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Brasília, 22 de julho de 2019 - 13:25
A Constituição e o Supremo Imprimir
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CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
TÍTULO VI
Da Tributação e do Orçamento
SUMÁRIO

CAPÍTULO I
Do Sistema Tributário Nacional
SUMÁRIO

Seção IV
Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal
SUMÁRIO

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação da EC 3/1993)

 
 
Redação Anterior:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

 
 

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação da EC 3/1993)

 
 
Súmula
  • É legítima a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis no inventário por morte presumida.
    [Súmula 331.]
 
 
Redação Anterior:

I - impostos sobre:

a) transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
c) propriedade de veículos automotores

 
 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação da EC 3/1993)

 
 
Súmula Vinculante
  • O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.
    [Súmula Vinculante 32.]

 

 
 
Súmulas
  • É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete.
    [Súmula 662.]

 

  • Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.
    [Súmula 573.]

 

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • LC 87/1996. Constitucionalidade. Mostra-se harmônica com a CF a incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre.
    [ADI 2.669, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 5-2-2014, P, DJE de 6-8-2014.]

 

 
 
  • (...) o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.
    [ADI 4.389 MC, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 13-4-2011, P, DJE de 25-5-2011.]
    Vide AI 533.202 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30-9-2008, 2ª T, DJE de 21-11-2008
 
 
  • O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial.
    [ADI 4.565 MC, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2011, P, DJE de 27-6-2011.]
 
 
  • A alienação de salvados configura atividade integrante das operações de seguros e não tem natureza de circulação de mercadoria para fins de incidência do ICMS. Inconstitucionalidade da expressão "e as seguradoras" do inciso IV do art. 15 da Lei 6.763, com redação dada pelo art. 1º da Lei 9.758/1989 do Estado de Minas Gerais. Violação dos arts. 22, VII, e 153, V, da CF.
    [ADI 1.648, rel. min. Gilmar Mendes, j. 16-2-2011, P, DJE de 9-12-2011.]
 
 
  • Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. (...) Lei estadual 7.098, de 30-12-1998, do Estado de Mato Grosso. (...) ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.
    [ADI 1.945 MC, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 26-5-2010, P, DJE de 14-3-2011.] 
     RE 176.626, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, j. 10-11-1998, 1ª T, DJ de 11-12-1998
 
 
Repercussão geral reconhecida com mérito julgado
  • A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço (muito menos serviço preparatório), mas sim a contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pelas concessionárias de telefonia, consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS. Fica aprovada a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário".
    [RE 912.888, rel. min. Teori Zavascki, j. 13-10-2016, P, DJE de 10-5-2017, Tema 827.]
 
 
  • (...) não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica.
    [RE 540.829, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 11-9-2014, P, DJE de 18-11-2014, Tema 297.]

 

 
 
  • O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria.
    [RE 607.056, rel. min. Dias Toffoli, j. 10-4-2013, P, DJE de 16-5-2013, Tema 326.]
    Vide AI 682.565 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-6-2009, 2ª T, DJE de 7-8-2009

 

 
 
  • A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A EC 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2º do art. 155 da CF, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a lei complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.
    [RE 582.461, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18-5-2011, P, DJE de 18-8-2011, Tema 214.]
 
 
Julgados correlatos
  • Tributário. ICMS. Habilitação de aparelhos celulares. A lei geral de telecomunicações (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997) não prevê o serviço de habilitação de telefonia móvel como atividade-fim, mas atividade-meio para o serviço de comunicação. A atividade em questão não se inclui na descrição de serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da LC 87/1996, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade refere-se a aspecto preparatório. Os serviços preparatórios, tais como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros, que configuram atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência de ICMS, posto serviços disponibilizados de sorte a assegurar ao usuário a possibilidade do uso do serviço de comunicação, configurando aqueles tão somente atividades preparatórias destes, não incidem ICMS. Inocorrência de violação aos arts. 2º; 150, I; e 155, II, da CF/1988.
    [RE 572.020, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 6-2-2014, P, DJE de 13-10-2014.]

 

 
 
  • O IVVC [Imposto sobre Venda de Combustíveis a Varejo] e o ICMS são tributos diversos, com regras-matrizes próprias, de modo que não se configura "duplicidade de fatos geradores”.
    [RE 254.893 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-3-2010, 2ª T, DJE de 30-4-2010.]
 
 
  • O STF fixou entendimento no sentido da ilegitimidade da cobrança de ICMS sobre água encanada, uma vez que se trata de serviço público essencial e não de mercadoria. Precedentes.
    [AI 682.565 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-6-2009, 2ª T, DJE de 7-8-2009.]
    = RE 552.948 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 1º-6-2010, 1ª T, DJE de 6-8-2010 
    Vide RE 607.056, rel. min. Dias Toffoli, j. 10-4-2013, P, DJE de 16-5-2013, Tema 326
    Vide AI 297.277 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 7-5-2010

 

 
 
  • O STF fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS.
    [RE 596.983 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 12-5-2009, 2ª T, DJE de 29-5-2009.]
    = AI 618.947 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 2-3-2010, 2ª T, DJE de 26-3-2010
 
 
  • Tributo. ICMS. Transferência de bens. Incorporação de uma sociedade por outra. Não incidência. Inexistência de circulação de mercadorias. (...) Não incide ICMS na hipótese de incorporação de uma sociedade por outra.
    [RE 208.932 ED-AgR, rel. min. Cezar Peluso, j. 17-3-2009, 1ª T, DJE de 17-4-2009.]
 
 
  • Confecção de rótulos e etiquetas sob encomenda. Incidência apenas de ISS, e não ICMS. Precedentes.
    [AI 533.202 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30-9-2008, 2ª T, DJE de 21-11-2008.]
    Vide ADI 4.389 MC, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 13-4-2011, P, DJE de 25-5-2011
 
 
  • ICMS. Créditos excedentes. Correção monetária. Legislação estadual. Inexistência. Não incide correção monetária sobre créditos excedentes de ICMS, vez que inexiste previsão na legislação ordinária.
    [RE 470.932 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 24-6-2008, 2ª T, DJE de 15-8-2008.]
    = RE 386.808 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-2-2011, 1ª T, DJE de 3-3-2011
 
 
  • A autorização prevista no § 8º do art. 34 do ADCT de 1988 ficou restrita à tributação nova do então art. 155, I, b, hoje art. 155, II, da CF. ICMS. Produção. Ativo fixo. Saída. Ficção jurídica. Mostram-se inconstitucionais textos de convênio e de lei local – Convênio 66/1988 e Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo – reveladores, no campo da ficção jurídica (saída), da integração, ao ativo fixo, do que produzido pelo próprio estabelecimento, como fato gerador do ICMS.
    [RE 158.834, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 23-10-2002, P, DJ de 5-9-2003.]
 
