Informativo STF

Brasília, 14 a 18 de maio de 2007 - Nº 467.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO


Plenário
ICMS: Repasse de Recursos e Exclusão de Município
Ministério Público e Exercício de Funções Públicas
ICMS: Critério de Distribuição de Parcela e Valor Adicionado
Aplicação de Leis de outro Estado e Princípio da Autonomia Estadual
Criação de Órgão e Vício Formal
Competência Concorrente e Beneficiamento de Leite
Suplente de Senador e Prerrogativa de Foro
Apreensão de Mercadorias e Poder de Polícia Tributária
Administração Indireta e Regime Jurídico
Programa de Qualidade no Serviço Público e Vício Formal
Jornada de Trabalho de Servidores Públicos e Vício Formal - 1
Jornada de Trabalho de Servidores Públicos e Vício Formal - 2
1ª Turma
Prisão Civil de Depositário Judicial Infiel - 1
Prisão Civil de Depositário Judicial Infiel - 2
Artigos 3º e 4º da LC 118/2005 e Reserva de Plenário - 1
Artigos 3º e 4º da LC 118/2005 e Reserva de Plenário - 2
2ª Turma
Sustentação Oral em HC e Maus Antecedentes - 1
Sustentação Oral em HC e Maus Antecedentes - 2
Anistia: Deputado Estadual e Confisco de Bens - 2
Clipping do DJ
Transcrições
Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada (ADI 2240-BA)


PLENÁRIO


ICMS: Repasse de Recursos e Exclusão de Município

O Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão que reputara constitucionais a Lei estadual 2.664/96 - que fixa critérios para o repasse de 1/4 dos 25% do produto da arrecadação do ICMS, pertencentes aos Municípios - e seus anexos I e II. Entendeu-se que os referidos anexos violam o art. 158, IV, e parágrafo único, II, da CF, haja vista que, ao atribuírem valor zero aos critérios de população, área, receita própria, cota mínima ou ajuste econômico, eleitos pela lei estadual, excluem o Município do Rio de Janeiro da partilha nele prevista ("Art. 158. Pertencem aos Municípios:... IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:... II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal."). Asseverou-se que, não obstante a utilização de critérios sociais, econômicos e regionais, para definir a partilha do valor arrecadado com o ICMS, possa, eventualmente, gerar valores inexpressivos, é vedado, à legislação estadual, a pretexto de resolver as desigualdades sociais e regionais, alijar, completamente, um Município da participação desses recursos. RE provido para, declarando-se a inconstitucionalidade dos anexos I e II da Lei estadual 2.664/96, determinar-se que sejam refeitas todas as alíneas desses anexos para se atribuir, ao Município do Rio de Janeiro, sua cota desde o início de vigência da lei, prevendo-se, quanto aos atrasados, uma compensação e um parcelamento em condições tais que não aniquilem as cotas futuras dos demais Municípios.
RE 401953/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.5.2007. (RE-401953)

Ministério Público e Exercício de Funções Públicas

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade dos itens 2 e 3 do § 2º do art. 45 da Lei Complementar 2/90, do Estado de Sergipe, que dispõe sobre a organização do Ministério Público naquela unidade federativa, possibilitando, ao membro da instituição, exercer cargo de Ministro, Secretário de Estado e/ou do Distrito Federal, Secretário de Município da Capital ou chefia de missão diplomática. Entendeu-se caracterizada a ofensa ao art. 128, II, d, da CF, que veda, aos membros do parquet, o exercício de qualquer outra função pública, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistério. Precedentes citados: ADI 2534 MC/MG (DJU de 23.8.2002) e ADI 2084/SP (DJU de 16.8.2001).
ADI 3574/SE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2007. (ADI-3574)

ICMS: Critério de Distribuição de Parcela e Valor Adicionado

Por entender caracterizada a ofensa ao art. 161, I, da CF, que reserva à lei complementar a definição do valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 9.332/95, do Estado de São Paulo, que modifica os critérios para o cálculo do valor adicionado para distribuição municipal dos valores arrecadados com o ICMS incidente nas operações de geração e distribuição de energia hidrelétrica. Asseverou-se que a lei impugnada opta por metodologia e critérios próprios para a repartição das receitas previstas no art. 158, IV, parágrafo único, I, da CF ("Art. 158.... IV... parágrafo único... I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;"), critérios esses que se manifestam na fórmula que determina o cálculo do valor adicionado na operação de geração e distribuição de energia elétrica com base em frações fixas, relativas aos territórios em que se encontram dois tipos de instalações de uma mesma usina hidrelétrica: o reservatório de água e as demais instalações. Precedentes citados: RE 253906/MG (DJU de 18.2.2005); ADI 3262/MT (DJU de 4.3.2005); ADI 2728/AM (DJU de 2.2.2004).
ADI 1423/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.5.2007. (ADI-1423)

Aplicação de Leis de outro Estado e Princípio da Autonomia Estadual

O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Tocantins para, sem redução de texto, considerar constitucional a Lei estadual 104/89, relativamente ao recebimento da legislação do Estado de Goiás, vigente até a promulgação da Constituição do primeiro e das leis que a regulamentaram, e que já vigorava, no segundo, antes desta data. A Lei 104/89 dispõe sobre a aplicação da legislação do Estado de Goiás no Estado do Tocantins, no que couber, após a promulgação da Constituição estadual. Inicialmente, afirmou-se que o Estado do Tocantins fora criado por meio do desmembramento de parte do Estado de Goiás, com base no art. 13 do ADCT. Salientou-se ser comum, em hipóteses como essa, a recepção da legislação do ente originário pelo derivado, em razão da inexistência, de imediato, de um arcabouço legislativo deste. Asseverou-se, também, que o constituinte originário, valendo-se da experiência precedente quando da divisão do Estado do Mato Grosso, e da qual surgira o Estado do Mato Grosso do Sul, determinara, no § 6º do art. 13 do ADCT, que, à criação e instalação do Estado do Tocantins, fossem aplicadas, no que coubessem, as normas legais disciplinadoras da divisão do Estado do Mato Grosso (LC 31/77), as quais previam, da mesma forma, a adoção temporária, no Estado do Mato Grosso do Sul, da legislação em vigor no Estado do Mato Grosso. Tendo em conta que atendido em sua plenitude esse fundamento constitucional (ADCT, art. 13, caput e § 6º), entendeu-se não haver vício a contaminar a Lei 104/89. Ressaltou-se, ademais, que a lei impugnada tornou possível e não obrigatória a aplicação da legislação goiana ao Estado do Tocantins, que dela se serviria, no que coubesse, até a consolidação das suas próprias leis, podendo, inclusive, revogá-la quando entendesse conveniente, no exercício da autonomia assegurada pelo art.25 da CF. Esclareceu-se, entretanto, que a autonomia do Estado do Tocantins estaria comprometida se se interpretasse a norma questionada relativamente às novas leis editadas pelo Estado de Goiás, ou seja, se o Estado do Tocantins se abdicasse de sua autonomia e permitisse que as leis goianas, editadas após a Constituição do Estado de Tocantins, pudessem continuar a ser por ele aproveitadas.
ADI 1109/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.5.2007. (ADI-1109)

Criação de Órgão e Vício Formal

Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e), de observância obrigatória pelos Estados-membros, tendo em conta o princípio da simetria, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei paulista 9.080/95, de iniciativa parlamentar, que institui, no âmbito da Secretaria de Saúde, órgão encarregado de controlar e fiscalizar a coleta, armazenamento, transporte, guarda, processamento e transfusão do sangue e seus derivados. Precedentes citados: ADI 1144/RS (DJU de 8.9.2006); ADI 2750/ES (DJU de 26.8.2005); ADI 2719/ES (DJU de 25.4.2003); ADI 2720/ES (DJU de 25.4.2003); ADI 352 MC/SC (DJU de 8.3.91).
ADI 1275/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2007. (ADI-1275)

