Informativo STF

Informativo STF


Brasília, 4 a 8 de junho de 2018 - Nº 905.

Este Informativo, elaborado com base em notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO


Plenário
ADI: ITCMD e Procuradoria Geral do Estado
Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos e base de cálculo
ADI e sigilo do voto
Condução coercitiva para interrogatório e recepção pela Constituição Federal de 1988
Repercussão Geral
Instituições financeiras: Lei 7.787/1989 e contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários - 2
Instituições financeiras e majoração de alíquota da COFINS - 2
PIS e alteração da base de cálculo para instituição financeira - 2
1ª Turma
Magistratura: aposentadoria e averbação de tempo de exercício da advocacia - 2
Cabimento de reclamação: censura e liberdade de expressão
2ª Turma
Legitimidade ativa do Ministério Público e crime de estupro sem lesão corporal
Transcrições


PLENÁRIO

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DIREITO CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

ADI: ITCMD e Procuradoria Geral do Estado

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é meio processual inadequado para o controle de decreto regulamentar de lei estadual.

As disposições legais sobre a forma de cobrança do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) pela Procuradoria Geral do Estado e de sua intervenção em processos de inventário, arrolamento e outros de interesse da Fazenda Pública são regras de procedimento que não violam o Código de Processo Civil (CPC).

Com base nesses entendimentos, o Plenário, em conclusão de julgamento, não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade proposta em face da alínea “b”(1) do inciso I do art. 23 do Decreto 46.655/2002 do Estado de São Paulo. Além disso, por maioria, julgou improcedente pedido formulado contra os §§ 1º e 3º(2) do art. 10 e o art. 28(3) da Lei 10.705/2000 do Estado de São Paulo.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator).

De início, firmou a prejudicialidade da apontada ausência de procuração com poderes específicos para ajuizamento de ADI contra os referidos dispositivos. A exigência constitui vício sanável e houve a regularização da representação processual. Ademais, os legitimados listados na Constituição Federal detêm capacidade postulatória.

Consignou a inadequação da ação direta para apreciar dispositivo de decreto regulamentar. O Decreto 46.655/2002 interpreta a lei, não é autônomo.

Quanto aos preceitos da Lei 10.705/2000, considerou as normas eminentemente procedimentais, autorizadas pelo art. 24 da CF, que prevê a competência concorrente da União e dos Estados. A possibilidade de a Procuradoria-Geral do Estado intervir e ser ouvida nos inventários, arrolamentos e outros feitos em nada atrapalha o processo.

Pela legislação federal, a Fazenda Pública não fica adstrita ao valor declarado no processo dos bens do espólio. Será sempre notificada e irá instaurar procedimento administrativo para verificar se aqueles valores estão corretos ou não.

A lei estadual dispõe que será instaurado o respectivo procedimento administrativo — como estabelece o CPC — se a Fazenda não concordar com o montante declarado ou atribuído a bem ou direito do espólio. Ponderou que, concordando com o valor, encerra-se “ab initio” qualquer procedimento administrativo.

Reputou constitucionais os §§ 1º e 3º do art. 10 por não afrontarem divisão de competência e terem finalidade de facilitação para o contribuinte, com vistas à celeridade da prestação jurisdicional. Acrescentou estarem inseridos também na competência concorrente em matéria tributária.

Por fim, salientou ser o art. 28 norma de organização administrativa. A esse respeito, rememorou precedente desta Corte segundo o qual os Estados possuem competência legislativa para organização administrativa, a fim de estabelecer aqueles que podem atuar dentro dos seus órgãos (ADI 1916/MS).

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que julgaram parcialmente procedente o pleito para assentar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados. Entenderam que o Estado inovou em matéria processual.

(1) Decreto 46.655/2002 do Estado de São Paulo: “Art. 23. Se o Fisco não concordar com os valores declarados, no mesmo prazo do artigo anterior, serão adotados os seguintes procedimentos: I - na hipótese de arrolamento: (...) b) o Procurador do Estado, mediante petição, discordará expressamente da expedição de alvará, formal de partilha ou carta de adjudicação, enquanto o débito não for liquidado;”
(2) Lei 10.705/2000 do Estado de São Paulo: “Art. 10. O valor do bem ou direito na transmissão "causa mortis" e o atribuído na avaliação judicial e homologado pelo Juiz. § 1º - Se não couber ou for prescindível a avaliação, o valor será o declarado pelo inventariante, desde que haja expressa anuência da Fazenda, observadas as disposições do artigo 9°, ou o proposto por esta e aceito pelos herdeiros, seguido, em ambos os casos, da homologação judicial. (...) § 3º - As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, ás demais partilhas ou divisões de bens sujeitas a processo judicial das quais resultem atos tributáveis.”
(3) Lei 10.705/2000 do Estado de São Paulo: “Art. 28. Compete à Procuradoria Geral do Estado intervir e ser ouvida nos inventários, arrolamentos e outros feitos processados neste Estado, no interesse da arrecadação do imposto de que trata esta lei.”

ADI 4409/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 6.6.2018. (ADI-4409)
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DIREITO TRIBUTÁRIO - TAXAS

Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos e base de cálculo

O Plenário iniciou julgamento de embargos de divergência em que se discute a legitimidade da base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE) instituída pela Lei 13.477/2002 do Município de São Paulo.

O ministro Dias Toffoli (relator) deu provimento aos embargos de divergência para cassar o acórdão embargado e prover o recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a fim de restabelecer a sentença.

O relator afirmou que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem reiteradamente decidido que o princípio da capacidade contributiva se aplica às taxas, e que seu valor, por força da aplicação do princípio da justiça comutativa, deve guardar razoável proporção com os custos da atuação estatal subjacente. Assim, os princípios da capacidade contributiva e da justiça comutativa devem ser ponderados na fixação do valor das exações dessa espécie.

A TFE tem por fato gerador o desenvolvimento, no âmbito do poder de polícia, de atividades de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e da ocupação do solo urbano, da higiene, da saúde, da segurança, dos transportes, da ordem ou da tranquilidade públicos relativamente aos estabelecimentos situados na municipalidade, bem como de atividades permanentes de vigilância sanitária. O exercício do poder de polícia subjacente à taxa tem forte relação com a área do estabelecimento fiscalizado.