 
  • LC 65/1991. Inconstitucionalidade declarada pelo STJ, do seu art. 2º, que teria delegado ao Confaz [Conselho Nacional de Política Fazendária] competência para relacionar os produtos semielaborados sujeitos ao tributo, quando destinados ao exterior, bem como do Convênio ICMS 15/1991, vazado no referido dispositivo. O texto constitucional, no ponto, não incumbiu o legislador complementar de relacionar os produtos semielaborados sujeitos ao ICMS quando destinados ao exterior, mas apenas de defini-los. De outra parte, a lei complementar, no caso, não delegou ao Confaz competência normativa, mas, tão somente a de relacionar os produtos compreendidos na definição, à medida que forem surgindo no mercado, obviamente, para facilitar a sua aplicação. Tanto assim, que previu a atualização do rol, "sempre que necessário", providência que, obviamente, não exige lei ou, mesmo, decreto.
    [RE 240.186, rel. min. Ilmar Galvão, j. 28-6-2000, P, DJ de 28-2-2003.]
    = RE 400.525 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 25-3-2014, 1ª T, DJE de 9-4-2014

 

 
 
  • Empresa dedicada à comercialização de fitas de videoteipe por ela gravadas. Operação que se qualifica como de circulação de mercadorias, estando sujeita à incidência do ICMS (art. 155, II, da CF). Não configuração de prestação de serviço envolvendo fornecimento de mercadoria, no caso, do respectivo suporte físico (filmes), prevista no art. 8º, § 1º, do DL 406/1968 c/c item 63 da lista a ele anexa, somente possível quando o serviço de gravação é feito por solicitação de outrem.
    [RE 179.560, rel. min. Ilmar Galvão, j. 30-3-1999, 1ª T, DJ de 28-5-1999.]
 
 
  • Programa de computador (software): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" – matéria exclusiva da lide –, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, como a do chamado – software de prateleira – (off the shelf), os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.
    [RE 176.626, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 10-11-1998, 1ª T, DJ de 11-12-1998.] 
    ≠ ADI 1.945 MC, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 26-5-2010, P, DJE de 14-3-2011

 

 
 
Redação Anterior:
II - adicional de até cinco por cento do que for pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territórios, a título do imposto previsto no art. 153, III, incidente sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital.
 
 

III - propriedade de veículos automotores (Redação da EC 3/1993)

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • Cancelamento de multa e isenção do pagamento do IPVA. Matéria afeta à competência dos Estados e à do Distrito Federal. Benefício fiscal concedido exclusivamente àqueles filiados à Cooperativa de Transportes Escolares do Município de Macapá. Inconstitucionalidade. A CF outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o IPVA e para conceder isenção, mas, ao mesmo tempo, proíbe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem na mesma situação econômica. Observância aos princípios da isonomia e da liberdade de associação.
    [ADI 1.655, rel. min. Maurício Corrêa, j. 3-3-2004, P, DJ de 2-4-2004.]

 

 
 
  • Ação direta de inconstitucionalidade. Partilha de competências estatais em matéria tributária. A Constituição da República como sedes materiae que define "o arquétipo genérico" inerente a cada espécie tributária em razão dos elementos mínimos que deverão compor, no plano legal, a respectiva hipótese de incidência possível. IPVA. Outorga de competência impositiva aos Estados-membros e ao Distrito Federal. Ausência de legislação nacional, de competência da União Federal (CF, art. 146, III, a), destinada a regular, em seus aspectos gerais, essa espécie tributária. Possibilidade, no entanto, de o Estado-Membro e o Distrito Federal virem a instituir esse imposto com fundamento no art. 24, § 3º, da Constituição da República. A questão da competência para formular a norma de tributação e o exercício do poder de exoneração em matéria tributária. Ausência de propriedade de veículo automotor. Consequente impossibilidade de conceder-se isenção em favor de pessoa (simples possuidor) a quem, por falecer-lhe a condição de dominus, sequer se pode imputar o dever legal de pagar o IPVA. Competência legislativa tributária e observância, quanto ao seu exercício, dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Posição do ministro Celso de Mello, relator da causa, exposta em voto vencido, por entender que, "onde não couber tributação, tornar-se-á irrazoável conceder isenção". Lei estadual que concede isenção de pagamento de IPVA em caso de aquisição de veículo, pelo sistema de leasing, para uso no serviço autorizado de transporte individual de passageiros. Alegada violação ao art. 155, III, da CF. Inocorrência (posição majoritária do Tribunal). Medida cautelar indeferida.
    [ADI 2.298 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 16-11-2000, P, DJE de 29-10-2013.]
 
 
Julgado correlato
  • Não incide IPVA sobre embarcações (...).
    [RE 379.572, rel. min. Gilmar Mendes, j. 11-4-2007, P, DJ de 1º-2-2008.]

 

 
 

§ 1º O imposto previsto no inciso I: (Redação da EC 3/1993)

 
 
Redação Anterior:
§ 1º O imposto previsto no inciso I, a
 
 

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal

 
 

II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

 
 

III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

 
 

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

 
 

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

 
 

IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;

 
 
Julgados correlatos
  • Como salientado na decisão agravada, "inexistem as alegadas ofensas aos arts. 155 e 1º da Carta Magna Federal, porquanto o acórdão recorrido não negou que o Estado-membro tenha competência para instituir impostos estaduais, nem que o Senado seja competente para fixar a alíquota máxima para os impostos de transmissão mortis causa e de doação, mas, sim, sustentou corretamente que ele, por força do art. 150, I, da Carta Magna, só pode aumentar tributo por lei estadual específica e não por meio de lei que se atrele genericamente a essa alíquota máxima fixada pelo Senado e varie posteriormente com ela, até porque o princípio da anterioridade, a que está sujeita essa lei estadual de aumento, diz respeito ao exercício financeiro em que ela haja sido publicada e não, per relationem, à resolução do Senado que aumentou o limite máximo da alíquota".
    [RE 218.086 AgR, rel. min. Sydney Sanches, j. 8-2-2000, 1ª T, DJ de 17-3-2000.]
    = RE 213.266, rel. min. Marco Aurélio, j. 20-10-1999, P, DJ de 17-12-1999
    = RE 225.956, rel. min. Moreira Alves, j. 1º-12-1998, 2ª T, DJ de 12-3-1999

 

 
 
  • Ao Senado Federal compete a fixação da alíquota máxima para a cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis, cabendo aos Estados a definição da alíquota interna exigível, mediante lei específica, observada a resolução expedida por essa Casa Legislativa.
    [RE 224.786 AgR, rel. min. Maurício Corrêa, j. 24-8-1999, 2ª T, DJ de 4-2-2000.]
 
 
  • Tal como previsto na Carta pretérita, § 2º do art. 23, a atual reserva ao Senado Federal a fixação das alíquotas referentes ao imposto causa mortis – inciso IV do art. 155. Não há como falar em transgressão ao art. 34, §§ 3º e 4º, do ADCT, quando o provimento judicial repousa nessas premissas. Impossível é perquirir da lacuna indispensável a que se tenha como legítima a atuação da unidade federativa prevista no § 3º do art. 34 referido, valendo notar que, pela regra inserta no § 5º desse artigo, o afastamento da legislação anterior, para ensejar a atividade dos Estados, pressupõe incompatibilidade, ou seja, lacuna.
    [AI 150.617 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 22-6-1993, 2ª T, DJ de 20-8-1993.]
    = AI 147.490 AgR, rel. min. Ilmar Galvão, j. 14-9-1993, 1ª T, DJ de 1º-10-1993
 
 

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação da EC 3/1993)

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • NOVO: A competência legislativa de Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (art. 24, IX, da CRFB/1988) autoriza a fixação, por lei local, da possibilidade de concessão de bolsas de estudo a professores, em aprimoramento do sistema regional de ensino. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição e como disciplinado pela LC 24/1975, recepcionada pela atual ordem constitucional. In casu, padece de inconstitucionalidade o art. 3º da Lei 11.743/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, porquanto concessiva de benefício fiscal de ICMS sem antecedente deliberação dos Estados e do Distrito Federal, caracterizando hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal em desarmonia com a CF de 1988. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente, conferindo à decisão efeitos ex nunc, a partir da publicação da ata deste julgamento (art. 27 da Lei  9.868/1999).
    [ADI 2.663, rel. min. Luiz Fux, j. 8-3-2017, P, DJE de 29-5-2017.]