Competência Concorrente e Beneficiamento de Leite

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina contra a Lei estadual 1.179/94, que dispõe sobre o beneficiamento do leite de cabra e dá outras providências. Inicialmente, afastou-se a preliminar suscitada pelo Advogado-Geral da União, no sentido de que a análise da constitucionalidade da lei questionada exigiria o seu cotejo com diversos atos normativos federais. Considerou-se que, em se tratando de ação direta fundamentada em eventual usurpação da competência da União para legislar de forma geral sobre determinada matéria, deveriam ser examinados os limites da competência concorrente suplementar que possuem os Estados-membros. No mérito, entendeu-se que a norma impugnada, ao estabelecer, quanto ao piso térmico para o processo de pasteurização, gradação superior em um grau centígrado àquela prevista em lei federal, silenciando no tocante à manutenção do leite em grande volume sob a agitação mecânica lenta em aparelhagem própria, não viola a competência da União para legislar sobre a proteção e defesa da saúde. Asseverou-se, no ponto, ser concorrente a competência legislativa sobre o tema e que, nesse âmbito, a União deve limitar-se a editar normas gerais, conforme prevê o art. 24, XII, §§ 1º e 2º, da CF. Por fim, ressaltou-se que a lei estadual fora editada para atender a manifesta necessidade local e de relevante interesse social de se estimular a produção e beneficiamento do leite de cabra. Precedentes citados: ADI 3645/PR (DJU de 1º.9.2006); ADI 2396/MS (DJU de 1º.8.2003); ADI 2656/SP (DJU de 1º.8.2003).
ADI 1278/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2007. (ADI-1278)

Suplente de Senador e Prerrogativa de Foro

O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto, nos autos de inquérito, contra decisão que determinara a baixa dos autos ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, em razão de o querelado, suplente de Senador, acusado da suposta prática dos delitos previstos nos artigos 20, 21 e 22, todos da Lei 5.250/67, deixar de exercer mandato parlamentar, em face do retorno do titular ao cargo. Na linha da jurisprudência da Corte, considerou-se que, embora juntamente com cada Senador sejam eleitos dois suplentes, a posse no cargo, que constitui ato formal indispensável para o gozo das prerrogativas ligadas à função legislativa, dá-se apenas com relação àquele que efetivamente o exerce, em caráter interino ou permanente. Asseverou-se que os suplentes não têm jus às prerrogativas inerentes ao cargo enquanto o titular estiver em exercício, possuindo, apenas, mera expectativa do direito de substituir, eventualmente, o Senador com o qual foram eleitos. Ressaltou-se, ainda, que a diplomação dos suplentes constitui formalidade anterior e necessária à eventual investidura no cargo, nos termos dos artigos 4º e 5º, do Regimento Interno do Senado Federal, não se podendo, entretanto, depreender disso que a eles seja aplicado, automaticamente, o Estatuto dos Congressistas, ou seja, o conjunto de normas constitucionais que estatui o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas prerrogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades, salvo se assumirem o cargo interina ou definitivamente. Dessa forma, entendeu-se que a atração da competência do Supremo, de natureza intuitu funcionae, ocorre, desde a diplomação, unicamente em relação ao titular eleito para exercer o cargo, havendo, por isso, de se fazer uma interpretação restritiva do art. 53, § 1º, da CF, porquanto dirigido apenas a Senadores e Deputados Federais, aos quais o texto confere, excepcionalmente, certas prerrogativas, em prol do exercício livre e desembaraçado do mandato. Por fim, aduziu-se que, se o legislador quisesse estender a referida proteção aos suplentes, teria providenciado a sua inclusão na Constituição Federal ou remetido a sua disciplina a legislação ordinária. Precedente citado: ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006).
Inq 2453 AgR/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2007. (Inq-2453)

Apreensão de Mercadorias e Poder de Polícia Tributária

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra o § 7º do art. 163 da Constituição do Estado de São Paulo, que prevê não se compreender como limitação ao tráfego de pessoas ou bens, a apreensão de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea e sua retenção até a comprovação da legitimidade da posse pelo proprietário. Entendeu-se não se estar diante de hipótese normativa de coação para fins de pagamento de valores ao Fisco, mas de atribuição inerente ao poder de polícia tributária, ou seja, fiscalização do cumprimento da legislação tributária. Afastou-se, também, a alegação de que o dispositivo questionado estaria a constranger o contribuinte a desempenhar a sua atividade profissional, em afronta ao art. 5º, XIII, da CF. Asseverou-se que a garantia fundamental do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão está subordinada ao atendimento das qualificações profissionais que a lei estabelecer, sendo que a observância dos recolhimentos tributários no desempenho dessas atividades impõe-se legal e legitimamente. Da mesma forma, rejeitou-se a assertiva de contrariedade aos Enunciados 70, 323 e 547 da Súmula do STF, ao fundamento de que estes proíbem a Administração Pública de interditar estabelecimento, apreender mercadorias ou cercear o exercício de atividades profissionais daqueles que se encontram em débito com suas obrigações fiscais como meio de coagi-los a pagar suas dívidas sem que sejam observados os processos próprios para o alcance desse objetivo.
ADI 395/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.5.2007. (ADI-395)

Administração Indireta e Regime Jurídico

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte contra a expressão "ou empresa pública ou de sociedade de economia mista", contida no art. 28, § 3º, da Constituição estadual, que dispõe sobre a vedação de dispensa, sem justa causa, de servidores da administração direta, indireta, autárquica, fundacional ou de empresa pública ou de sociedade de economia mista. Preliminarmente, rejeitou-se a alegação de prejudicialidade da ação, porquanto, embora ajuizada em data anterior ao advento da EC 19/98, a disciplina do art. 173, § 1º, II, da CF não foi alterada. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, julgou o pedido procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão impugnada. Inicialmente, ressaltou que a Corte, ao examinar o alcance do § 1º do art. 173 da CF, assentara que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Ademais, asseverou que, no caso, quando a Constituição potiguar utiliza o substantivo "servidor" para se referir aos ocupantes de empregos públicos em empresa pública ou sociedade de economia mista está reportando-se a empregados, cujo vínculo é de natureza contratual, e que não gozam da estabilidade estatutária, pois submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, vislumbrou a ocorrência de ofensa à Constituição, uma vez que o legislador estadual disciplinou matéria de iniciativa privativa da União (CF, art. 22, I), bem como entendeu usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para a iniciativa de norma que disponha sobre regime jurídico de servidor público (CF, art. 61, § 1º, II, c). Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto. Precedentes citados: ADI 1552 MC/União Federal (DJU de 17.4.98); ADI 1515/DF (DJU de 11.4.2003); ADI 83/MG (DJU de 18.10.91); ADI 306/DF (DJU de 3.3.2000); ADI 3564 MC/PR (DJU de 5.6.2006); ADI 2420/ES (DJU de 8.4.2005).
ADI 1302/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2007. (ADI-1302)

Programa de Qualidade no Serviço Público e Vício Formal

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Amapá para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º, 5º e 6º da Lei estadual 781/2003, de iniciativa parlamentar, que autoriza o Poder Executivo a instituir o Programa de Qualidade no Serviço Público Estadual, estabelecendo sistema de avaliação de satisfação dos usuários de serviços públicos, que ficará sob a coordenação de duas secretarias estaduais, bem como obrigação para que os órgãos e entidades públicas estaduais divulguem resultados da avaliação de seu desempenho e implementem os padrões de qualidade do atendimento, conforme as diretrizes fixadas na lei, no prazo de seis meses. Entendeu-se que os artigos impugnados ofendem o art. 61, § 1º, II, e, da CF, de observância obrigatória pelos Estados-membros, que atribui ao Chefe do Poder Executivo a competência privativa para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos da Administração Pública. Precedentes citados: ADI 2840 QO/ES (DJU de 11.6.2004); ADI 2799 MC/RS (DJU de 21.5.2004); ADI 2417/SP (DJU de 5.12.2003); ADI 2721/ES (DJU de 5.12.2003).
ADI 3180/AP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.5.2007. (ADI-3180)

