos.”
2) Lei 10.559/2002: “Art. 6º O valor da prestação mensal, permanente e continuada, será igual ao da remuneração que o
anistiado político receberia se na ativa estivesse, considerada a graduação a que teria direito, obedecidos os prazos para promoção
previstos nas leis e regulamentos vigentes, e asseguradas as promoções ao oficialato, independentemente de requisitos e condições,
respeitadas as características e peculiaridades dos regimes jurídicos dos servidores públicos civis e dos militares, e, se necessário,
considerando-se os seus paradigmas. (...) § 6º Os valores apurados nos termos deste artigo poderão gerar efeitos financeiros a partir
de 5 de outubro de 1988, considerando-se para início da retroatividade e da prescrição quinquenal a data do protocolo da petição ou
requerimento inicial de anistia, de acordo com os arts. 1º e 4º do Decreto no 20.910, de 6 de janeiro de 1932.”
27
RMS 36182/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.5.2019. (RMS-36182)
(Informativo 940, Primeira Turma)
Prazos
CPC: processo penal e contagem de prazo em reclamação – 2
A contagem de prazos no contexto de reclamações cujo ato impugnado tiver sido produzido em
processo ou procedimento de natureza penal submete-se ao art. 798 (1) do Código de Processo Penal
(CPP).
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental em
reclamação em que se discutia a forma de contagem de prazo processual na hipótese de recurso interposto
em sede de reclamação que trata de matéria penal e processual penal, ou seja, se a contagem do prazo
processual deve submeter-se a critérios de continuidade, nos termos do art. 798 do CPP, ou se, a teor do
art. 219 (2) do Código de Processo Civil (CPC), somente devem ser computados os dias úteis
(Informativo 868).
O Tribunal afirmou que, pelo critério da especialidade, deve ser observada norma regimental que
possui status de lei e que disciplina a reclamação no Supremo Tribunal Federal (STF).
A interpretação sistemática do CPC permite a conclusão de que o novel diploma legal não regula
aspectos disciplinados no âmbito processual penal. De acordo com o previsto em seu art. 15 (3), o CPC
pode ser aplicado subsidiariamente ao processo eleitoral, trabalhista ou administrativo. Isso não significa,
porém, que as normas do processo civil não possam ser subsidiariamente aplicadas ao processo penal.
Contudo, essa aplicação não decorre do suposto caráter geral do CPC.
O CPC não dispõe da condição de codificação processual geral. Sua incidência supletiva, em
verdade, decorre da forma de integração prevista pelas normas processuais penais. Desse modo, sua
incidência restringe-se às hipóteses afetas ao direito processual civil ou àquelas em que o direito
processual penal não contenha disposição a respeito da matéria.
A existência de lacuna normativa constitui pressuposto do emprego da analogia como meio de
integração do Direito. Assim, a analogia não é critério de resolução de conflitos entre regras, mas, sim, de
preenchimento de espaços normativos não disciplinados pelo ordenamento jurídico.
Na hipótese de reclamação, a forma de contagem de prazo deve observar a natureza do processo
ou procedimento em que se insere o ato reclamado. Se, por um lado, a opção de aplicação indistinta do
art. 219 do CPC poderia permitir a conveniente uniformização na forma de contagem de prazo em sede de
reclamação, de outro, tal proceder acarretaria grave heterogenia no contexto dos procedimentos penais,
pois a contagem dos demais prazos seguiria, de modo inafastável, os ditames do CPP.
Vencidos os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que deram provimento
ao agravo. Pontuaram que a forma de contagem dos prazos prevista no art. 798 do CPP não deve ser
isoladamente aplicada à reclamação ou a seus incidentes, uma vez que regulada inteiramente pelo CPC,
no qual há regra expressa de contagem de prazos. Desse modo, as normas do CPC se aplicam
indistintamente ao instituto da reclamação.
1) CPP: “Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias,
domingo ou dia feriado.”
2) CPC: “Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.”
3) CPC “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições
deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”
Rcl 23045 ED-AgR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 9.5.2019. (Rcl-23045) (Informativo
939, Plenário)
Novo CPC e contagem de prazo em matéria penal – 2
Ao aplicar o entendimento acima, o Plenário não conheceu do agravo regimental (Informativo
851). Vencidos os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que conheceram do
recurso.