Todavia, a Lei 13.477/2002 determinou que todo estabelecimento em que se exerça a atividade de correio está sujeito a um único valor a título de taxa de fiscalização, localização e funcionamento, a ser cobrado anualmente.

O diploma municipal não fez qualquer distinção quanto ao tamanho dos estabelecimentos da ECT. Por essa razão, o relator asseverou que houve desvinculação do princípio da justiça comutativa.

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

ARE 906203 AgR-EDv/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 6.6.2018. (ARE-906203)
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DIREITO CONSTITUCIONAL – GARANTIAS ELEITORAIS

ADI e sigilo do voto

O Plenário, por maioria, deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender, com eficácia “ex tunc”, o art. 59-A (1) da Lei 9.504/1997, incluído pela Lei 13.165/2015 (Lei da Minirreforma Eleitoral), o qual determina que, na votação eletrônica, o registro de cada voto deverá ser impresso e depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes no sentido de que o dispositivo impugnado, em princípio, viola o art. 14(2) e o § 4º do art. 60(3) da Constituição Federal (CF), os quais garantem o voto livre e secreto. Ele foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia (presidente).

O ministro Alexandre considerou que o art. 59-A e o seu parágrafo único permitem a identificação de quem votou, ou seja, a quebra do sigilo, e, consequentemente, a diminuição da liberdade do voto.

Cabe ao legislador fazer a opção pelo voto impresso, eletrônico ou híbrido, visto que a CF nada dispõe a esse respeito, observadas, entretanto, as características do voto nela previstas.

Ressaltou o sucesso da adoção das urnas eletrônicas no Brasil e a ausência de indícios de fraude generalizada ou de mau funcionamento do sistema a justificar a implantação do voto impresso.

O modelo híbrido trazido pelo dispositivo impugnado constitui efetivo retrocesso aos avanços democráticos conquistados pelo Brasil para garantir eleições realmente livres, em que as pessoas possam escolher os candidatos que preferirem.

Vencidos, em parte, os ministros Gilmar Mendes (relator) e Dias Toffoli, que concederam a liminar, em parte, para que a implementação da regra fosse realizada paulatinamente, de acordo com as possibilidades financeiras e técnicas da Justiça Eleitoral.

O relator concluiu que a implantação do modelo impresso de registro do voto deveria ocorrer de forma gradual, haja vista não ser possível promover uma mudança tão abrupta no processo eleitoral além de colocar em risco a segurança das eleições com gastos de recursos de forma irresponsável.

(1) Lei 9.504/1997: “Art. 59-A. No processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado. Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica.”
(2) CF: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante (...).”
(3) CF: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) II - o voto direto, secreto, universal e periódico;”

ADI 5889/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 6.6.2018. (ADI-5889)
1ª Parte :Vídeo
2ª Parte :Vídeo

1ª Parte :Audio
2ª Parte :Audio


DIREITO PROCESSUAL PENAL – CONDUÇÃO COERCITIVA

Condução coercitiva para interrogatório e recepção pela Constituição Federal de 1988

O Plenário iniciou julgamento de arguições de descumprimento de preceito fundamental em que se discute a legitimidade de decisões judiciais que determinam a condução coercitiva de investigados ou réus para serem interrogados em procedimentos criminais, na forma do art. 260(1) do Código de Processo Penal (CPP).

O ministro Gilmar Mendes (relator) julgou procedentes os pedidos formulados nas arguições para declarar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, e a incompatibilidade com a Constituição Federal (CF) da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

De início, o relator esclareceu que a hipótese de condução coercitiva objeto das arguições em comento restringe-se, tão somente, àquela destinada à condução de investigados e réus à presença da autoridade policial ou judicial para serem interrogados. Assim, não será analisada a condução de outras pessoas como testemunhas, ou mesmo de investigados ou réus para atos diversos do interrogatório, como o reconhecimento.

Fixado o objeto da controvérsia, afirmou que a condução coercitiva no curso da ação penal tornou-se obsoleta. Isso porque, a partir da Constituição Federal de 1988, foi consagrado o direito do réu de deixar de responder às perguntas, sem ser prejudicado (direito ao silêncio). A condução coercitiva para o interrogatório foi substituída pelo simples prosseguimento da marcha processual, à revelia do acusado [CPP, art. 367(2)].

Entretanto, o art. 260 do CPP — conjugado ao poder do juiz de decretar medidas cautelares pessoais — vem sendo utilizado para fundamentar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, especialmente durante a investigação policial, no bojo de engenhosa construção que passou a fazer parte do procedimento padrão das investigações policiais dos últimos anos. Nessa medida, as conduções coercitivas tornaram-se um novo capítulo na espetacularização da investigação, inserida num contexto de violação a direitos fundamentais por meio da exposição de pessoas que gozam da presunção de inocência como se culpados fossem.

Quanto à presunção de não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), seu aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas.

A condução coercitiva consiste em capturar o investigado ou acusado e levá-lo sob custódia policial à presença da autoridade, para ser submetido a interrogatório. A restrição temporária da liberdade mediante condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não é tratamento que normalmente possa ser aplicado a pessoas inocentes. Assim, o conduzido é claramente tratado como culpado.

Por outro lado, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), prevista entre os princípios fundamentais do estado democrático de direito, orienta seus efeitos a todo o sistema normativo, constituindo, inclusive, princípio de aplicação subsidiária às garantias constitucionais atinentes aos processos judiciais.

No contexto da condução coercitiva para interrogatório, faz-se evidente que o investigado ou réu é conduzido eminentemente para demonstrar sua submissão à força. Não há finalidade instrutória clara, na medida em que o arguido não é obrigado a declarar, ou mesmo a se fazer presente ao interrogatório. Desse modo, a condução coercitiva desrespeita a dignidade da pessoa humana.

Igualmente, a liberdade de locomoção é vulnerada pela condução coercitiva para interrogatório.