Jornada de Trabalho de Servidores Públicos e Vício Formal - 1

Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Amapá para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 739/2003, de iniciativa parlamentar, que dispõe que a jornada de trabalho dos enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem, dentre servidores estaduais, federais à disposição do Estado ou celetistas, não excederá seis horas diárias e trinta horas semanais. Precedentes citados: ADI 407/MS (DJU de 19.11.99); ADI 766/RS (DJU de 11.12.98); ADI 2754/ES (DJU de 16.5.2003); ADI 2400 MC/SC (DJU de 29.6.2001).
ADI 3175/AP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.5.2007. (ADI-3175)

Jornada de Trabalho de Servidores Públicos e Vício Formal - 2

Na linha da orientação fixada no julgamento acima relatado, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 15.000/2006, de iniciativa parlamentar, que assegura, à servidora pública que seja mãe, esposa ou companheira, tutora, curadora ou que detenha a guarda e responsabilidade de pessoas portadora de deficiência, a dispensa de parte do trabalho, respeitada a execução de metade da carga horária semanal, sem prejuízo de remuneração.
ADI 3739/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.5.2007. (ADI-3739)


PRIMEIRA TURMA


Prisão Civil de Depositário Judicial Infiel - 1

A Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se sustentava a ilegitimidade da prisão civil decretada contra o recorrente que, na condição de depositário judicial, oferecera propriedade rural, recusada pelo exeqüente, como substituição a bens dados em penhora, os quais teriam sido supostamente furtados. Alegava-se, na espécie, que: a) o art. 7º, § 7º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica, não previu a prisão por dívida civil; b) a ocorrência de furto, comprovada por meio de comunicação à autoridade policial, descaracterizaria a infidelidade do depositário, bem como que caberia ao exeqüente o ônus de prova em contrário; c) fora apresentada substituição do bem por outro de valor maior, rejeitado pelo exeqüente. Inicialmente, asseverou-se que a questão examinada teria contornos distintos daquela apreciada pelo Plenário no RE 466343/SP, pendente de conclusão, no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (v. Informativos 449 e 450).
RHC 90759/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.5.2007. (RHC-90759)

Prisão Civil de Depositário Judicial Infiel - 2

Considerou-se que o depósito judicial, enquanto obrigação legal que estabelece relação típica de direito público e de caráter processual entre o juízo da execução e o depositário judicial dos bens penhorados, permite a prisão civil. Nesse sentido, a instrumentalidade do depósito judicial não se faz em função de obrigação jurídica decorrente de contrato ou de interpretação extensiva, mas como depósito necessário no qual a guarda dos bens penhorados objetiva garantir a opção futura do exeqüente quanto à adjudicação ou hasta pública, o que afastaria a aplicação do citado Pacto de São José da Costa Rica. Por fim, aduziu-se que o argumento acerca do furto careceria de prova e, ademais, que a substituição de bens penhorados dependeria da comprovação da impossibilidade de prejuízo para o exeqüente. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ressaltando que o Pacto de São José da Costa Rica não implicaria a derrogação da CF, mas resultaria no afastamento do arcabouço normativo das regras comuns alusivas ao depósito, dava provimento ao recurso por entender que só subsistiria regulamentada na Constituição a prisão decorrente da obrigação referente à prestação alimentícia inescusável. Precedentes citados: RHC 55271/PE (DJU de 26.8.77); RHC 80035/SP (DJU de 17.8.2001); HC 84484/SP (DJU de 7.10.2004).
RHC 90759/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.5.2007. (RHC-90759)

Artigos 3º e 4º da LC 118/2005 e Reserva de Plenário - 1

A Turma deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do STJ que, em sede de recurso especial no qual se discutia o termo inicial da contagem do prazo prescricional para as ações de repetição de indébito, adotara precedente daquela Corte (EREsp 327043/DF, j. em 27.4.2005) no sentido de que os artigos 3º e 4° da Lei Complementar 118/2005 teriam eficácia prospectiva, de modo a serem aplicados às ações ajuizadas a partir da data de sua vigência, dispensada a declaração de inconstitucionalidade quanto a segunda parte deste último dispositivo.
RE 544246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.5.2007. (RE-544246)

Artigos 3º e 4º da LC 118/2005 e Reserva de Plenário - 2

Inicialmente, asseverou-se que seria de clareza inequívoca que os artigos 3º ("Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.") e 4º ("Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.") da LC 118/2005 teriam aplicação retroativa de forma a considerar prescrita, na hipótese de lançamento por homologação, a pretensão de repetição de indébito tributário passados 5 anos do pagamento antecipado. Salientando que o art. 106, I, do CTN dispõe que a lei se aplica a ato ou fato pretérito quando expressamente interpretativa, considerou-se que a não incidência dos preceitos impugnados a todos os processos pendentes reclamaria a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Todavia, no caso, o acórdão recorrido o fizera com base em precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo e não do Órgão Especial. Entendeu-se que, ao assim proceder, o acórdão impugnado violara a norma constitucional da reserva de plenário (CF, art. 97). RE parcialmente provido, a fim de que a matéria seja devolvida ao Órgão Especial do STJ.
RE 544246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.5.2007. (RE-544246)


SEGUNDA TURMA


Sustentação Oral em HC e Maus Antecedentes - 1

A Turma deferiu habeas corpus para que seja concedida liberdade provisória a denunciado, preso em flagrante, pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), cujos pedidos anteriores foram negados ante a presença de maus antecedentes. Inicialmente, tendo em conta a existência de manifestação expressa e prévia da defesa de que pretendia realizar sustentação oral e a superveniência do julgamento, sem que os impetrantes fossem notificados da data em que o processo seria apresentado em mesa, acolheu-se a alegação de nulidade do julgamento de idêntica medida no STJ, a fim de que se proceda a outro, cientes os impetrantes, com antecedência, da data que vier a ser designado. No ponto, salientou-se a evolução jurisprudencial da Corte quanto ao cabimento de sustentação oral em sede de habeas corpus, mencionando-se, inclusive, a alteração no Regimento Interno promovida pela Emenda Regimental 17/2006 ("Art. 92... Parágrafo único-A: Não ocorrendo a apresentação em mesa na sessão indicada no caput, o impetrante do Habeas Corpus poderá requerer seja cientificado pelo Gabinete, por qualquer via, da data do julgamento").
HC 86186/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2007. (HC-86186)
Sustentação Oral em HC e Maus Antecedentes - 2

Não obstante essa orientação, procedeu-se ao exame da questão de fundo posta, em virtude do fato de os autos estarem devidamente instruídos. No caso, asseverou-se que eventuais argumentos de supressão de instância estariam superados, em razão de se estar a discutir a regularidade de fundamentação de decisão de juízo singular que indeferira pedido de liberdade provisória. Assim, o tema poderia ser legitimamente apreciado pela Turma, em homenagem aos princípios da proteção judicial efetiva e da duração razoável do processo. Entendeu-se que, na espécie, a mera existência de inquérito policial ou ações penais em curso não poderiam caracterizar maus antecedentes, de modo a justificar a manutenção da custódia preventiva, sob pena de ofensa ao princípio da não-culpabilidade. Aduziu-se, ademais, que a liberdade provisória consiste em direito fundamental do preso (CF, art. 5º, LXVI) e que a privação de liberdade deve constituir exceção.
HC 86186/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2007. (HC-86186)

Anistia: Deputado Estadual e Confisco de Bens - 2

A Turma, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, invalidou o julgamento de recurso extraordinário, do qual relator, realizado na sessão de 6.2.2007 (v. Informativo 455), ante o fato de não ter sido atendido o pedido de sustentação oral previamente formulado pelos advogados dos recorrentes. Trata-se, na espécie, de recurso em que viúva de deputado estadual pretende o reconhecimento de anistia constitucional em favor de seu falecido marido e a conseqüente devolução dos bens supostamente confiscados por motivação política. O Min. Gilmar Mendes negou provimento ao extraordinário, no que foi acompanhado pelo Min. Joaquim Barbosa, por entender que a regra do art. 8º do ADCT deve ser interpretada restritivamente, de modo a contemplar tão-somente as situações lá descritas, não alcançando hipótese de cassação de mandato de deputado estadual, para efeito de devolução de bens confiscados ("Art. 8º. É concedida anistia aos que... foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares,... asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo..., respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos."). Asseverou que, mesmo que se admitisse que a cassação e o confisco dos bens do deputado se dessem por razões exclusivamente políticas, não haveria como se estender ao caso as previsões de promoção, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teria direito se ainda no serviço ativo. Concluiu, ademais, pela incompatibilidade operacional entre a pretensão da recorrente e a autorização constitucional. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.
RE 368090/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2007. (RE-368090)