 

 
 
Julgado correlato
  • Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste STF no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade. Precedente: RE 584.023 AgR-EDv-AgR-segundo, rel. min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJE de 11-12-2015.
    [AI 765.420 AgR-segundo, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, j. 21-2-2017, 1ª T, DJE de 4-8-2017.]

 

 
 
Redação Anterior:
§ 2º - O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:
 
 

I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

 
 
Súmulas
  • Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.
    [Súmula 546.]

 

 
 
Repercussão geral reconhecida com mérito julgado
  • Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este STF. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins. Se o art. 3º, § 2º, I, in fine, da Lei 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
    [RE 574.706, rel. min. Cármen Lúcia, j. 15-3-2017, P, DJE de 2-10-2017, Tema 69.]

 

 
 
  • A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da Constituição), pois, se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado.
    [RE 439.796, rel. min. Luiz Fux, j. 6-11-2013, P, DJE de 17-3-2014, Tema 171.]
     

 

 
 
  • A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais.
    [RE 606.107, rel. min. Rosa Weber, j. 22-5-2013, P, DJE de 25-11-2013, Tema 283.]

 

 
 

 Julgados correlatos

  • NOVO: A aquisição de produtos intermediários, sujeitos ao regime de crédito físico, aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências, sendo que as minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade.
    [RE 689.001 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 6-2-2018, 2ª T, DJE de 26-2-2018.]

 

 
 
  • ICMS. Base de incidência reduzida. Sistema opcional. Sendo opcional o sistema a envolver base do tributo reduzida, não se tem violência ao princípio da não cumulatividade no que considerado o crédito de forma proporcional.
    [RE 477.323, rel. min. Marco Aurélio, j. 16-10-2014, P, DJE de 10-2-2015.]

 

 
 
  • A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior.
    [RE 491.653 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 8-5-2012, 2ª T, DJE de 21-5-2012.]
 
 
  • A jurisprudência do STF entende que não há diferenciação entre operações de venda à vista e a prazo, para fins de incidência de ICMS.
    [AI 559.807 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 13-12-2011, 2ª T, DJE de 17-2-2012.]
    = AI 848.549 AgR, rel. min. Rosa Weber, j. 18-6-2013, 1ª T, DJE de 1º-8-2013
 
 
  • ICMS. Princípio da não cumulatividade e isenção. Conclusão sobre a valia de lei estadual a prever que, no caso de a mercadoria ser alienada, intencionalmente, por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, a anulação do crédito correspondente à diferença entre o valor referido e o que serviu de base ao cálculo na saída respectiva, isso presente contribuinte eventual, homenageia a essência do princípio da não cumulatividade.
    [RE 437.006 ED, rel. min. Marco Aurélio, j. 26-10-2011, P, DJE de 10-2-2012.]
 
 
  • O acórdão embargado é claro e traduz a jurisprudência consolidada desta Corte no sentido de que não viola o princípio da não cumulatividade a vedação ao creditamento do ICMS relativo à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram isentas, conforme concluiu o Tribunal de origem.
    [RE 392.370 AgR-segundo-ED, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-12-2010, 2ª T, DJE de 9-2-2011.]
 
 
  • Creditamento de ICMS. Bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo. Período posterior à LC 87/1996: possibilidade. Esta Corte, no julgamento da medida cautelar na ADI 2.325 MC/DF, rel. min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6-10-2006, reconheceu o direito adquirido do contribuinte à apropriação dos créditos do ICMS conferidos pela redação anterior da LC 87/1996.
    [AI 646.962 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 8-10-2010.]
    Vide RE 598.460 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-6-2009, 2ª T, DJE de 7-8-2009
    Vide RE 313.019 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 17-8-2010, 2ª T, DJE de 17-9-2010
 
 
  • Imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços de comunicação e de transporte intermunicial e interestadual. Não cumulatividade. Diferença entre crédito físico e crédito financeiro. Discussão sobre o modelo adotado pela Constituição de 1988. Esta Corte tem sistematicamente entendido que a Constituição de 1988 não assegurou direito à adoção do modelo de crédito financeiro para fazer valer a não cumulatividade do ICMS, em toda e qualquer hipótese. (...) Assim, a adoção de modelo semelhante ao do crédito financeiro depende de expressa previsão constitucional ou legal, existente para algumas hipóteses e com limitações na legislação brasileira.
    [RE 447.470 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 8-10-2010.]
    Vide RE 313.019AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 17-8-2010, 2ª T, DJE de 17-9-2010
    Vide RE 598.460 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-6-2009, 2ª T, DJE de 7-8-2009
    Vide AI 445.278 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 18-4-2006, 1ª T, DJ de 30-6-2006
 
 
  • Conforme orientação firmada pelo STF, depende de lei autorizadora a correção monetária de créditos escriturais do ICMS. Orientação que também se aplica aos casos de créditos acumulados, transpostos de um período de apuração aos sucessivos.
    [AI 388.888 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 31-8-2010, 2ª T, DJE de 1º-10-2010.]
    = AI 464.841 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 8-11-2011, 2ª T, DJE de 19-12-2011
    Vide AI 488.293 ED, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-4-2010, 2ª T, DJE de 4-6-2010
 
 
  • A jurisprudência do STF é firme no sentido de que, em operações anteriores à LC 87/1996, não há direito a creditamento de bens destinados ao consumo ou à integração do ativo fixo para compensação de ICMS. Inexistência de afronta ao princípio constitucional da não cumulatividade.
    [RE 313.019 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 17-8-2010, 2ª T, DJE de 17-9-2010.]
    = AI 579.298 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 16-6-2009, 2ª T, DJE de 1º-7-2009
    Vide AI 646.962 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 8-10-2010
    Vide RE 598.460 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-6-2009, 2ª T, DJE de 7-8-2009
 
 
  • O registro tardio dos créditos, por inércia do contribuinte ou por óbice do Fisco, não altera a classificação jurídica do direito. Segundo jurisprudência desta Corte, a aplicação de correção monetária aos créditos escriturais do ICMS registrados tardiamente depende de lei autorizadora ou de prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte.
    [AI 488.293 ED, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-4-2010, 2ª T, DJE de 4-6-2010.]
    = RE 390.413 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 9-11-2010, 1ª T, DJE de 30-11-2010
    Vide  AI 388.888 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 31-8-2010, 2ª T, DJE de 1º-10-2010
    Vide RE 410.795 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 29-9-2009, 2ª T, DJE de 29-10-2009
 
 
  • ICMS. (...) Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo.
    [RE 248.182 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 30-4-2010.]
 