A Constituição Federal consagra o direito à liberdade de locomoção, de forma genérica, ao enunciá-lo no “caput” do art. 5º. Tal direito pode ser restringido apenas se observado o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e obedecido o regramento estrito sobre a prisão (CF, art. 5º, LXI, LXV, LXVI, LXVII). A Constituição também enfatiza a liberdade de locomoção ao consagrar a ação especial de “habeas corpus” como remédio contra restrições e ameaças ilegais (CF, art. 5º, LXVIII).

A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. O investigado ou réu é capturado e levado sob custódia ao local da inquirição. Portanto, há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por um período determinado e limitado no tempo.

Ademais, a expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, tampouco foi recepcionada pela Constituição Federal, na medida em que representa uma restrição desproporcional da liberdade, visto que busca uma finalidade não adequada ao sistema processual em vigor.

Além disso, mesmo para quem considere a condução coercitiva para interrogatório possível, há que se exigir a rigorosa observância da integralidade do art. 260 do CPP, ou seja, intimação prévia para comparecimento não atendida.

Por fim, o relator registrou que a declaração de não recepção da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório não tem o condão de desconstituir interrogatórios realizados até a data do julgamento em questão, mesmo que o interrogado tenha sido coercitivamente conduzido para o ato. Há que se reconhecer a inadequação do tratamento dado ao imputado, não do interrogatório em si. Argumentos internos ao processo, como a violação ao direito ao silêncio, devem ser refutados.

Assim, não há necessidade de debater qualquer relação da decisão eventualmente tomada pelo STF com os casos pretéritos, inexistindo espaço para a modulação dos seus efeitos. Em seguida, o julgamento foi suspenso.

(1) CPP: “Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.”
(2) CPP: “Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.”

ADPF 395/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7.6.2018. (ADPF-395)
ADPF 444/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7.6.2018. (ADPF-444)




REPERCUSSÃO GERAL


DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES

Instituições financeiras: Lei 7.787/1989 e contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários - 2

É constitucional a contribuição adicional de 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salários instituída para as instituições financeiras e assemelhadas pelo art. 3º, § 2º (1), da Lei 7.787/1989, ainda que considerado o período anterior à Emenda Constitucional (EC) 20/1998.

Com esse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 470 da repercussão geral, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário (Informativo 866).

No caso, a contribuição adicional foi estabelecida pelo art. 3º, § 2º, da Lei 7.787/1989, antes da EC 20/1998, que autorizou a adoção de alíquotas diferenciadas de contribuições sociais.

O Colegiado afirmou que, com a Constituição Federal (CF) de 1988, o princípio da solidariedade assumiu papel de enorme relevo a justificar que os contribuintes sejam chamados para participar da manutenção do sistema, sem a exigência de vínculo com os demais segurados, ou direito a determinada retribuição ou qualquer espécie de benefício.

Esclareceu que a seguridade social é financiada por toda a sociedade [CF, art. 195, “caput”(2)]. A participação dos distintos segmentos que a integram tem como parâmetro a capacidade contributiva de cada um deles, pois somente assim se afigura possível atingir a justiça social.

Ademais, as contribuições sociais têm como fundamento a solidariedade intergeracional. Tal característica une as gerações presentes e futuras quanto à obrigação de arcar com os custos de manutenção da seguridade pública, de modo a contemplar os beneficiários atuais e vindouros do sistema, sem contrapartida simétrica de todos os contribuintes em termos de benefícios.

O custeio da seguridade social baseia-se na diversidade de seu financiamento, assim como no princípio da equidade, sem qualquer ofensa ao princípio constitucional da isonomia.

Por essa razão, antes mesmo da Emenda Constitucional 20/1998, que introduziu o § 9°(3) no art. 195 do texto constitucional, já existia a possibilidade de o Estado exigir aportes diferenciados para a seguridade social, levando em consideração a maior ou menor capacidade de participação dos contribuintes na manutenção do sistema. Portanto, em momento anterior à promulgação da citada emenda, já se colocava em prática o conceito de diversidade da base de financiamento da seguridade pública, cujo fundamento é a ideia de equidade, com base no princípio da solidariedade.

A previsão de tributação diferenciada para segmentos econômicos determinados com destaque para as empresas que se utilizam de mão de obra intensiva, como no caso da Lei 7.789/1989, é compatível com a Constituição.

A Corte frisou que o princípio da capacidade contributiva, tal como previsto no art. 145, § 1°(4), da CF aplica-se a todas as exações fiscais, e não exclusivamente aos impostos.

Ressaltou ser possível concluir que a contribuição social previdenciária incidente sobre a folha de salários, na forma do § 2° do art. 3° da Lei 7.787/1989, atende ao disposto nos arts. 145, § 1°, e 194, parágrafo único, V(5), da Constituição. Afinal, leva em conta a capacidade econômico-financeira dos contribuintes a quem se dirige, concretizando o mandamento constitucional de equidade na forma de participação no custeio.

Consignou que, quando uma emenda à Constituição se limita a explicitar algo, sem inovar no mundo jurídico, é descabida a discussão acerca da incidência de efeitos retroativos. Diante disso, também não cabe falar em “constitucionalização superveniente” do dispositivo legal atacado, já que ele não era inconstitucional antes da promulgação da EC 20/1998.

Observou que não cabe ao Judiciário, salvo em situações excepcionais, julgar se o legislador agiu acertada ou equivocadamente ao optar por determinada solução normativa.

Por fim, asseverou que não padece de vício de inconstitucionalidade a norma que instituiu adicional à contribuição social devida por empregadores de certos segmentos produtivos ou financeiros, pois é compatível com os princípios da solidariedade, equidade e capacidade contributiva, que constituem os principais esteios da seguridade social.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao recurso, assentando a inconstitucionalidade da alíquota adicional, considerado o tratamento não linear conferido em momento anterior à EC 20/1998.

(1) Lei 7.787/1989: “Art. 3º A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será: (...) § 2º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além da contribuições referidas nos incisos I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo referida no inciso I.”
(2) CF/1988: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.”
(3) CF/1988: “Art. 195. (...) § 9° As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra. (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998) ”
(4) CF/1988: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”
(5) CF/1988: “Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) V - eqüidade na forma de participação no custeio;”

RE 599309/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 6.6.2018. (RE-599309)
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DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES

Instituições financeiras e majoração de alíquota da COFINS - 2

É constitucional a majoração diferenciada de alíquotas em relação às contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou a receita de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis.