SessõesOrdináriasExtraordináriasJulgamentos
Pleno16.5.200717.5.200722
1ª Turma15.5.2007--125
2ª Turma15.5.2007--186



C L I P P I N G   D O   D J

18 de maio de 2007

ADI N. 1.922-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 1.699-41/1998 CONVERTIDA NA LEI 10.522/2002. FALTA DE ADITAMENTO. PREJUDICIALIDADE.
Impõe-se a prejudicialidade da ação direta em conseqüência da omissão do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em aditá-la por ocasião da conversão da medida provisória em lei.
Ação direta julgada prejudicada.
* noticiado no Informativo 461

ADI N. 1.976-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 33, § 2º, DO DECRETO 70.235/72 E ART. 33, AMBOS DA MP 1.699-41/1998. DISPOSITIVO NÃO REEDITADO NAS EDIÇÕES SUBSEQUENTES DA MEDIDA PROVISÓRIA TAMPOUCO NA LEI DE CONVERSÃO. ADITAMENTO E CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA NA LEI 10.522/2002. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO CONTEÚDO DA NORMA IMPUGNADA. INOCORRÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. DEPÓSITO DE TRINTA PORCENTO DO DÉBITO EM DISCUSSÃO OU ARROLAMENTO PRÉVIO DE BENS E DIREITOS COMO CONDIÇÃO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DEFERIDO.
Perda de objeto da ação direta em relação ao art. 33, caput e parágrafos, da MP 1.699-41/1998, em razão de o dispositivo ter sido suprimido das versões ulteriores da medida provisória e da lei de conversão.
A requerente promoveu o devido aditamento após a conversão da medida provisória impugnada em lei.
Rejeitada a preliminar que sustentava a prejudicialidade da ação direta em razão de, na lei de conversão, haver o depósito prévio sido substituído pelo arrolamento de bens e direitos como condição de admissibilidade do recurso administrativo. Decidiu-se que não houve, no caso, alteração substancial do conteúdo da norma, pois a nova exigência contida na lei de conversão, a exemplo do depósito, resulta em imobilização de bens.
Superada a análise dos pressupostos de relevância e urgência da medida provisória com o advento da conversão desta em lei.
A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV).
A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade.
Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 - posteriormente convertida na lei 10.522/2002 -, que deu nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72.
* noticiado no Informativo 461

ADI N. 3.670-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada.
1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I).
2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a "igualdade de condições de todos os concorrentes", o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito -, que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso.
* noticiado no Informativo 462

AG. REG. NO HC N. 89.306-SP
RELATORA: MINISTRA PRESIDENTE
HABEAS CORPUS. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DO WRIT. SUBSTITUIÇÃO DE RELATORIA ORIGINÁRIA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO DE MÉRITO.
1. A questão preliminar debatida em sede de agravo regimental em habeas corpus, em que o relator originário ficou vencido, não implica em deslocamento da relatoria originária quanto ao julgamento de mérito.
2. Agravo regimental improvido.
* noticiado no Informativo 458

EMB. DECL. NOS EMB. DECL. NA ADI N. 1.336-PR
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS MODIFICATIVOS. A Associação-Embargante apresenta, após o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade que dela não conheceu em face de sua ilegitimidade ativa, seu novo Estatuto Social para, diante da nova composição de seu quadro associativo, superar a ilegitimidade originária.
Impossibilidade de se apreciar a alegada legitimidade em razão de sua nova configuração em momento posterior ao julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade.
Embargos de declaração conhecidos, mas cujo provimento se nega.
* noticiado no Informativo 435

MS N. 25.409-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: I. Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Pensão temporária (L. 8.112/90, art. 217, inciso II, alínea 'b'): suspensão liminar: presença dos seus pressupostos.
1. Ato do Tribunal de Contas da União que, liminarmente, determinou a suspensão de quaisquer pagamentos decorrentes de pensão temporária instituída em favor de menor cuja guarda fora confiada ao servidor falecido, seu avô.
2. Caracterização do periculum in mora, dada a necessidade de prevenir lesão ao Erário e garantir a eficácia de eventual decisão futura, diante de grave suspeita de vícios na sua concessão e, principalmente, quando a sua retirada não significa o desamparo de pretenso titular.
3. Plausibilidade da tese que exige a comprovação da dependência econômica para recebimento da pensão temporária prevista na letra b do inciso II do art. 217 da L. 8.112/90, tendo em vista que, no caso, à vista da capacidade econômica dos pais do beneficiário, apurada pela equipe de auditoria, não se pode inferir que a dependência econômica tenha sido a única causa para a concessão da guarda do requerente aos avós.
II. Mandado de segurança: alegação improcedente de prejuízo.
Indiferente para a continuidade do processo a perda do benefício pelo impetrante por ter atingido a idade limite de vinte e um anos: dada a confirmação, em decisão de mérito, do entendimento do TCU manifestado na cautelar - objeto desta impetração - mantém-se o interesse do requerente no julgamento do mérito do mandado de segurança, já que, se concedida a ordem, estaria ele resguardado de devolver os valores recebidos desde a decisão impugnada.
III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal: exigência afastada nos casos em que o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa.
IV. Tribunal de Contas da União: controle externo: não consumação de decadência administrativa, por não se aplicar o prazo previsto no art. 54 da L. 9.784/99, dado o não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão.
* noticiado no Informativo 459

AG. REG. NA AC N. 1.546-GO
RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AÇÃO CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA SUSTAR EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ART. 100 E § 1º DA CARTA MAGNA. RECURSO INADMITIDO NA ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
"O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os pagamentos de débitos da Fazenda Pública, decorrentes de decisões judiciais, são regidos exclusivamente pela sistemática do art. 100 e parágrafos da Constituição Federal" (AI 495.180 ED, Relator Ministro Carlos Velloso).
No caso, a decisão recorrida extraordinariamente determinou à Fazenda Pública o pagamento de indenização independentemente de precatório, fato que confere forte plausibilidade jurídica ao apelo extremo.
Situação excepcional que autoriza a atribuição de efeito suspensivo ao mesmo recurso, até o julgamento do agravo de instrumento interposto na origem.
Agravo regimental provido.

HC N. 87.108-PR
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
EXECUÇÃO - PENDÊNCIA DE RECURSOS. Enquanto pendente a apreciação de recurso, mesmo com eficácia simplesmente devolutiva, descabe a execução da pena. Prevalece o princípio constitucional da não-culpabilidade.

HC N. 87.324-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONCESSÃO DE SURSIS PROCESSUAL: IMPOSSIBILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 168-A, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar.
2. Não-aplicação, por analogia, do § 2º do art. 168-A, do Código Penal, à espécie, quanto à extinção da punibilidade do Paciente, em razão de ter ele restituído a quantia devida à vítima antes do oferecimento da denúncia.
3. O trancamento da ação penal, em habeas corpus, apresenta-se como medida excepcional, que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa causa, o que não ocorre quando a denúncia descreve conduta que configura crime em tese.
4. Ordem de Habeas corpus denegada.

HC N. 88.494-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
HABEAS CORPUS - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INDEFERIMENTO DE LIMINAR. A adequação de habeas contra ato do Superior Tribunal de Justiça que tenha implicado o indeferimento de medida acauteladora em idêntica ação pressupõe quadro a revelar ilegalidade, quando, então, ocorre o afastamento da jurisprudência sumulada - Verbete nº 691 da Súmula do Supremo.

HC N. 88.609-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS. A competência para julgar habeas corpus é definida pela qualificação dos envolvidos. Se o ato apontado como ilegal emana de tribunal de justiça, cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a impetração.