 
  • LC 87/1996. Superveniência da LC 102/2000. Crédito de ICMS. Limitação temporal à sua efetivação. Vulneração do princípio da não cumulatividade. Inocorrência. Precedentes. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.325 MC, DJ de 4-10-2004, fixou entendimento no sentido de não ser possível a compensação de créditos de ICMS em razão de operações de consumo de energia elétrica ou utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do próprio estabelecimento. As modificações nos arts. 20, § 5º, e 33 da LC 87/1996 não violam o princípio da não cumulatividade.
    [RE 598.460 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-6-2009, 2ª T, DJE de 7-8-2009.]
    = AI 845.282 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 23-8-2011, 2ª T, DJE de 9-9-2011
    Vide AI 646.962 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 8-10-2010
    Vide RE 313.019 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 17-8-2010, 2ª T, DJE de 17-9-2010

 

 
 
  • O regime de diferimento, ao substituir o sujeito passivo da obrigação tributária, com o adiamento do recolhimento do imposto, em nada ofende o princípio da não cumulatividade (RE 112.098, DJ de 14-2-1992, e RE 102.354, DJ de 23-11-1984). O princípio da não cumulatividade do ICMS consiste em impedir que, nas diversas fases da circulação econômica de uma mercadoria, o valor do imposto seja maior que o percentual correspondente à sua alíquota prevista na legislação. O contribuinte deve compensar o tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasião da saída, incidindo a tributação somente sobre valor adicional ao preço. Na hipótese dos autos, a saída da produção dos agravantes não é tributada pelo ICMS, pois sua incidência é diferida para a próxima etapa do ciclo econômico. Se nada é recolhido na venda da mercadoria, não há que se falar em efeito cumulativo. O atacadista ou industrial, ao comprar a produção dos agravantes, não recolhe o ICMS, portanto não escritura qualquer crédito desse imposto. Se a entrada da mercadoria não é tributada, não há créditos a compensar na saída. Impertinente a invocação do princípio da não cumulatividade para permitir a transferência dos créditos de ICMS, referente à compra de insumos e maquinário, para os compradores da produção agrícola, sob o regime de diferimento.
    [RE 325.623 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-3-2006, 2ª T, DJ de 7-12-2006.]
    = RE 572.925 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 15-2-2011, 1ª T, DJE de 25-3-2011
 
 
  • A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de inexistir ofensa ao princípio da não cumulatividade na hipótese de a legislação estadual não consentir com a compensação de créditos de ICMS advindos da aquisição de bens destinados ao consumo e ao ativo fixo do contribuinte. Incidência do Verbete 546 da Súmula do STF, tendo em vista a não demonstração, por parte da agravante, de que suportou o encargo relativo ao imposto da compra, sem repassar ao consumidor.
    [AI 487.396 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 16-12-2004, 1ª T, DJ de 8-4-2005.]
    = AI 497.511 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 15-9-2009, 1ª T, DJE de 29-10-2009
 
 
  • O sistema de créditos e débitos, por meio do qual se apura o ICMS devido, tem por base valores certos, correspondentes ao tributo incidente sobre as diversas operações mercantis, ativas e passivas, realizadas no período considerado, razão pela qual tais valores, justamente com vista à observância do princípio da não cumulatividade, são insuscetíveis de alteração em face de quaisquer fatores econômicos ou financeiros. De ter-se em conta, ainda, que não há falar, no caso, em aplicação do princípio da isonomia, posto não configurar obrigação do Estado, muito menos sujeita a efeitos moratórios, eventual saldo escritural favorável ao contribuinte, situação reveladora, tão somente, de ausência de débito fiscal, este, sim, sujeito a juros e correção monetária, em caso de não recolhimento no prazo estabelecido.
    [RE 195.902, rel. min. Ilmar Galvão, j. 30-6-1998, 1ª T, DJ de 20-11-1998.]
    = ARE 794.180 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 25-3-2014, 2ª T, DJE de 9-4-2014
 
 
  • Longe fica de vulnerar o princípio da não cumulatividade conclusão sobre o direito do contribuinte à reposição do poder aquisitivo da moeda quanto a crédito tributário reconhecido, homenageando-se o equilíbrio da equação crédito e débito.
    [AI 191.605 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 17-11-1997, 2ª T, DJ de 6-2-1998.]
 
 
  • Legitimidade da correção monetária do ICMS paulista a partir do décimo dia seguinte à apuração do débito fiscal. Delegação regulamentar legítima: regulamento delegado intra legem, sem quebra do padrão jurídico posto na lei.
    [RE 158.891 AgR, rel. min. Carlos Velloso, j. 26-9-1995, 2ª T, DJ de 1º-12-1995.]
 
 
  • Prevista, no dispositivo legal sob enfoque, a atualização monetária dos débitos de ICMS, não há como se falar, no caso, em ofensa ao princípio da legalidade. De outra parte, não se compreendendo no campo reservado a lei, pelo Texto Fundamental, a definição do vencimento e do modo pelo qual se procederá a atualização monetária das obrigações tributárias, também não se pode ter por configurada delegação de poderes no cometimento de tais encargos, pelo legislador ordinário, ao poder regulamentar. De considerar-se, por fim, que o princípio da não cumulatividade não é infringido pelo fato de vir a ser recolhido, por valor corrigido, o imposto apurado, na época própria, pela diferença entre créditos e débitos efetuados pelos respectivos valores singelos, já que da correção do tributo não resulta acréscimo, mas simples atualização monetária do quantum devido.
    [RE 172.394, rel. min. Ilmar Galvão, j. 21-6-1995, P, DJ de 15-9-1995.]
 
 

II - a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • A não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência de seu fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da tributação. A norma legal impugnada concede verdadeira isenção do ICMS, sob o disfarce de não incidência. O art. 155, § 2º,  XII, g, da CF só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio.
    [ADI 286, rel. min. Maurício Corrêa, j. 22-5-2002, P, DJ de 30-8-2002.]

 

 
 
Julgados correlatos
  • Este Tribunal possui o entendimento de que a isenção do ICM concedida na saída do produto não se comunica com a etapa anterior da entrada da matéria-prima tributada. Assim, no presente caso, não há se estender a isenção do tributo às matérias-primas adquiridas, visto que tal benefício fiscal foi concedido apenas ao produto final.
    [AI 489.155 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 23-8-2011, 1ª T, DJE de 6-9-2011.]

 

 
 
  • O acórdão recorrido se harmoniza à jurisprudência do Supremo Tribunal de que não cabe, em ação declaratória, correção monetária do valor referente ao crédito de ICM, na importação de matérias-primas isentas (cf. RE 104.962 ED-Edv, Néri, RTJ 166/566).
    [AI 546.670 AgR-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 25-6-2007, 1ª T, DJ de 17-8-2007.]
 