Com esse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 515 da repercussão geral, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário (Informativo 866).

No caso, houve a majoração de 3% para 4% da alíquota da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) com base no art. 18(1) da Lei 10.684/2003.

O Colegiado afirmou que, desde a edição da Emenda Constitucional (EC) 20/1998, o art. 195, § 9º (2), do texto constitucional autoriza, expressamente, em relação às contribuições sociais previstas no art. 195, I (3), da Constituição Federal (CF), a adoção de alíquotas ou de bases de cálculo diferenciadas em razão, entre outros critérios, da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte.

A conformação do princípio da isonomia no texto constitucional, sobretudo na vertente tributária, busca autorizar a adoção de medidas discriminativas. O objetivo disso é privilegiar ou onerar determinadas categorias, incentivar ou desestimular determinados comportamentos, ou, ainda, incrementar o desenvolvimento de certas regiões do País. A Constituição cria mecanismos para a promoção da igualdade em sentido material, portanto.

A imposição de alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica pode estar fundada nas funções fiscais ou extrafiscais da exação. Se fundada na função fiscal, a distinção deve corresponder à capacidade contributiva; se embasada na extrafiscal, deve respeitar a proporcionalidade, a razoabilidade bem como o postulado da vedação do excesso. Em todo caso, a norma de desequiparação e o seu critério de discrímen (a atividade econômica) devem respeitar o conteúdo jurídico do princípio da igualdade.

O Tribunal consignou que o tratamento constante do art. 18 da Lei 10.684/2003 não viola o princípio da isonomia nem o da capacidade contributiva.

O próprio texto constitucional permite que o faturamento ou a receita sejam utilizados como fato signo presuntivo de riqueza. Ambas as expressões são aptas, portanto, para receber tributação.

Não invalida o dispositivo legal impugnado a existência de algum segmento econômico que, individualmente considerado, tenha maior capacidade contributiva em comparação com o setor financeiro. Embora o outro segmento também deva ter maior colaboração para o custeio da seguridade social, é imprescindível igualmente lembrar que a imposição de alíquotas diferenciadas (CF, art. 195, § 9º) deve ser sopesada não apenas com a função fiscal da exação, mas também com suas finalidades extrafiscais constitucionalmente amparadas. Nesse sentido, é possível que o legislador deixe de exigir essa maior colaboração por visar, ponderadamente, a outros preceitos constitucionais, como, por exemplo, a equalização das desigualdades sociais.

Além disso, o Poder Judiciário não pode, a pretexto de conceder tratamento em conformidade com o princípio da capacidade contributiva, excluir determinada pessoa jurídica, por razões meramente individuais, do âmbito de aplicação da alíquota majorada da COFINS prevista no dispositivo impugnado, sob pena de conceder privilégio odioso.

Por fim, assinalou que, tomando por base a função fiscal da COFINS, é proporcional e razoável que os contribuintes que exercem atividade econômica reveladora de grande capacidade contributiva contribuam mais para o custeio da seguridade social.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao recurso, assentando a inconstitucionalidade da majoração da alíquota ante o tratamento não linear das entidades descritas no dispositivo legal.

(1) Lei 10.684/2003: “Art. 18. Fica elevada para quatro por cento a alíquota da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devida pelas pessoas jurídicas referidas nos §§ 6o e 8o do art. 3o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998.”
(2) CF/1988: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 9° As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra. (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998)”
(3) CF/1988: “Art. 195. (...) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; (Alíneas incluídas pela Emenda Constitucional 20, de 1998).”

RE 656089/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 6.6.2018. (RE-656089)
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DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO

PIS e alteração da base de cálculo para instituição financeira - 2

São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), previstas no art. 72, V (2), do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), destinada à composição do Fundo Social de Emergência (FSE), nas redações da Emenda Constitucional Revisional (ECR) 1/1994 e das Emendas Constitucionais (ECs) 10/1996 e 17/1997, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária.

Com base nessa orientação, o Supremo Tribunal Federal (STF), em conclusão de julgamento e por maioria, ao apreciar o Tema 665 da repercussão geral em conjunto com outro processo, negou provimento a recursos extraordinários em que se discutiu: (a) a constitucionalidade das modificações efetuadas na base de cálculo e na alíquota da contribuição ao PIS, destinada à composição do FSE e devida pelos contribuintes a que se refere o § 1º do art. 22 (1) da Lei 8.212/1991 (instituições financeiras e equiparadas), no período de vigência do art. 72, V (2), do ADCT; e (b) a possibilidade de se afastar a referida contribuição nos períodos entre a publicação das emendas e o nonagésimo dia de sua publicação, bem como de sua aplicação retroativa. (Informativo 866).

De início, o Plenário reafirmou jurisprudência no sentido da aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal à modificação, ainda que por emenda constitucional, de alíquota de contribuição (RE 587.008/SP). A solução de continuidade entre a vigência de determinada emenda constitucional e a entrada em vigor de nova emenda que majore ou reinstitua o tributo impede que se considere haver mera prorrogação do quanto estabelecido no texto primitivo.

Originariamente, a ECR 1/1994 previu a cobrança do PIS, devido pelas instituições financeiras e equiparadas, com vigência restrita nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, calculada mediante a aplicação da alíquota diferenciada de 0,75% sobre a receita bruta operacional.

Com a EC 10/1996 (de 4.3.1996), a cobrança da exação foi novamente instituída, mas com aplicação entre 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, mantida a alíquota, a qual passou a ser alterada por lei ordinária.

Posteriormente, a EC 17/1997 (de 22.11.1997) reinstituiu a contribuição, com incidência entre 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, preservadas as demais características da norma anterior.

Para a Corte, as ECs 10/1996 e 17/1997 violaram os princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal. Não se trata de meras prorrogações de emendas anteriores, uma vez que houve a efetiva inovação do ordenamento jurídico nas reinstituições da contribuição ao PIS prevista no inciso V do art. 72 do ADCT, inclusive com aplicação retroativa.

Desse modo, o tributo não pode ser cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência de cada uma dessas emendas, respectivamente, nem antes de decorridos noventa dias de suas publicações.