HC N. 88.672-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
HABEAS CORPUS - ALCANCE. O habeas corpus não sofre qualquer peia, sendo-lhe estranhos os institutos da prescrição, da decadência e da preclusão ante o fator tempo.
APELAÇÃO - JULGAMENTO - INTIMAÇÃO - DEFENSORIA PÚBLICA. A falta de intimação pessoal do defensor público para a sessão em que apregoado e julgado certo recurso torna insubsistente o acórdão proferido, pouco importando a passagem substancial de tempo, considerada a data da configuração do vício.

HC N. 90.063-SP
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento: questão relativa à ausência de indícios suficientes de autoria, que demanda revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.
II. Prisão preventiva: fundamentação inidônea.
Não constitui fundamento idôneo à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo, sem indicação de fato concreto que a justifique: precedentes.
III. Prisão preventiva: risco de fuga: "não é do réu o ônus de assegurá-lo previamente, mas, sim da acusação e do juízo o de demonstrar, à vista dos fatos concretos, ainda que indiciários - e não de vagas suposições - haver motivos para temer a fuga às conseqüências da condenação eventual" (HC 81.148, 1ª T., 11.9.01, Pertence, DJ 19.10.01.).
IV. Prisão preventiva: garantia da ordem pública.
Afirmação de que "a liberdade do paciente representa sério risco ao convívio social", não amparada em qualquer fato concreto que a comprove, tanto mais quanto a denúncia não abrange o aludido delito de quadrilha ou bando e não se dá notícia sequer de que teriam prosseguido as investigações para apuração desse crime por parte do paciente.
V. Prisão preventiva: conveniência da instrução criminal.
Firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que, de regra, com o fim da instrução criminal, não há falar em sua conveniência para manter a prisão preventiva.
VI. Prisão preventiva: decreto de mais de 3 anos depois dos fatos, havendo o paciente se apresentado espontaneamente à Polícia, para prestar esclarecimentos, sendo liberado em seguida.
VII. Liberdade provisória deferida.

HC N. 90.129-RJ
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE. INFRAÇÃO AOS ARTS. 12 E 14, DA LEI 6.368/76, E 16, DA LEI 10.826/03. INTERNAÇÃO. PROGRESSÃO PARA O REGIME DE SEMILIBERDADE. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE. MANUTENÇÃO DA MEDIDA. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 121, § 5o, DO ECA NÃO CARACTERIZADA. ALEGAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU ANALÓGICA IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.
I - A aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente rege-se pela idade do infrator à época dos fatos.
II - O atingimento da maioridade não impede a permanência do infrator em regime de semiliberdade, visto que se trata de medida mais branda do que a internação.
III - Alegação de interpretação extensiva e analógica in pejus que não pode ser acolhida.
IV - Ordem denegada.
* noticiado no Informativo 462

HC N. 90.347-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
HABEAS CORPUS - JULGAMENTO - AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA NA ORIGEM. O fato de o órgão julgador, defrontando-se com habeas corpus, assentar que não houve veiculação de certo tema na origem, não podendo assim ser apreciado, longe fica, por si só, de configurar constrangimento ilegal.

HC N. 90.398-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INFRAÇAO AO ART. 159, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RÉUS QUE DEMONSTRARAM INSENSIBILIDADE E PERICULOSIDADE. TEMOR DE QUE, SOLTOS, POSSAM COLOCAR EM RISCO A INCOLUMIDADE PÚBLICA. DECISÃO QUE, ADEMAIS, MENCIONA A POSSIBILIDADE DE EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA. ORDEM DENEGADA
I - A prisão cautelar é exceção à regra da liberdade.
II - A garantia da ordem pública, todavia, caracterizada pelo perigo que o agente representa para a sociedade é fundamento apto à manutenção da segregação.
III - Receio de que o réu abandone o distrito da culpa constitui igualmente base idônea para a prisão preventiva.
IV - Ordem denegada.

HC N. 90.455-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A decisão monocrática na ação tem natureza precária, não tendo, portanto, conteúdo definitivo. Sem manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar"). Precedentes.
2. Habeas corpus não conhecido.

HC N. 90.666-PE
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
LIMINAR INDEFERIDA EM IDÊNTICA MEDIDA. O indeferimento de liminar em habeas corpus da competência de Corte diversa somente dá margem à concessão de ordem no Supremo quando verificado, de forma clara, o ato de constrangimento. Isso não ocorre em situação concreta a revelar denúncia múltipla quanto aos crimes de estelionato, falsidade e quadrilha, com alusão à necessidade de preservar-se a ordem pública e a instrução criminal.

RE N. 446.517-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Recurso extraordinário: inadmissibilidade: caso em que as instâncias ordinárias endossaram afirmativa do próprio requerente, ao desistir da produção da prova pericial, de que essa já se tornara sem objeto dado o decurso do tempo: inocorrência de ofensa à garantia da ampla defesa.
É da jurisprudência sedimentada deste Tribunal que não viola o art. 5º, LV, da Constituição, o indeferimento da prova tida por desnecessária (AI 144.548-AgR, Pertence, RTJ 159/688, AI 382.214-AgR, 2ª T., 29.10.02, Celso); com maior razão, se a parte mesma, ao desistir da diligência, é a primeira a afirmar sua ociosidade.

RE N. 497.850-SP
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: I. Bem de família: impenhorabilidade legal (L. 8.009/90): aplicação à dívida constituída antes da vigência da L. 8.009/90, sem ofensa de direito adquirido ou ato jurídico perfeito: precedente (RE 136.753, 13.02.97, Pertence, DJ 25.04.97).
1. A norma que torna impenhorável determinado bem desconstitui a penhora anteriormente efetivada, sem ofensa de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido do credor.
2. Se desconstitui as penhoras efetivadas antes da sua vigência, com maior razão a lei que institui nova hipótese de impenhorabilidade incide sobre a que se pretenda realizar sob a sua vigência, independentemente da data do negócio subjacente ao crédito exeqüendo.
II. Recurso extraordinário: descabimento: a caracterização ou não do imóvel como bem de família é questão de fato, decidida pelas instâncias de mérito à luz da prova, a cujo reexame não se presta o RE: incidência da Súmula 279.
III. Alegações improcedentes de negativa de prestação jurisdicional e inexistência de motivação do acórdão recorrido.

RMS N. 26.371-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: 1. Recurso ordinário de mandado de segurança: cabimento: o simples erro material de grafia - apelação ao invés de recurso - não é suficiente para configurar erro grosseiro, uma vez que o recurso apresentado não invocou os dispositivos referentes à apelação (art. 513 e seguintes, C.Pr.Civil).
2. Mandado de segurança: inadmissibilidade: pretensão ao recebimento de reparação econômica em razão de anistia política, que demanda o revolvimento do conjunto probatório, inviável na via do mandado de segurança.

RHC N. 86.952-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO - PRAZO - FAC-SÍMILE. A dilação prevista para a apresentação do original tem como termo inicial a data do término do prazo assinado para a prática do ato e não aquela alusiva ao recebimento do fac-símile - inteligência do artigo 2º, cabeça e parágrafo, da Lei nº 9.800/99.
CONDENAÇÃO - FITA - MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de fita, a partir de armação política, quando as instâncias ordinárias tornaram-lhe a validade estreme de dúvidas, sinalizando a harmonia com a prova testemunhal.
* noticiado no Informativo 456
RE N. 394.494-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: I. Servidor Público do Distrito Federal: direito adquirido ao reajuste de vencimentos de 84,32% - relativo ao IPC de março de 1990, nos termos da Lei Distrital 38/89, posteriormente revogada pela Lei Distrital 117/90: precedentes.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal não limita a percepção do percentual ao advento da L. Distrital 117/90, mas, afirma, sim, a incorporação ao patrimônio jurídico dos servidores distritais desse percentual (cf. RE 159.228, Celso, RTJ 157/1045; RE 145.006-AgR, 13.02.96, 2ª T,., Corrêa; RE 235.802, 1ª T., 09.04.2002, Moreira).
2. A disciplina da L. 38/89 teve vigência até a edição da L. 117/90, cuja superveniência não poderia ter o condão de elidir a majoração remuneratória consumada, conforme a lei distrital anterior, sob pena de violação do princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.
II. Recurso extraordinário: cabimento: direito intertemporal.
Não inviabiliza o recurso extraordinário o caráter local das leis distritais pertinentes, dado cuidar-se de questão de direito intertemporal a ser resolvida à luz da Constituição da República.
* noticiado no Informativo 458

HC N. 85.532-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
EMENTA: Habeas Corpus. 1. Crime previsto no artigo 121, § 2º (duas vezes), incisos II e IV, do Código Penal, em concurso material (artigo 69). 2. A defesa alega, em síntese, a nulidade do decreto condenatório proferido pelo Tribunal do Júri (Comarca de Santa Cruz do Rio de Janeiro) e requer o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal. 3. Inviável a via do habeas corpus para a análise da alegação de existência de continuidade delitiva entre as condutas imputadas ao paciente, em razão da necessidade de dilação de fatos e provas. Precedentes: HC nº 71.436/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 27.10.1994; HC nº 75.069/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 27.6.1997; HC nº 76.381/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 14.8.1998; HC nº 79.503/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ 18.5.2001; HC nº 81.472/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 14.6.2002; e HC nº 81.914/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 22.11.2002; e HC nº 82.011/PR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ de 11.3.2005. 4. Precedentes. 5. Habeas Corpus não conhecido.