 

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

 
 

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

 
 
Repercussão geral reconhecida com mérito julgado
  • ICMS. Não cumulatividade. Interpretação do disposto no art. 155, § 2º, II, da CF. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual.
    [RE 635.688, rel. min. Gilmar Mendes, j. 16-10-2014, P, DJE de 13-2-2015, Tema 299.]
    = ADI 2.320, rel. min. Eros Grau, j. 15-2-2006, P, DJ de 16-3-2007
    Vide RE 174.478, rel. p/ o ac. min. Cezar Peluso, j. 17-3-2005, P, DJE de 30-9-2005
    Vide RE 477.323, rel. min. Marco Aurélio, j. 16-10-2014, P, DJE de 10-2-2015

 

 
 
Julgados correlatos
  • Creditamento integral em saídas desoneradas pela redução da base de cálculo. Convênio que determina o exercício da opção entre uma ou outra hipótese. (...) A utilização da redução da base de cálculo foi condicionada à não utilização dos créditos integrais na hipótese. A incidência da redução do preço da mercadoria na saída e a possibilidade concomitante de lançar a integralidade dos créditos frustra os objetivos da administração tributária que impôs a opção para a consecução de fins predeterminados. O Poder Judiciário estaria atuando como legislador positivo se fosse reconhecida a possibilidade de creditamento e redução de base de cálculo simultaneamente.
    [RE 586.980 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 11-12-2012, 1ª T, DJE de 8-2-2012.]

 

 
 
  • ICMS. Insumos destinados à impressão de livros, jornais e periódicos. Inexigibilidade de estorno dos créditos. Transgressão à norma constitucional da imunidade tributária. Cumulativa ocorrência, no caso, dos requisitos concernentes à plausibilidade jurídica e ao periculum in mora.
    [AC 2.559 MC-REF, rel. min. Celso de Mello, j. 14-6-2010, 2ª T, DJE de 20-9-2011.]
 
 
  • Segundo orientação firmada pelo STF, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição).
    [RE 465.236 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 23-4-2010.]
    Vide RE 174.478, rel. p/ o ac. min. Cezar Peluso, j. 17-3-2005, P, DJE de 30-9-2005
 
 
  • ICMS. Imunidade. Estorno de créditos anteriores. Salvo determinação em contrário da legislação, a não incidência do ICMS acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Art. 155, § 2º, II, b, CF/1988.
    [AI 468.900 ED, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30-9-2008, 2ª T, DJE de 21-11-2008.]
 
 
  • ICMS. Isenção. Crédito. Anulação. Regra versus exceção. Consoante dispõe o § 2º do art. 155 da CF, a isenção ou a não incidência acarretam, em regra, a anulação do crédito referente a operações anteriores, devendo a exceção estar prevista expressamente em lei. ICMS. Isenção. Crédito. Substituição tributária. Inteligência do § 2º do art. 155 da CF. Em Direito, descabe confundir institutos, expressões e vocábulos. O preceito da alínea b do inciso II do § 2º do art. 155 da CF não é afastado ante a circunstância de o contribuinte atuar, em fase toda própria, inconfundível com a responsabilidade tributária direta, como substituto tributário, cumprindo perquirir a existência ou não de recolhimento do imposto, na primeira condição, quando da saída final do produto.
    [RE 199.147, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 16-4-2008, P, DJE de 14-11-2008.]
 
 

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

 
 

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • (...) o texto impugnado viola a reserva de resolução senatorial para fixação das alíquotas interestaduais do ICMS, ao determinar que a carga tributária líquida será equivalente a 4,5% e 10% do valor constante no documento fiscal que acompanha a mercadoria (art. 155, § 2º, IV, da Constituição). Atualmente, a Resolução SF 22/1989 estabelece que a alíquota do ICMS será de 7%, incidente nas operações interestaduais originadas nas Regiões Sul e Sudeste, e destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, bem como ao Estado do Espírito Santo.
    [ADI 4.565 MC, voto do rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2011, P, DJE de 27-6-2011.]
    = ADI 4.705 MC-REF, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-2-2012, P, DJE de 19-6-2012

 

 
 
Julgados correlatos
  • Segundo a jurisprudência do STF, não ofende a Carta Magna o estabelecimento de alíquotas do ICMS para operações interestaduais e de exportação em observância aos limites permitidos pela Resolução 129/1979 do Senado Federal no período que antecedeu a edição da Resolução 22/1989 também do Senado Federal, ou seja, entre os meses de março a maio de 1989.
    [AI 748.777 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 13-12-2011, 2ª T, DJE de 17-2-2012.]
    = RE 141.312 AgR, rel. min. Rosa Weber, j. 29-5-2012, 1ª T, DJE de 14-6-2012

 

 
 
  • Ação cível originária. Estados de São Paulo e Bahia. Termo de Acordo de Regime Especial 1/1998, celebrado entre o Distrito Federal e empresa particular. (...) Vício formal. Acordo firmado em desobediência à forma estabelecida na LC 24/1975. Fixação de alíquota de ICMS diversa da fixada na Resolução 22, do Senado Federal.
    [ACO 541, rel. min. Gilmar Mendes, j. 19-4-2006, P, DJ de 30-6-2006.]
 
 
  • Impossibilidade de a alíquota, nas operações de exportação, ser fixada pelo convênio. É que se à lei complementar não cabe fixar a alíquota, também não poderia fazê-lo o convênio. A fixação da alíquota, em tal caso, cabe ao Senado Federal: CF, art. 155, § 2º, IV.
    [RE 145.491, rel. min. Carlos Velloso, j. 1º-12-1997, 2ª T, DJ de 20-2-1998.]
 
 

V - é facultado ao Senado Federal:

 
 

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • A Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual.
    [ADI 3.936 MC, rel. min. Gilmar Mendes, j. 19-9-2007, P, DJ de 9-11-2007.]

 

 
 

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • É facultado também ao Senado, para resolver conflitos interestaduais, a fixação de uma alíquota máxima interna, e para essa fixação o quorum é mais qualificado, a iniciativa da resolução é por maioria absoluta e a sua aprovação é da maioria de 2/3. Sintetizando, os Estados têm liberdade de fixar as suas alíquotas internas, observada a alíquota interestadual como piso mínimo, e se decidirem ir aquém disto, terão de fazê-lo, por convênio, através de decisão uniforme. Se o Senado Federal exercer as faculdades que lhe estão atribuídas no § 2º, V, a, de fixar a máxima e a mínima, os Estados terão de variar internamente.
    [ADI 1.601 MC, voto do rel. p/ o ac. min. Nelson Jobim, j. 11-12-1997, P, DJ de 19-12-2001.]

 

 
 

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

 
 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação da EC 87/2015)

 
 
Redação Anterior:
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
 
 
  • A Constituição define que o Estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a legislação atacada subverte essa ordem (...). Os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa privativa ou concorrente para retaliar outros entes federados, sob o pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, pois tais tensões devem ser resolvidas no foro legítimo, que é o Congresso Nacional (...). Compete ao Senado definir as alíquotas do tributo incidente sobre as operações interestaduais. A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão.
    [ADI 4.705-MC-REF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23-2-2012, P, DJE de 19-6-2012.]
    Vide RE 680.089, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2014, P, DJE de 3-12-2014, tema 615

 

 
 

a) (revogada); (Redação da EC 87/2015)

 
 
Redação Anterior:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
 
 

“Estabelecido que (a) a empresa agravante é contribuinte do ICMS e (b) qualifica-se como consumidora final dos bens destinados ao seu ativo fixo, é plenamente cabível a aplicação dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Carta Magna, de modo que a alíquota a incidir na operação será a interestadual, destinando-se ao Estado de localização da empresa o diferencial de alíquota.” (RE 472.035-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 24-2-2015, Segunda Turma, DJE de 10-3-2015.)