Em seguida, foi analisada a alegação de inconstitucionalidade da MP 517/1994 (e suas reedições), convertida na Lei 9.701/1998, por suposta violação ao art. 73 do ADCT (3), segundo o qual o Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por medida provisória [CF, art. 59, V (4) ].

Para o colegiado, o ato impugnado não regulou o fundo, nem modificou o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, V, do ADCT. Ao contrário, apenas dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição ao PIS, sem introduzir um novo conceito de receita.

Ademais, consignou ser válida a fixação de alíquota maior para as instituições financeiras e equiparadas, ausente violação ao princípio da isonomia. O STF já firmou entendimento de que não viola o princípio da isonomia o estabelecimento de alíquotas e de bases de cálculo diferenciadas para essas pessoas jurídicas, em período anterior ou posterior à introdução do § 9º (5) do art. 195 pela EC 20/98 (RE 235.036-5; e RE nº 598.572).

É válida a adoção de alíquota majorada para contribuintes que se encontrem em situações diversas, para fins de custeio da seguridade social. As pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições financeiras auferem vultoso faturamento ou volumosa receita.

No mais, quanto à base de cálculo da contribuição, a ECR 1/1994 e suas sucessoras, no art. 72, V, do ADCT, cuidaram de estabelecer qual a base de cálculo da contribuição ao PIS — a receita bruta operacional conforme definida na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR). Para a Corte, essa regulamentação infraconstitucional pode ser validamente implementada por medida provisória.

Por fim, consignou que, no que tange às instituições financeiras e congêneres, a base de cálculo do PIS abrange tanto (a) as receitas da intermediação financeira, tais como as decorrentes de operações de câmbio e com títulos e valores mobiliários; quanto (b) outras receitas operacionais, categoria em que se enquadram as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias.

Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento a um dos recursos extraordinários para declarar o direito do contribuinte de recolher a contribuição ao PIS nos termos da LC 7/1970, durante a vigência do artigo 72 do ADCT, com a redação dada pela EC 10/1996. Vencido também quanto à fixação de tese de repercussão geral em recurso extraordinário anterior ao regime.

(1) Lei 8.212/1991: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) § 1º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001). ”
(2) ADCT: “Art. 72, V – a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 a 1995, bem assim nos períodos de 1ºde janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 17, de 1997). ”
(3) ADCT: “Art. 73. Na regulação do Fundo Social de Emergência não poderá ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituição. ”
(4) CF: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: (...) V - medidas provisórias. ”
(5) CF: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005). ”

RE 578846/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 6.6.2018. (RE-578846)
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PRIMEIRA TURMA


DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - AGENTES POLÍTICOS

Magistratura: aposentadoria e averbação de tempo de exercício da advocacia - 2

A Primeira Turma retomou julgamento de mandado de segurança impetrado em face de decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que indeferiu o registro de aposentadoria concedida em 2014. Magistrada do trabalho desde 1993, a impetrante pretende a averbação do período em que exerceu advocacia (12 anos), para fins de obtenção de aposentadoria voluntária integral (Informativo 874).

Em voto-vista, o ministro Roberto Barroso divergiu do ministro Marco Aurélio (relator) e denegou a ordem, no que foi acompanhado pelo ministro Luiz Fux. Considerou aplicável, à espécie, o Enunciado 359(1) da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, ressaltou que o ato de concessão de aposentadoria somente se aperfeiçoa mediante prévia análise do TCU. Por conseguinte, o Enunciado 3(2) da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal dispensa o exercício do contraditório e da ampla defesa antes da apreciação da legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria.

Salientou que o art. 202(3), §2º, da redação originária da Constituição Federal (CF) já previa a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada e que a EC 20/1998 apenas realocou esse dispositivo no art. 201(4), §9º, CF, sem inovação. Por fim, o art. 77(5) da Loman não se aplica ao caso, uma vez que a impetrante é magistrada de carreira e o artigo em questão refere-se apenas aos ministros do STF e aos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para lugares reservados a advogados.

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator e concedeu a ordem. Sublinhou que o art. 77 da Loman deve ser aplicado a todos os magistrados. Ademais, até a Emenda Constitucional 20 não era exigida a comprovação do tempo de contribuição, mas apenas do tempo de serviço.

Em seguida, o julgamento foi suspenso a fim de se aguardar voto de desempate de Ministro da Segunda Turma.

(1) Súmula do Supremo Tribunal Federa: “Enunciado 359. Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.”
(2) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal: “Enunciado 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
(3) CF/1998: “Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) § 2º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”
(4) CF/1998: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”
(5) LOMAN: “Art. 77 - computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição federal.”

MS 34401/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5.6.2018. (MS-34401)


CONSTITUCIONAL – RECLAMAÇÃO

Cabimento de reclamação: censura e liberdade de expressão

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental para julgar procedente reclamação ajuizada com fundamento em afronta à autoridade do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 130/DF.

A decisão reclamada determinou, cautelarmente, a retirada de matéria de “blog” jornalístico, bem como a proibição de novas publicações, por haver considerado a notícia ofensiva à honra de delegado da polícia federal.

Quanto ao cabimento, o colegiado entendeu que a ADPF 130/DF pode ser utilizada como parâmetro para ajuizamento de reclamação que verse sobre conflito entre a liberdade de expressão e de informação e a tutela das garantias individuais relativas aos direitos de personalidade.

No julgamento da citada ADPF, o STF considerou que a Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) não foi recepcionada por incompatibilidade com a Constituição Federal (CF). Posteriormente, passou a entender que a transcendência dos motivos determinantes daquela decisão se projeta, de modo a flexibilizar o critério da aderência estrita para fins de cabimento do remédio constitucional nessas situações.

No mérito, entendeu que a determinação de retirada de matéria jornalística afronta a liberdade de expressão e de informação, além de constituir censura prévia. Essas liberdades ostentam preferência em relação ao direito à intimidade, ainda que a matéria tenha sido redigida em tom crítico.

O Supremo assumiu, mediante reclamação, papel relevante em favor da liberdade de expressão, para derrotar uma cultura censória e autoritária que começava a se projetar no Judiciário.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator) e Marco Aurélio, que negaram provimento ao agravo. Entenderam que não houve cerceamento prévio da liberdade de expressão, ausente estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma da citada ADPF, de modo que o seu conhecimento representaria hipótese de supressão de instância.