29
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Competência pela Prerrogativa de Função
Foro por prerrogativa de função e delitos praticados em mandato anterior
A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em face de decisão
monocrática que, ao negar seguimento a recurso extraordinário, manteve o foro por prerrogativa de
função de prefeito denunciado por delitos cometidos em mandato anterior.
A Turma determinou a remessa dos autos à primeira instância, mantida a validade de todos os atos
praticados por tribunal de justiça responsável pelo recebimento de denúncia contra prefeito que
supostamente havia praticado os fatos imputados em mandato anterior e, após o interregno de 4 anos, foi
eleito para um novo mandato de prefeito. Considerou não se tratar, portanto, de reeleição.
O Colegiado reafirmou jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de
que o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo
e relacionados às funções desempenhadas. Entretanto, a prerrogativa de foro relaciona-se às funções
desempenhadas na atualidade e a jurisprudência da Corte não abrange os interregnos de mandatos.
No caso, após o término do primeiro mandato, no qual supostamente praticados os delitos
apurados, a ação deveria ter sido encaminhada para a primeira instância. O fato de o denunciado ter
assumido novo mandato de prefeito não enseja a prorrogação do foro.
Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que restringia a preservação de atos tão somente
quanto àqueles de conteúdo instrutório.
Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), que negou provimento ao recurso, mantida a definição
de competência feita pelo tribunal de justiça local.
RE 1185838/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 14.5.2019. (RE-1185838) (Informativo
940, Primeira Turma)
Nulidades
Magistrado impedido e nulidade absoluta
A participação de magistrado em julgamento de caso em que seu pai já havia atuado é causa de
nulidade absoluta, prevista no art. 252, I, do Código de Processo Penal (CPP) (1).
Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para
anular julgamento de recurso em sentido estrito e determinar que outro seja proferido sem a participação
do magistrado impedido.
O colegiado considerou o fato de que o pai do magistrado julgador do recurso em sentido estrito
havia participado anteriormente do julgamento de outro habeas corpus impetrado pela paciente e de
apelação interposta por corréu perante o tribunal de justiça a quo.
Reconheceu a existência de efetivo prejuízo para a paciente. Afastou a aplicação de precedente do
Plenário que, com base no princípio processual penal pas de nullité sans grief, concluiu que a atuação de
ministro da Corte, supostamente impedido, não influiria no resultado do julgamento. Na situação
analisada, o órgão colegiado do tribunal de origem era formado por apenas três magistrados. A exclusão
do desembargador impedido acarretaria substancial alteração no resultado do julgamento, porque, sem
ele, não haveria sequer quórum para a própria instalação da sessão de julgamento.
Vencido o ministro Edson Fachin, que não conheceu do habeas corpus por dois fundamentos.
Primeiro, a impetração seria incabível, na linha de precedentes da Corte, porque voltada contra decisão
monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Segundo, diante da certificação do trânsito em
julgado da decisão do tribunal de origem, o writ seria utilizado como substituto da revisão criminal.
Concluiu, em seguida, pela inexistência de situação de ilegalidade flagrante ou situação
teratológica apta a mitigar esses óbices.
Para o ministro Fachin, não houve vulneração à imparcialidade do Estado-juiz. Isso porque os
julgadores ligados por vínculo de parentesco não integraram o mesmo colegiado durante um mesmo
julgado, mas atuaram em incidentes subsequentes diversos. Esclareceu, no ponto, que a norma constante
30
do art. 253 do CPP (2) visa evitar, por meio de presunção de parcialidade, que determinada compreensão
individual na prática tenha feitio de colegiado. Considerou que, no caso, não se deu votação alinhada e
conjunta que acarretasse desequilíbrio na interação de forças argumentativas. Também não foi
demonstrado prejuízo, o que essencial à declaração de nulidade, relativa ou absoluta, a teor do art. 563 do
CPP (3).
(1) CPP: “Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente,
consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério
Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;”
(2) CPP: “Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes,
consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.”
(3) CPP: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa.”
HC 136015/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 14.5.2019. (HC-136015)
(Informativo 940, Segunda Turma)
Supremo Tribunal Federal
Secretaria de Documentação - SDO