 
 

“O entendimento desta Corte é no sentido de que, em operações interestaduais, a exigência antecipada do diferencial de alíquotas constitui espécie de substituição tributária e, dessa forma, está sujeita aos requisitos para a adoção desse instituto, entre eles, a previsão em lei.” (RE 598.606-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 15-8-2011.)

 
 

b) (revogada); (Redação da EC 87/2015)

 
 
Redação Anterior:
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
 
 
  • O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.”
    [ADI 4.628, rel. min. Luiz Fux, j. 17-9-2014, P, DJE de 24-11-2014.]
    = RE 680.089, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2014, P, DJE de 3-12-2014, tema 615
 
 
  • Não se pode superar o vício de inconstitucionalidade que decorre da evidente contradição entre o teor do art. 155, §2º, VII, da CF e o disposto no Protocolo ICMS n. 21/2011. Sim, porque o Protocolo determina que se cobre a parcela devida na operação interestadual – a diferença de alíquota –, em operação que, nos termos do art. 155, §2º, VII, b, sujeita-se apenas à alíquota interna, visto que destinada a consumidor final não contribuinte. A necessidade de adequação da sistemática de cobrança do ICMS ao significativo crescimento do comércio eletrônico não é suficiente para se reconhecer ao CONFAZ [Conselho Nacional de Política Fazendária] e a uma parcela dos Estados-membros a competência para alterar – revogar, diria –, por meio de instrumento infralegal, a disciplina constitucional de cobrança de partilha do ICMS.
    [RE 680.089, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2014, P, DJE de 3-12-2014, Tema 615.]
    = ADI 4.628, rel. min. Luiz Fux, j. 17-9-2014, P, DJE de 24-11-2014
    Vide ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, j. 21-2-2008, P, DJE de 16-5-2008
 
 

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação da EC 87/2015)

 
 
Julgado correlato
  • As construtoras que adquirem material em Estado instituidor de alíquota de ICMS mais favorável, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão compelidas à satisfação do diferencial de alíquota do ICMS do Estado destinatário, uma vez que essas construtoras são, de regra, contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios.
    [AI 568.695 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 16-5-2006, 2ª T, DJ de 9-6-2006.]
    = RE 356.335 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 1º-12-2009, 2ª T, DJE de 18-12-2009

 

 
 
Redação Anterior:
VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
 
 

“O entendimento desta Corte é no sentido de que, em operações interestaduais, a exigência antecipada do diferencial de alíquotas constitui espécie de substituição tributária e, dessa forma, está sujeita aos requisitos para a adoção desse instituto, entre eles, a previsão em lei.” (RE 598.606-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 15-8-2011.) No mesmo sentido: AI 557.373-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 28-2-2012, Segunda Turma, DJE de 29-3-2012.

 
 

"As construtoras que adquirem material em Estado instituidor de alíquota de ICMS mais favorável, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão compelidas à satisfação do diferencial de alíquota do ICMS do Estado destinatário, uma vez que essas construtoras são, de regra, contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios." (AI 568.695-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-5-2006, Segunda Turma, DJ de 9-6-2006.) No mesmo sentido: RE 356.335-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009; AI 557.280-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23-6-2009, Primeira Turma, DJE de 14-8-2009; RE 473.122-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 1º-7-2009; RE 527.820-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-4-2008, Segunda Turma, DJE de 2-5-2008; AI 505.364-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-4-2005, Segunda Turma, DJ de 22-4-2005; AI 242.276-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-12-1999, Segunda Turma, DJ de 17-3-2000.

 
 

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluída pela EC 87/2015)

 
 

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluída pela EC 87/2015)

 
 

IX - incidirá também:

 
 

a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação da EC 33/2001)

 
 
Súmula
  • Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.
    [Súmula 661.]

 

 
 
Repercussão geral reconhecida com mérito julgado
  • O ICMS tem fundamento no art. 155, II, da CF/1988 e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. A alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da CF, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). Precedente: RE 461.968, rel. min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 30-5-2007, DJE de 23-8-2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica.
    [RE 540.829, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 11-9-2014, P, DJE de 18-11-2014, Tema 297.]

 

 
 
  • Divergência entre as expressões "bem" e "mercadoria" (arts. 155, II, e 155, § 2º, IX, a, da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência.
    [RE 439.796, rel. min. Luiz Fux, j. 6-11-2013, P, DJE de 17-3-2014, Tema 171.]

 

 
 
Julgados correlatos
  • NOVO: É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º, da CF. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma deu provimento a agravo regimental interposto pelo Estado de São Paulo e, por conseguinte, negou provimento a recurso extraordinário em que se alegava a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação de veículo para uso próprio, determinada por lei estadual anterior à LC 114/2002. Conforme tese de repercussão geral (Tema 171), o Colegiado entendeu válida, embora de eficácia contida, a lei estadual que versa sobre tributos em importação de bens (Lei 11.001/2001), editada após a vigência da EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF/1988.
    [RE 917.950 AgR, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 5-12-2017, 2ª T, Informativo 887.]

 

 
 
  • No esteio da pacífica jurisprudência da Corte, diante da atual Carta Política e dos termos previstos pela LC 87/1996, infere-se que o aspecto temporal da incidência do ICMS importação é o despacho aduaneiro. É nesse momento que se deve recolher o tributo. Após a homologação do procedimento de importação pela autoridade fiscal alfandegária, o tributo está lançado e a obrigação não comporta nenhuma alteração, senão pelos procedimentos revisionais ordinários, os quais não admitem a revisão dos critérios da incidência por força de circunstâncias supervenientes. O recolhimento feito após o desembaraço aduaneiro deve dar ensejo à cobrança de juros de mora, baseados na impontualidade injustificada, mas não deve jamais permitir a mudança de critérios da incidência já aperfeiçoados pelo ato de lançamento.
    [RE 503.031 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 10-9-2013, 1ª T, DJE de 5-11-2013.]
    Vide RE 224.277, rel. min. Néri da Silveira, j. 25-5-1998, 2ª T, DJ de 26-6-1998

 

 
 
  • O STF possui o entendimento consolidado no sentido de que não incide ICMS sobre importações realizadas por bens destinados ao consumo e ao ativo fixo, realizadas por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte habitual do referido imposto, antes da promulgação da EC 33/2001. Incidência da Súmula 660/STF.
    [AI 674.396 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 29-3-2011, 2ª T, DJE de 27-4-2011.]
    = RE 331.444 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 7-2-2012, 1ª T, DJE de 15-3-2012
 
 
  • De acordo com a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional. O disposto no art. 3º, VIII, da LC 87/1996 aplica-se exclusivamente às operações internas de leasing.
    [RE 206.069, rel. min. Ellen Gracie, j. 1º-9-2005, P, DJ de 1º-9-2006.]
 