RHC N. 90.376-RJ
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBILIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL.
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).
ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.
- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo.
- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes.
A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.
- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
- A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.
- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.
- A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..
* noticiado no Informativo 462





Acórdãos Publicados: 965




T R A N S C R I Ç Õ E S


Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.


Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada (Transcrições)

(v. Informativo 466)

ADI 2240/BA*

VOTO-VISTA DO MINISTRO GILMAR MENDES

O Partido dos Trabalhadores-PT propôs a presente ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei n° 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento do Município de Barreiras/BA.
O fundamento da impugnação, seguindo jurisprudência desta Corte, é, em síntese, a inexistência da lei complementar federal exigida pelo art. 18, § 4º, da Constituição, com a redação determinada pela EC n° 15/96, para definição do período em que os municípios poderão ser criados.
O Relator, Ministro Eros Grau, iniciou seu voto reafirmando o entendimento assentado em jurisprudência da Corte, nos seguintes termos:

"O § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi atribuída pela EC n° 15/96, estabelece que a criação de Município será feita por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, dependendo de consulta prévia. Não foi, até esta data, produzida a lei complementar federal mencionada no preceito. Daí porque a interpretação literal do texto desse § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil conduziria, em simples exercício de subsunção, à automática declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães."

Em seguida, porém, o eminente Relator passou a proferir um profundo estudo sobre a realidade fática subjacente à questão constitucional posta ao crivo do Tribunal nesta ação direta, demonstrando as conseqüências drásticas de uma eventual declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada, nos seguintes termos:

"Ocorre que o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia. Como tal existe. Há mais de seis anos. Por isso esta Corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de subsunção. Cumpre considerarmos prudentemente a circunstância de estarmos diante de uma situação de exceção e as conseqüências perniciosas que adviriam de eventual declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.
O Município - permito-me repeti-lo - o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato. No seu território foram exercidos atos próprios ao ente federativo dotado de autonomia. No dia 19 de julho de 2.001, foi promulgada a sua lei orgânica. O Município legisla sobre assuntos de interesse local; até maio de 2.006, foram sancionadas mais de duzentas leis municipais. O Município elegeu seus Prefeito e Vice-Prefeito, bem assim seus Vereadores, em eleições realizadas pela Justiça Eleitoral. Instituiu e arrecadou tributos de sua competência. Prestou e está a prestar serviços públicos de interesse local. Exerce poder de polícia. Em seu território - isto é, no Município de Luís Eduardo Magalhães - foram celebrados casamentos e registrados nascimentos e óbitos. O Município recebe recursos federais e estaduais e participa da arrecadação de tributos federais e estaduais. Segundo dados obtidos no sítio do IBGE [www.ibge.gov.br], no ano de 2.000 foram realizadas eleições no Município de Luis Eduardo Magalhães, organizadas pelo TRE-BA, de que participaram 9.412 eleitores. Em 2.004, eram 20.942 os eleitores do Município. No ano de 2.001 o Município contava com 18.757 habitantes, que se movimentam numa frota de 2.921 veículos. A população estimada pelo IBGE em 2.005 é de 22.081 habitantes. A frota, por sua vez, saltou para 3.928 veículos em 2.004. Em 2.002 foram assentados 469 nascimentos no cartório de registros públicos. Em 2.003 foram 383 registros. Também em 2.002, o Município recebeu quotas do Fundo de Participação dos Municípios no valor de R$ 4.011.364,34 e do FUNDEF da ordem de R$2.128.461,58. No ano seguinte, R$ 4.237.187,52 do FPM e, em 2.004, R$ 4.305.244,00 provenientes do FUNDEF. Em 2.003 contava com 8.174 alunos matriculados, 7.842 na rede municipal de ensino, composta por 14 escolas e 262 docentes. No sítio da Prefeitura Municipal [www.luiseduardomagalhaes.ba.gov.br], dá-se notícia de que a cidade possui 7.000 aparelhos de telefone instalados, com o maior consumo per capita em telefonia celular do Estado da Bahia. Em suma, o Município de Luís Eduardo Magalhães existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma decisão política. Esta realidade não pode ser ignorada. Em boa-fé, os cidadãos domiciliados no município supõem seja juridicamente regular a sua autonomia política.
Em boa-fé nutrida inclusive por este Tribunal, visto que a lei estadual é de 30 de março de 2.000 e a Corte poderia em julho do mesmo ano, quatro meses após, ter determinado a suspensão dos seus efeitos. Não o tendo feito, permitiu a consolidação da situação de exceção que a existência concreta do município caracteriza.
Embora de exceção, essa existência, existência de fato, decorrente da decisão política que importou a sua instalação como ente federativo dotado de autonomia municipal - repito - consubstancia uma situação consolidada. O nomos do seu território foi nele instalado. O Município legislou, de modo que uma parcela do ordenamento jurídico brasileiro é hoje composta pela legislação local emanada desse ente federativo cuja existência não pode ser negada."

Toda essa descrição da realidade fática fundada na lei impugnada foi utilizada pelo Ministro Eros Grau para, embasado em longa e detalhada análise do princípio da segurança jurídica, defender a necessidade da preservação do Município. Disse o Ministro Eros Grau:
"O Município de Luís Eduardo Magalhães existe, é verdade, em confronto com o disposto no § 4o do artigo 18 da Constituição do Brasil. Lembro, no entanto, conhecida observação de KONRAD HESSE: na vida da coletividade há realidades que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas realidades não devem ser consideradas como insignificantes pelo intérprete da Constituição. O importante, em face delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o seu nascimento [da realidade inconstitucional] ou para pô-la, essa realidade, novamente em concordância com a Constituição. No caso, existe uma realidade material, um Município, um ente federativo dotado de autonomia política. Não é possível retornarmos ao passado, para anular esta realidade, que produziu efeitos e permanece a produzi-los. O Município de Luís Eduardo Magalhães, ente da federação brasileira, é titular de autonomia municipal desde a sua criação. Como, agora, anular essa autonomia? Pois é certo que a supressão dessa autonomia, afirmada por efeitos concretos produzidos, consubstanciaria franca agressão à estrutura federativa, ao princípio federativo. A decisão política da criação do Município violou a regra constitucional, mas foi afirmada, produzindo todos os efeitos dela decorrentes. O preceito veiculado pelo § 4º do artigo 18 da Constituição visa a impedir a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios fora de período determinado por lei complementar federal. Como o Legislativo omitiu-se, deixando de produzir essa lei complementar, e o ente federativo surgiu, existindo como tal, a aplicação do preceito para que se declare a inconstitucionalidade do ato legislativo estadual e a inconstitucionalidade institucional do Município agravará a moléstia do sistema. Se da aplicação de uma norma resulta um desvio da finalidade a que ela se destina, ela finda por não cumprir o seu papel, ela deforma. Precisamente isso se daria no caso, se a autonomia do ente federativo viesse a ser anulada."