Rcl 28747/PR, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 5.6.2018. (Rcl-28747/PR)



SEGUNDA TURMA


DIREITO PENAL – LEGITIMIDADE ATIVA

Legitimidade ativa do Ministério Público e crime de estupro sem lesão corporal

Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus”, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que se discute a nulidade do processo por ilegitimidade do Ministério Público (MP) para propor ação penal nos casos de crime de estupro sem lesão corporal [art. 213(1), Código Penal].

A defesa alegou que, de acordo com o Enunciado 608(2) da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a violência real praticada no crime de estupro estaria vinculada à existência de lesão corporal, a qual não ficou comprovada no exame de corpo de delito. O MP não teria, assim, legitimidade para ajuizar a ação penal, pois, nos crimes contra a liberdade sexual sem violência real, a ação penal pública está condicionada à representação. O processo seria, portanto, nulo desde o início.

Com base nas especificidades do caso, a Segunda Turma negou provimento ao recurso.

(1) CP: “Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”
(2) Súmula do STF: “Enunciado 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.”

RHC 117978/SP, rel, Min. Dias Toffoli, julgamento em 4.6.2018. (HC-117978)

SessõesOrdináriasExtraordináriasJulgamentosJulgamentos por meio eletrônico*
   Em cursoFinalizados 
Pleno6.6.20187.6.20183222
1ª Turma5.6.201832975
2ª Turma5.6.20181335
* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 1 a 7 de junho de 2018.



TRANSCRIÇÕES


Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
HC 155.363/ RJ*

Oitiva de testemunhas arroladas em fase de defesa prévia (CPP, art. 396-A). Alegado cerceamento de defesa. Indeferimento das testemunhas arroladas pela defesa. Frustrada a possibilidade de os acusados produzirem as provas que reputam necessárias à demonstração de suas alegações. Infringência à matriz constitucional da plenitude de defesa (CF, art. 5º, inciso LV) e do “due process of law” (CF, art. 5º, inciso LIV).

RELATOR: Ministro Dias Toffoli

VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Consoante relatado, Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira e Rosângela Rosinha Garotinho Barros Assed Matheus de Oliveira impetraram este habeas corpus apontando como autoridade coatora o eminente Ministro Jorge Mussi, do Tribunal Superior Eleitoral, que negou seguimento ao HC nº 0600275-61.
É necessário consignar, de largada, que pertence ao Plenário da Corte a competência originária para processar e julgar habeas corpus quando a coação provier do Tribunal Superior Eleitoral (RISTF, art. 6º, inciso I).
Todavia, a Corte registra precedentes nos quais esta Segunda Turma julgou habeas corpus proveniente de ato emanado do Tribunal Superior Eleitoral. Por exemplo:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. REPRIMENDA MAIOR DO QUE A FIXADA À CORRÉ. PARTICULARIDADES ENVOLVIDAS. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DE 2/3. FRAÇÃO FUNDAMENTADA NA DURAÇÃO DO PERÍODO DELITUOSO E NO NÚMERO DE CONDUTAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, “G”, DA LEP). ORDEM DENEGADA” (HC nº 117.719/RN, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 20/8/14).
No mesmo sentido: HC nº 142.488-AgR/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 27/3/18.
Logo, não vejo impedimento para o julgamento desta causa na Turma, que versa sobre matéria eminentemente processual, consubstanciada em suposto cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de oitiva das testemunhas em juízo.
Fixada essa premissa, passo à transcrição da decisão ora questionada:
“Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Rosângela Rosinha Garotinho Barros Assed Matheus de Oliveira e Anlhony William Garotinho Matheus de Oliveira, ambos radialistas, contra suposto ato coator de juiz-membro do TRE/RJ que indeferiu liminar pleiteada HC 0600144-58.
O impetrante afirma que, por meio desse writ, buscou perante, perante a Corte, a quo, suspender a AP 12-81/2017, em que os pacientes são investigados e que tramita no juízo da 98ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro.
Alega que, na AP 12-81, a defesa arrolou de modo tempestivo testemunhas de seu interesse e que, mediante despacho, o juiz de primeiro grau determinou fossem explicitadas as razões para a oitiva de cada uma delas.
Entende ser ‘evidente o abuso de direito e a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, o que desafiou a impetração de haheas corpus’ (ID 204814, fl. 4).
Negada a liminar na origem, tem-se o presente haheas corpus, em que se aduz, em síntese, que ‘a decisão é teratológica, justificando-se a superação da Súmula 69 l/STF para ver concedida a liminar’ (ID 204814, fl. 7).
Sustenta que o perigo da demora decorre da iminente oitiva de testemunhas, determinada pelo juízo de primeiro grau para o dia 3/4/2018.
Pugna, liminarmente, ‘seja concedida a medida liminar para determinar a suspensão do processo, até que sobrevenha o julgamento desse writ’ (ID 204814, fl. 16). No mérito, pede concessão da ordem.
É o relatório. Decido.
Corno se sabe, nos termos do enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não cabe habeas corpus contra decisão que indefere liminar na origem.
Isso porque, sem o exame do mérito do mandamus originário, qualquer pronunciamento da instância superior sobre tópicos nele aventados configuraria prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.
A propósito, colhem-se os seguintes precedentes do c. Supremo Tribunal Federal:
(…)
Por conseguinte, somente em casos excepcionais, nos quais a ilegalidade é flagrante ou o decisum impugnado é teratológico, admite-se superação do referido óbice, o que não se demonstrou, na espécie.
Na espécie, o impetrante nem sequer apresentou cópia da decisão indeferitória da liminar proferida pela Relatora no âmbito do TRE/RJ, o que reforça descabimento do writ.
Ante o exposto, indefiro a liminar nego seguimento ao habeas corpus” (anexo 10 - grifos do autor).
Como se verifica, esta impetração tem como escopo a decisão monocrática proferida em sede de habeas corpus dirigido ao TSE não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Tal circunstância atrai o entendimento segundo o qual
“é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
Do mesmo modo, percebe-se que aquela Corte Eleitoral, ao invocar verbete sumular deste Supremo Tribunal e apontar a deficiência instrutória do writ, não analisou a matéria ora suscitada, o que caracteriza inegável supressão de instância (v.g. HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07).
Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus, analise a questão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que entendo presente na espécie.
Vide a esse respeito:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. LAPSOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte. A superação desse entendimento constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II - A situação, no caso concreto, é excepcional, apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente. (…) VI – Impetração não conhecida, mas ordem concedida de ofício, para determinar ao Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal-DEECRIM 10ª RAJ/Sorocaba, que promova a alteração do cálculo da pena do paciente, permitindo, se for o caso, que o condenado seja promovido ao regime mais benéfico e possa ser beneficiado pelo livramento condicional após o cumprimento, respectivamente, de 1/6 e 1/3 da pena” (HC nº 136.886/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/8/17 – grifos nossos);