 
  • O ICMS cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável.
    [RE 268.586, rel. min. Marco Aurélio, j. 24-5-2005, 1ª T, DJ de 18-11-2005.]
    = AI 816.070 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 2-12-2010, 1ª T, DJE de 1º-2-2011
 
 
  • O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Carta de Outubro); pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso.
    [RE 299.079, rel. min. Ayres Britto, j. 30-6-2004, 1ª T, DJ de 16-6-2006.]
    = RE 405.457, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 4-12-2009, 2ª T, DJE de 5-2-2010
    Vide RE 224.277, rel. min. Néri da Silveira, j. 25-5-1998, 2ª T, DJ de 26-6-1998
 
 
  • ICMS incidente sobre mercadoria importada. Momento da ocorrência do fato gerador. CF, art. 155, § 2º, IX, a. O Plenário do STF, no julgamento do RE 193.817/RJ, em 23-10-1996, por maioria de votos, firmou orientação segundo a qual, em se cuidando de mercadoria importada, o fato gerador do ICMS não ocorre com a entrada no estabelecimento do importador, mas, sim, quando do recebimento da mercadoria, ao ensejo do respectivo desembaraço aduaneiro.
    [RE 224.277, rel. min. Néri da Silveira, j. 25-5-1998, 2ª T, DJ de 26-6-1998.]
    Vide RE 299.079, rel. min. Ayres Britto, j. 30-6-2004, 1ª T, DJ de 16-6-2006
 
 
Redação Anterior:
a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;
 
 

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

 
 

X - não incidirá:

 
 
Súmula vinculante
  • O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.
    [Súmula Vinculante 32.]

 

 
 

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação da EC 42/2003)

 
 
Repercussão geral reconhecida com mérito julgado
  • O art. 155, § 2º, X, a, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos – imuniza as operações de exportação e assegura "a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores". Não incidem, pois, a Cofins e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, b, da CF, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/2002 (art. 1º) e Lei 10.833/2003 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins não cumulativas sobre o total das receitas, "independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do direito tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, a, da CF. Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da CF. Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da Cofins não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X; 149, § 2º, I; 150, § 6º; e 195, caput e I, b, da CF.
    [RE 606.107, rel. min. Rosa Weber, j. 22-5-2013, P, DJE de 25-11-2013, Tema 283.]

 

 
 
Julgados correlatos
  • A imunidade do ICMS relativa à exportação de produtos industrializados abrange todas as operações que contribuíram para a exportação, independentemente da natureza da moeda empregada.
    [RE 248.499, rel. min. Cezar Peluso, j. 27-10-2009, 2ª T, DJE de 20-11-2009.]

 

 
 
  • A CF, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semielaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. Deixou expresso a CF, art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: CF, art. 155, § 2º, IV.
    [RE 212.637, rel. min. Carlos Velloso, j. 25-5-1999, 2ª T, DJ de 17-9-1999.]
 
 
  • A CF de 1988, ao revés, foi expressa ao excluir os semielaborados da não incidência do ICMS, art. 155, § 2º, X, a, condicionando a incidência da exação à edição de lei complementar que os definisse. Não editada a necessária lei complementar, os Estados e o Distrito Federal, em face da autorização contida no art. 34, § 8º, do ADCT/1988, editaram convênios definindo e conceituando o produto industrializado semielaborado, para a incidência do ICMS na sua exportação.
    [RE 205.634, rel. min. Maurício Corrêa, j. 7-8-1997, P, DJ de 15-12-2000.]
 
 
Redação Anterior:
a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar;
 
 

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • ICMS. Operações interestaduais com Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), derivado de gás natural tributado na forma do Convênio ICMS 3/1999. Ato normativo. Protocolo 33/2003. Cláusulas primeira e segunda. Prescrição de deveres instrumentais, ou obrigações acessórias. Subsistência do regime de substituição tributária. Inexistência de ofensa à Constituição. Ação julgada improcedente. São constitucionais as cláusulas primeira e segunda do Protocolo 33/2003, que prescrevem deveres instrumentais, ou obrigações acessórias, nas operações com GLP sujeitas à substituição tributária prevista no Convênio ICMS 3/1999.
    [ADI 3.103, rel. min. Cezar Peluso, j. 1º-6-2006, P, DJ de 25-8-2006.]

 

 
 
Julgados correlatos
  • Recurso extraordinário. Decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que reconheceu a imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, b, da CF. Incidência do ICMS sobre a operação de bombeamento e tancagem de combustível. Não comprovação de venda do produto em outros Estados. Não caracterização da operação tancagem como operação de destinação. Afronta ao art. 155, § 2º, X, b, CF/1988 por má aplicação.
    [RE 358.956, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 20-9-2005, 2ª T, DJE de 27-6-2008.]

 

 
 
  • A imunidade ou hipótese de não incidência contemplada na alínea b do inciso X do § 2º do art. 155 da CF restringe-se ao Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde são tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico por que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermediário.
    [RE 190.992 AgR, rel. min. Ilmar Galvão, j. 12-11-2002, 1ª T, DJ de 19-12-2002.]
    = RE 338.681 AgR-ED, rel. min. Carlos Velloso, j. 6-12-2005, 2ª T, DJ de 3-2-2006
 
 
  • ICMS. Lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos, derivados do petróleo. Operações interestaduais. Imunidade do art. 155, § 2º, X, b, da CF. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Consequente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo.
    [RE 198.088, rel. min. Ilmar Galvão, j. 17-5-2000, P, DJ de 5-9-2003.]
 
 

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

 
 

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluída pela EC 42/2003)

 
 

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

 
 
Julgado correlato
  • Não inclusão, na base de cálculo do ICMS, do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. CF, art. 155, § 2º, XI. O dispositivo constitucional não distingue entre estabelecimentos industriais e equiparados. O que importa verificar é a ocorrência da situação fática inscrita no inciso XI do § 2º do art. 155 da CF, certo que os contribuintes do IPI estão definidos no CTN, art. 51.
    [RE 170.412, rel. min. Carlos Velloso, j. 24-9-1996, 2ª T, DJ de 13-12-1996.]
    = RE 630.504 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 5-6-2012, 2ª T, DJE de 19-6-2012

 

 
 

XII - cabe à lei complementar:

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei estadual 7.098, de 30-12-1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local.
    [ADI 1.945 MC, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 26-5-2010, P, DJE de 14-3-2011.]
    = RE 578.582 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-11-2012, 1ª T, DJE de 19-12-2012

 

 
 

a) definir seus contribuintes;

 
 

b) dispor sobre substituição tributária;

 
 
Julgados correlatos
  • O entendimento desta Corte é no sentido de que, em operações interestaduais, a exigência antecipada do diferencial de alíquotas constitui espécie de substituição tributária e, dessa forma, está sujeita aos requisitos para a adoção desse instituto, entre eles, a previsão em lei.
    [RE 598.606 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 28-6-2011, 1ª T, DJE de 15-8-2011.]

 

 
 
  • O Supremo fixou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária. Entendeu-se que a substituição tributária já tinha previsão no sistema jurídico-tributário brasileiro na vigência do regime constitucional anterior. Na ordem constitucional vigente, a disciplina do instituto decorre tanto do recebimento do DL 406/1968 quanto dos Convênios ICM e ICMS celebrados com fundamento no art. 34, § 8º, do ADCT/1988 até a edição da LC 87/1996.
    [AI 765.040 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 27-10-2009, 2ª T, DJE de 20-11-2009.]
    = RE 428.364 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 13-12-2011, 2ª T, DJE de 23-2-2012
 
 
  • É responsável tributário, por substituição, o industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subsequentes saídas de mercadorias ou, ainda, por serviços prestados por qualquer outra categoria de contribuinte. Legitimidade do regime de substituição tributária declarada pelo Pleno deste Tribunal.
    [SS 2.242 AgR, rel. min. Maurício Corrêa, j. 28-4-2004, P, DJ de 21-5-2004.]
 