O Ministro Relator, enfim, concluiu pela improcedência da ação.
Pedi vista dos autos para melhor analisar o problema. Impressionou-me a conclusão a que chegou o Ministro Eros Grau - votou pela improcedência da ação - após tecer percuciente análise sobre a realidade fática fundada na lei impugnada e o peso que possui, no caso, o princípio da segurança jurídica.
De fato, há toda uma situação consolidada que não pode ser ignorada pelo Tribunal. Com o surgimento, no plano das normas, de uma nova entidade federativa, emergiu, no plano dos fatos, uma gama de situações decorrentes da prática de atos próprios do exercício da autonomia municipal. A realidade concreta que se vincula à lei estadual impugnada já foi objeto de extensa descrição analítica no voto proferido pelo Ministro Relator, e não pretendo aqui retomá-la. Creio que o Tribunal já se encontra plenamente inteirado das graves repercussões de ordem política, econômica e social de uma eventual decisão de inconstitucionalidade.
A questão pendente neste julgamento está em definir quais os contornos que a inevitável decisão do Tribunal deve assumir para que seja, na maior medida possível, menos gravosa à realidade concreta fundada sobre a nova entidade federativa.
A solução para o problema, a meu ver, não pode advir da simples decisão de improcedência da ação. Seria como se o Tribunal, focando toda sua atenção na necessidade de se assegurar realidades concretas que não podem mais ser desfeitas e, portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princípio da segurança jurídica, deixasse de contemplar, na devida medida, o princípio da nulidade da lei inconstitucional.
Não se pode negar a relevância do princípio da segurança jurídica neste caso. Porém, estou convicto de que é possível primar pela otimização de ambos os princípios, tentando aplicá-los, na maior medida possível, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas que o caso concreto pode nos apresentar.
Não devemos nos esquecer de que esta Corte, em diversos julgados recentes, declarou a inconstitucionalidade - e, portanto, a nulidade - de leis estaduais, posteriores à EC n° 15/96, instituidoras de novos municípios, por ausência da lei complementar federal prevista pelo art. 18, § 4o, da Constituição (ADI-MC n° 2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n° 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.4.2005; ADI n° 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 6.2.2004; ADI n° 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n° 2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.3.2004).
O Tribunal tem entendimento assentado no sentido de que o art. 18, § 4o, da Constituição da República, com a redação determinada pela EC n° 15/96, é norma de eficácia limitada, dependente, portanto, da atuação legislativa no sentido da feitura da lei complementar nele referida para produzir plenos efeitos. Ainda que despida de eficácia plena, entende-se que tal norma constitucional tem o condão de inviabilizar a instauração de processos tendentes à criação de novas municipalidades, até o advento da referida lei complementar federal.
Esse é um dado que deve ser devidamente equacionado. O princípio da nulidade da lei inconstitucional também tem um peso elevado no caso, o que torna inevitável o recurso à técnica da ponderação.
Essa necessidade de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e o princípio da segurança jurídica constitui o leitmotiv para o desenvolvimento de técnicas alternativas de decisão no controle de constitucionalidade.
O recurso a técnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da declaração de nulidade total ou de mera decisão de improcedência da ação com a conseqüente declaração de constitucionalidade.
Em estudo sobre a doutrina da declaração prospectiva da ineficácia das leis inconstitucionais, García de Enterría bem demonstra que essa modalidade de decisão no controle de constitucionalidade decorre de uma necessidade prática comum a qualquer jurisdição de perfil constitucional:

"La técnica de la anulación prospectiva se ha desarollado en las jurisprudencias constitucionales de otros países y en la de los Tribunales supranacionales europeos en función de un problema específico del control judicial de las leyes. En palavras ya clásicas de Otto Bachof en su trabajo 'El juez constitucional entre el Derecho y la Política' (al que yo mismo me he referido detenidamente en el libro citado, La Constitución como Norma, pp. 179, y sigs.), porque las Sentencias anulatorias de una Ley 'pueden ocasionar catástrofes, no solo para el caso concreto, sino para un invisible número de casos; cuando esas Sentencias son 'politicamente equivocadas' (en el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas de la dirección del Estado), la decisión puede alcanzar a la comunidad política entera'. Así, pues, 'más que el juez de otros ámbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las consecuencias - y tan frecuentemente consecuencias políticas - de sus sentencias. Pero - y ésta es la cuestión a plantearse - ¿ Qué influencia le es permitido conceder a esas eventuales consecuencias sobre su sentencia? ¿ Puede, le es permitido o debe declarar ineficaz la ejecución de una Ley aplicada incólumemente durante largos años declarando una nulidad que privara de soporte a innumerables actos jurídicos, o quizá derribar a sectores enteros administrativos o económicos a causa de una infracción constitucional tardíamente descubierta? ¿ No se convertiría aquí de hecho el summum ius en summa inuria, sin utilidad para nadie y daño para muchos o para la entera comunidad? . Así, pues, ¿ fiat justitiae pereat mundos?'."

É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão "lei inconstitucional" configurava uma contradictio in terminis, uma vez que "the inconstitutional statute is not law at all", passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade. A Suprema Corte americana considerou o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais.  Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não se há que cogitar de alteração de julgados anteriores.
Sobre o tema, afirma Tribe:

"No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo.' Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que 'a constituição federal nada diz sobre o assunto', a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: 'Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões".

Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem.
Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.
No direito português, reconhece-se expressamente a possibilidade de o Tribunal Constitucional limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos no art. 282, (4), da Constituição:

"Quando a segurança jurídica, razões de eqüidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nº 1 e 2.".

Vale registrar, a propósito, a opinião abalizada de Jorge Miranda:

"A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização.
Uma norma como a do art. 282, nº 4, aparece, portanto, em diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.
Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra - embora não sempre - um resultado juridicamente errado."

Deve-se anotar que, além de razões estritamente jurídicas - segurança jurídica e eqüidade -, o constituinte português consagrou, aparentemente, uma cláusula justificadora da limitação de efeito também de caráter político - o interesse público de excepcional relevo.
Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilização desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um terço das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tiveram efeitos restritos. Essa tendência manteve-se também entre 1989 e 1997: das 50 declarações de inconstitucionalidade proferidas em processos de controle abstrato de normas pelo menos 18 teriam sido com limitação de efeitos.
A despeito do caráter de cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado que marca o art. 282 (4), da Constituição portuguesa, a doutrina e a jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade.
A propósito, Rui Medeiros assinala que as três vertentes do princípio da proporcionalidade têm aplicação na espécie (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na visão de Rui Medeiros:

"A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada pelo lado da limitação de efeitos como pelo lado da declaração de inconstitucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se à luz do princípio da proporcionalidade as conseqüências gerais da declaração de inconstitucionalidade são ou não excessivas. Impõe-se, para o efeito, ponderação dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectado pela lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e repristinatória.
Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da proporcionalidade, não é constitucionalmente indiferente perspectivar o problema das conseqüências da declaração de inconstitucionalidade do lado da limitação de efeitos ou do lado da própria declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem, manifestamente prioridade de aplicação. Todo o sistema de fiscalização de constitucionalidade português está orientado para a expurgação de normas inconstitucionais. É, aliás, significativa a recusa de atribuição de força obrigatória geral às decisões de não inconstitucionalidade. Não basta, pois, afirmar que "o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de proporcionalidade, cotejando o interesse na reafirmação da ordem jurídica - que a eficácia ex tunc da declaração plenamente potencia - com o interesse na eliminação do factor de incerteza e de insegurança - que a retroactividade, em princípio, acarreta (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 308/93)". É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia retroactiva e repristinatória, a menos que uma tal solução envolva o sacrifício excessivo da segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional relevo".

Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores, também o conceito indeterminado relativo ao interesse público de excepcional relevo não é um mero conceito de índole política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência ao interesse público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção restritiva, nem teve o propósito de substituir a constitucionalidade estrita por uma constitucionalidade política ou de colocar a razão de Estado em lugar da razão da lei. Essa opção nasceu da constatação de que "a segurança jurídica e a eqüidade não esgotavam o universo dos valores últimos do direito que, em situações manifestamente excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos".
Resta, assim, evidente que o art. 282 (4) da Constituição portuguesa adota, também em relação ao interesse público de excepcional relevo, um conceito jurídico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de eqüidade.
Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança jurídica, eqüidade e interesse público de excepcional relevo expressam valores constitucionais e não simples fórmulas de política judiciária.
Na Espanha, embora nem a Constituição nem a lei orgânica do Tribunal Constitucional tenham adotado expressamente uma declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência constitucional alemã, passou a adotar, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, como reportado por Garcia de Enterría:

"A recente publicação no Boletim Oficial do Estado de 2 de março último da já famosa Sentença 45/1989, de 20 de fevereiro, sobre inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do imposto sobre a renda da unidade familiar matrimonial, permite aos juristas uma reflexão pausada sobre esta importante decisão do Tribunal Constitucional, objeto já de múltiplos comentários periodísticos.
A decisão é importante, com efeito, por seu fundamento, a inconstitucionalidade que declara, tema no qual não haver sido produzido até agora, discrepância alguma. Mas parece-me bastante mais importante ainda pela inovação que se supõe na determinação dos efeitos dessa inconstitucionalidade, que a sentença remete ao que se indica no décimo-primeiro fundamento e este explica como uma eficácia para o futuro, que não permite reabrir as liquidações administrativas ou dos próprios contribuintes (auto-liquidações) anteriores".

Na mesma linha de entendimento, a Corte Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade de dispositivos constantes de leis orçamentárias. Assim, na STC 13/92/17 assentou-se que "a anulação dessas dotações orçamentárias poderia acarretar graves prejuízos e perturbações aos interesses gerais, também na Catalunha, afetando situações jurídicas consolidadas e particularmente a política econômica e financeira do Estado".
Essa sucinta análise do direito comparado demonstra uma forte tendência no sentido da universalização de alternativas normativas ou jurisprudenciais em relação à técnica de nulidade. Pode-se dizer que, independentemente do modelo de controle adotado, de perfil difuso ou concentrado, a criação de técnicas alternativas é comum aos mais diversos sistemas constitucionais. Também o Tribunal da Comunidade Européia e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos curvaram-se à necessidade de adoção de uma técnica alternativa de decisão. É certo, outrossim, que esse desenvolvimento se faz com base em previsões constitucionais ou legais expressas ou implícitas ou, ainda, com base em simples opção de política judiciária, como se reconhece nos Estados Unidos.
Em muitos casos, como visto, a adoção de uma declaração de inconstitucionalidade mitigada decorreu de construção pretoriana.
São os exemplos da Alemanha, na fase inicial, e da Espanha. Nesses dois sistemas, dominava a idéia do princípio da nulidade como princípio constitucional não-escrito (§ 78 da Lei da Corte Constitucional alemã; art. 39 da Lei Orgânica da Corte Constitucional espanhola). Essa orientação, todavia, não impediu que, em casos determinados, ambas as Cortes constitucionais se afastassem da técnica da nulidade e passassem a desenvolver fórmulas alternativas de decisão. Em outras palavras, a admissão formal do princípio da nulidade não impediu a adoção de técnica alternativa de decisão naqueles casos em que a nulidade poderia revelar-se inadequada (v.g. casos de omissão parcial) ou trazer conseqüências intoleráveis para o sistema jurídico (ameaça de caos jurídico ou situação de insegurança jurídica).
Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deu-se no sentido da quase integral superação do sistema que Canotilho denominou de "silo gismo tautológico": (1) uma lei inconstitucional é nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a inconstitucionalidade reconduz-se à nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade). Tal como demonstrado, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das normas constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais enquanto direitos negativos), mas mostra-se inepta para arrostar o quadro de imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao princípio da isonomia. Assente, igualmente, que o princípio da segurança jurídica é um valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio "fiat justitia, pereat mundus".
Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos, produzir aquilo que alguém chamou de um "suicídio democrático", cujo melhor exemplo seria a declaração de nulidade de uma lei eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos eleitos. Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a fórmula apodítica "constitucionalidade/nulidade" anteriormente dominante. Não se poderia negar que muitas situações imperfeitas de uma perspectiva constitucional dificilmente seriam superadas com a simples utilização da declaração de nulidade.
Essa tendência, no sentido da adoção cada vez maior de técnicas diferenciadas de decisão no controle de constitucionalidade, é também resultado da conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do "legislador negativo". Sobre o tema, é digno de nota o estudo de Joaquín Brage Camazano, do qual cito a seguir alguns trechos:

"La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de 'legislador negativo'. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico 'arsenal' sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del planteamiento demasiado simple 'constitucionalidad/inconstitucionalidad', es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, 'la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección' de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, 'certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo."

Assim, além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da "lei ainda constitucional" e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal.
No Brasil, há muito vem a doutrina ressaltando as limitações da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para solver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.
Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação da declaração de nulidade da lei para superar algumas situações de inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por omissão. Esse problema revela-se tanto mais sério se se considera que, satisfeitas as principais exigências constitucionais dirigidas ao legislador, passará a assumir relevo a chamada omissão parcial, decorrente da execução defeituosa do dever constitucional de legislar.
É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa, com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica. Aqui, o princípio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princípio da segurança jurídica.
Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n° 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de decisão têm guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
O texto inscrito na Lei n. 9.868/99 é resultado da proposta constante do Projeto de Lei n. 2.960/97. Na Exposição de Motivos do aludido projeto, afirmava-se, a propósito:

" [...] Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado "in concreto" se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.
Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.[...]"

O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna - já detectada pelo Tribunal - existente no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade. É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda Pertence, "a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo (...)." Essa deficiência se mostrou notória já na decisão de 23.3.1994, na qual o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a complexa tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a defensoria pública era de ser considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados.
Promulgada a Lei n° 9.868, de 10.11.1999, a Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL e a Ordem dos Advogados do Brasil propuseram ações diretas de inconstitucionalidade contra alguns dispositivos da referida lei, dentre eles o próprio artigo 27 (ADI nº 2.154 e 2.258, Rel Min. Sepúlveda Pertence). O julgamento de ambas as ações foi iniciado no último dia 14 de fevereiro (2007), porém foi suspenso, por falta de quórum, relativamente ao art. 27 (Vide Informativo STF n° 456/2007). De qualquer forma, o Tribunal já vem sinalizando seu entendimento a respeito da plena constitucionalidade desse dispositivo.
Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. Como ressalta García de Enterría, "la jurisprudencia norteamericana y sus comentaristas han invocado derechamente un argumento evidente: si no se admitiese el pronunciamiento prospectivo no se declararía la inconstitucionalidad de un gran número de normas. La doctrina de la absoluta y retroactiva nulidad de las Leyes inconstitucionales conduce 'en la dirección de la greater restraint', del más fuerte freno a los pronunciamientos de inconstitucionalidad".
O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe - para utilizar a expressão de Otto Bachof - do ponto de vista político, econômico e social. Como assevera García de Enterría, "es, justamente, la relación estrecha entre ambos conceptos (nulidad = catástrofe) la que le ha llevado a buscar en el ordenamiento constitucional otra solución y ha creído haberla encontrado en la adopción del criterio de la inconstitucionalidad prospectiva, hoy establecido y admitido por los más importantes sistemas de justicia constitucional e internacional del mundo entero".
Como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total, com efeitos retroativos, de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação.
Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações.
Vê-se, nesse passo, que o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade.
Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).
Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.
Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.
Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados - segurança jurídica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais.
O que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.
Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.
Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade.
Não parecem procedentes, pois, as impugnações à constitucionalidade do art. 27 da Lei n° 9.868/99. É certo que Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99. É notório, porém, que o Tribunal já está a aplicar o art. 27 aos casos de controle incidental e controle abstrato. Desse modo, parece superado o debate sobre a legitimidade da fórmula positivada no referido artigo.
No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei n° 9.868/99 em sua versão mais ampla. A declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de uma nova entidade federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos - como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito comparado - em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico.
Não há dúvida, portanto, - e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena consciência disso - de que o Tribunal deve adotar uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada - diante da vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema -, resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos.
Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI 3.682.

* acórdão pendente de publicação



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