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA. CARACTERIZAÇÃO. SITUAÇÃO INCOMPATÍVEL COM O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (CF, ART. 5º, LXXVIII). CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. (...) A hipótese dos autos, todavia, autoriza a superação dessa regra procedimental. (...) Ordem concedida para confirmar a liminar, com a ressalva de que fica o juízo competente autorizado a impor, considerando as circunstâncias de fato e as condições pessoais do paciente, quaisquer das medidas diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal” (HC nº 113.797, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 9/9/14 – grifos nossos).
De acordo com os autos, os pacientes foram denunciados ao Juízo da 98ª Zona Eleitoral/RJ como supostamente incursos nos seguintes delitos:
“Anthony Garotinho: como incurso no artigo 2º, §§ 2º e 3º, da Lei 12.850/13; artigo 317, do Código Penal, sete vezes; artigo 350, do Código Eleitoral, três vezes; artigo 158, § 1º, do Código Penal; artigo 1º, caput e § 1º, II, da Lei 9.613/98, tudo na forma dos artigos 69 e 29 do Código Penal;
Rosinha Garotinho: como incursa no Artigo 2º, §§ 2º e 3º, da Lei 12.850/13; artigo 317, do Código Penal, seis vezes; artigo 350, do Código Eleitoral, três vezes; artigo 158, § 1º, do Código Penal; artigo 1º, caput e § 1º, II, da Lei 9.613/98, tudo na forma dos artigos 69 e 29 do Código Penal” (anexo 5).

Intimados para apresentar resposta à acusação, a defesa arrolou 8 (oito) testemunhas para cada um dos acusados, a tempo e modo da lei processual penal (CPP, art. 396-A).
Ato contínuo, o juízo processante determinou que fossem explicitadas as razões para a oitiva das testemunhas arroladas. Porém, a defesa quedou-se inerte a esse respeito, por entender, em sua visão, “não haver previsão legal neste sentido”.
Em face do ocorrido, o Juízo da 98ª Zona Eleitoral/RJ, à luz do § 1º do art. 400 do Código de Processo Penal, indeferiu a oitiva de todas as testemunhas arroladas pela defesa, cuja oitiva se faria necessária por carta precatória. Aduziu, para tanto, o seguinte:

“Ante as petições dos réus quanto à justificativa acerca da pertinência das testemunhas arroladas na resposta à acusação, primeiramente vale ressaltar que o § 1º, do artigo 400, do CPP determina que o juiz poderá indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, razão pela qual quando as partes forem instadas a se manifestar sobre a presente questão, deverão fazê-las sob pena de indeferimento da produção daquela prova, cuja matéria já foi analisada pelo plenário da Corte Estadual em diversos HCs impetrados no ano passado, inclusive pelo réu Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira, no âmbito da operação denominada ‘Chequinho’, tendo aquele Tribunal rejeitado os argumentos da defesa por entender que cabe ao juiz verificar a relevância e pertinência dos depoimentos requeridos e rejeitar, os quais considero protelatórios.
Neste diapasão, a petição apresentada pelos réus Anthony William e Rosinha Garotinho, no bojo da qual alegam que não tem a obrigação de justificar a produção da prova testemunhal, falece de respaldo jurídico, até porque existem várias testemunhas cuja oitiva se faria necessária por carta precatória, não podendo, assim, ser deferido tais requerimentos à míngua de qualquer explicação razoável, havendo, portanto, a perda da oportunidade para justificar a oitiva de suas testemunhas. Como se vê da petição apresentada às fls. 1035/1036, os réus supramencionados arrolaram como testemunha três Procuradores da República do Rio de Janeiro, o atual Procurador Geral de Justiça, José Eduardo Ciotola Gussem,e o desembargador do Tribunal de Justiça José Carlos Paes, demonstrando, ao sentir deste magistrado, que trata-se de requerimento protelatório, pois tais pessoas não tem qualquer vinculação com os fatos criminosos imputados aos mesmos, o que nos leva a crer que a não indicação por parte dos réus, dos motivos para as oitivas das referidas testemunhas também é um ato que deve ser considerado procrastinatório, com o único objetivo de retardar o processo com diligências desnecessárias.
Com isso, ficam rejeitadas as oitivas das testemunhas dos réus acima mencionados por entender esse juiz serem as mesmas irrelevantes e impertinentes, já que não há qualquer esclarecimento acerca do motivo de suas oitivas, transparecendo que aqueles réus desejam procrastinar este feito” (anexo 7 - grifos nossos).
Daí o motivo desta impetração, na qual se sustenta a violação dos postulados constitucionais da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV) e do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV).
Não se deve perder de vista que o princípio do livre convencimento motivado (CPP, art. 400, § 1º) “faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. Logo, se o juízo processante indefere fundamentadamente a oitiva de testemunhas, “não cabe a esta Corte imiscuir-se em seu juízo de conveniência para aferir se a oitiva (...) era pertinente ou não ao interesse da defesa” (RHC nº 126.853/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15/9/15).
Esse, aliás, é o entendimento que se infere da jurisprudência da Corte. Cito, por exemplo:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA DITA IMPRESCINDÍVEL. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PARA NÃO OITIVA DA TESTEMUNHA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO” (HC nº 113.160/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/12);
“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA NECESSIDADE DE OITIVA DE NOVAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VIOLÊNCIA REAL CARACTERIZADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA MESMO APÓS A LEI 12.015/2009. HIGIDEZ DA SÚMULA 608 DO STF” (HC nº 125.360/RJ, Primeira Turma, Relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/4/18).
Todavia, esse ponto de vista deve ser mitigado, pois não se trata, na espécie, do indeferimento de uma ou duas testemunhas, mas de todas aquelas em questão, o que se afigura inadmissível em um estado democrático de direito, em que a plenitude de defesa é garantia constitucional de todos os acusados (CF, art. 5º, inciso LV), bem assim o due process of law, que garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa (v.g. ADI nº 1.511-MC/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/6/03).
É evidente, a meu ver, que a decisão do juízo eleitoral, à luz do livre convencimento motivado, extrapola os limites do razoável, mormente se levado em consideração que a medida extrema foi tomada em estágio inicial do processo (defesa prévia) e a motivação para tanto está consubstanciada tout court na impressão pessoal do magistrado de que o requerimento seria protelatório, já que as testemunhas não teriam, em tese, vinculação com os fatos criminosos imputados aos pacientes.
A respeito da prova testemunhal, ensina o magistério de Júlio Fabbrini Mirabete que
“[o] oferecido tempestivamente o rol de testemunhas pela parte, até o número permitido, não tem o juiz o direito de indeferir a oitiva de qualquer uma delas, independentemente de justificação por parte do arrolante, sob o pretexto de que se visa a procrastinação ou de que a pessoa arrolada nada sabe sobre os fatos, nem mesmo quando deve ser ouvida em carta precatória (...)” (Código de Processo Penal interpretado. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2000. p.492).
Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho,
“[as] partes têm o direito de arrolar testemunhas, desde que o façam no momento processual adequado (denúncia, queixa, e defesa prévia) e observem o número máximo fixado em razão da espécie de procedimento. O Cerceamento desse direito implica nulidade absoluta” (As nulidades no processo penal. 9. ed., São Paulo: RT, 2006. p. 174).
Esse entendimento é ressonante nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, que, embora vencido no julgamento do HC nº 94.542/SP, consignou, com muita propriedade, que
“o direito à prova -, cuja inobservância, pelo Poder Público, qualifica-se como causa de invalidação do procedimento estatal instaurado contra qualquer pessoa, seja em sede criminal, seja em sede meramente disciplinar, seja, ainda, em sede materialmente administrativa:
‘- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o ‘due process of law’, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.
- Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do ‘due process of law’ (CF, art. 5º, LIV) - independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado -, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV), inclusive o direito à prova.
- Abrangência da cláusula constitucional do ‘due process of law’.’
(MS 26.358-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)’” (Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 20/3/09 – grifos do autor).
Ainda segundo Sua Excelência, qualifica-se como
“causa geradora de nulidade processual absoluta, por ofensa ao postulado constitucional do ‘due process of law’, a decisão judicial que, mediante ‘exclusão indevida de testemunhas’, compromete e impõe gravame ao direito de defesa do réu, sob a alegação de que as testemunhas, embora tempestivamente arroladas, com estrita observância do limite máximo permitido em lei, nada saberiam sobre os fatos objeto da persecução penal ou, então, que a tomada de depoimento testemunhal constituiria manobra meramente protelatória do acusado (RJDTACRIM/SP 11/68-69 – RJTJESP/LEX 117/485 - RT 542/374 - RT 676/300 – RT 723/620 – RT  787/613-614, v.g.).
Em suma: por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova, configurando, por isso mesmo, expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, não pode ser negado, ao réu - que também não está obrigado a justificar ou a declinar, previamente, as razões da necessidade do depoimento testemunhal -, o direito de ver inquiridas as testemunhas que arrolou em tempo oportuno e dentro do limite numérico legalmente admissível, sob pena de inqualificável desrespeito ao postulado constitucional do ‘due process of law’:
‘Prova – Testemunha – Oitiva indeferida por não ter o juiz se convencido das razões do arrolamento – Inadmissibilidade - Direito assegurado independentemente de justificação.
- Não pode o juiz indeferir a oitiva de testemunha, sob pena de transgredir o direito límpido que assiste às partes de arrolar qualquer pessoa que não se insira nas proibidas, independentemente de justificação.’(RT 639/289, Rel. Des. ARY BELFORT – grifei)
‘Cerceamento de Defesa – Inquirição de testemunhas por rogatória indeferida a pretexto de ter intuito procrastinatório – Inadmissibilidade - Preliminar acolhida - Processo anulado - Inteligência do art. 222, e seus §§, do CPP.
- Não é permitido ao juiz, sem ofensa ao preceito constitucional que assegura aos réus ampla defesa, inadmitir inquirição de testemunhas por rogatória, a pretexto de que objetiva o acusado procrastinar o andamento do processo.’
(RT 555/342-343, Rel. Des. CUNHA CAMARGO – grifei)” (grifos do autor).
Inegável, portanto, que a medida levada ao extremo pelo Juízo da 98ª Zona Eleitoral/RJ infringiu a matriz constitucional do due process of law (CF, art. 5º, inciso LIV), visto que frustrou a possibilidade de os acusados produzirem as provas que reputavam necessárias à demonstração de suas alegações.
Não se argumente, por fim, que não causaria prejuízo a faculdade conferida à defesa pelo juízo de apresentar, independentemente de intimação, as testemunhas em audiência a ser designada.
Com efeito, consoante se infere da doutrina, “de nada adiantaria assegurar o direito de arrolar testemunhas sem que, em seguida, fossem tomadas providências para garantir efetiva inquirição”1(grifos nossos). Assim, “antes da data designada, incube ao juiz determinar a intimação das testemunhas, dando-lhes conhecimento sobre o processo em relação ao qual devem depor, do local em que devem comparecer, do dia e hora da audiência marcada”2.
Em face do exposto, considerando o não exaurimento da instância antecedente e a sua supressão caracterizada, não conheço desta impetração. Todavia, evidenciado patente o constrangimento ilegal, concedo a ordem de habeas corpus de ofício para, por força da matriz constitucional do due process of law, assegurar a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa dos pacientes.
É como voto.

1 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 17.
2 Op. cit. p. 176

* Decisão publicada no DJe de 02.05.2018


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