 
  • O regime de substituição tributária, referente ao ICM, já se achava previsto no DL 406/1968 (art. 128 do CTN e art. 6º, §§ 3º e 4º, do mencionado decreto-lei), normas recebidas pela Carta de 1988, não se podendo falar, nesse ponto, em omissão legislativa capaz de autorizar o exercício, pelos Estados, por meio do Convênio ICM 66/1988, da competência prevista no art. 34, § 8º, do ADCT/1988. Essa circunstância, entretanto, não inviabiliza o instituto que, relativamente a veículos novos, foi instituído pela Lei paulista 6.374/1989 (dispositivos indicados) e pelo Convênio ICMS 107/1989, destinado não a suprir omissão legislativa, mas a atender à exigência prevista no art. 6º, § 4º, do referido DL 406/1968, em face da diversidade de estados aos quais o referido regime foi estendido, no que concerne aos mencionados bens. A responsabilidade, como substituto, no caso, foi imposta, por lei, como medida de política fiscal, autorizada pela Constituição, não havendo que se falar em exigência tributária despida de fato gerador.
    [RE 213.396, rel. min. Ilmar Galvão, j. 2-8-1999, P, DJ de 1º-12-2000.]
    = RE 266.602, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-9-2006, P, DJ de 2-2-2007
 
 

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

 
 

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

 
 

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;

 
 

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

 
 

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • A jurisprudência desta Suprema Corte não tem admitido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, § 2º,  XII, da CF (...). A modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no presente caso consistiria, em essência, incentivo à guerra fiscal, mostrando-se, assim, indevida.
    [ADI 3.794 ED, rel. min. Roberto Barroso, j. 18-12-2014, P, DJE de 25-2-2015.]

 

 
 
  • (...) padece de inconstitucionalidade formal a LC 358/2009 do Estado de Mato Grosso, porquanto concessiva de isenção fiscal, no que concerne ao ICMS, para as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais sem o necessário amparo em convênio interestadual, caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em desarmonia com a CF de 1988.
    [ADI 4.276, rel. min. Luiz Fux, j. 20-8-2014, P, DJE de 18-9-2014.]
    = RE 861.756 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-3-2015, 2ª T, DJE de 7-4-2015
 
 
  • Não há cogitar de inconstitucionalidade indireta, por violação de normas interpostas, na espécie vertente: a questão está na definição do alcance do art. 40 do ADCT, a saber, se esta norma de vigência temporária teria permitido a recepção do elenco pré-constitucional de incentivos à Zona Franca de Manaus, ainda que incompatíveis com o sistema constitucional do ICMS instituído desde 1988, no qual se insere a competência das unidades federativas para, mediante convênio, dispor sobre isenção e incentivos fiscais do novo tributo (art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição da República). O quadro normativo pré-constitucional de incentivo fiscal à Zona Franca de Manaus constitucionalizou-se pelo art. 40 do ADCT, adquirindo, por força dessa regra transitória, natureza de imunidade tributária, persistindo vigente a equiparação procedida pelo art. 4º do DL 288/1967, cujo propósito foi atrair a não incidência do ICMS estipulada no art. 23, II, § 7º, da Carta pretérita, desonerando, assim, a saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus. A determinação expressa de manutenção do conjunto de incentivos fiscais referentes à Zona Franca de Manaus, extraídos, obviamente, da legislação pré-constitucional, exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico e transitório.
    [ADI 310, rel. min. Cármen Lúcia, j. 19-2-2014, P, DJE de 9-9-2014.]
 
 
  • O decreto estadual prevê hipótese de diferimento do pagamento do ICMS sobre a importação de máquinas e equipamentos destinados à avicultura e à suinocultura para o momento da desincorporação desses equipamentos do ativo permanente do estabelecimento. (...) Os bens do ativo permanente do estabelecimento não fazem parte de qualquer cadeia de consumo mais ampla, restando ausente o caráter de posterior circulação jurídica, uma vez que, fadados a permanecer no estabelecimento, estando sujeitos à deterioração, ao perecimento ou à obsolescência. Nesses casos, o fato gerador do ICMS será uma operação, em regra, monofásica, restrita à transferência de domínio do bem entre exportador e importador (destinatário final), cuja configuração fática descaracteriza o conceito de diferimento. A desincorporação do bem do ativo permanente e, consequentemente, o pagamento do tributo ficariam a cargo exclusivamente do arbítrio do contribuinte, que poderia se evadir do recolhimento do tributo com a manutenção do bem no seu patrimônio. O nominado diferimento, em verdade, reveste-se de caráter de benefício fiscal, resultando em forma de não pagamento do imposto, e não no simples adiamento. Assim, o Decreto 1.542-R, de 15-9-2005, do Estado do Espírito Santo, ao conceder forma indireta de benefício fiscal, sem aprovação prévia dos demais Estados-membros, viola o art. 155, § 2º, XII, g, da CF.
    [ADI 3.702, rel. min. Dias Toffoli, j. 1º-6-2011, P, DJE de 30-8-2011.]
    Vide ADI 2.056, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30-5-2007, P, DJ de 17-8-2007
 
 
  • Tributo. Benefício. Alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF. Discrepa do que previsto nesse preceito, a remeter a lei complementar, a concessão de benefício tributário a certo segmento econômico de forma a implicar tratamento diferenciado presente a localização do contribuinte.
    [ADI 3.413, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-6-2011, P, DJE de 1º-8-2011.]
 
 
  • ICMS. Benefício fiscal. Isenção. Conflita com o disposto nos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da CF decreto concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação.
    [ADI 2.376, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-6-2011, P, DJE de 1º-7-2011.]
 
 
  • “Guerra fiscal". Pronunciamento do Supremo. Drible. Surge inconstitucional lei do Estado que, para mitigar pronunciamento do Supremo, implica, quanto a recolhimento de tributo, dispensa de acessórios – multa e juros da mora – e parcelamento.
    [ADI 2.906, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-6-2011, P, DJE de 29-6-2011.]
 
 
  • A disciplina legal em exame apresenta peculiaridades a merecerem reflexão para concluir estar configurada, ou não, a denominada "guerra fiscal". (...) Ao lado da imunidade, há a isenção e, quanto ao ICMS, visando a editar verdadeira autofagia, a alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF remete a lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. A lei complementar relativa à disciplina da matéria é a número 24/1975. Nela está disposto que, ante as peculiaridades do ICMS, benefícios fiscais hão de estar previstos em instrumento formalizado por todas as unidades da Federação. Indago: o preceito alcança situação concreta que objetive beneficiar, sem que se possa apontar como alvo a cooptação, não o contribuinte de direito, mas o contribuinte de fato, presentes igrejas e templos de qualquer crença, quanto a serviços públicos estaduais próprios, delegados, terceirizados ou privatizados de água, luz, telefone e gás? A resposta é negativa. A proibição de introduzir-se benefício fiscal, sem o assentimento dos demais Estados, tem como móvel evitar competição entre as unidades da Federação e isso não acontece na espécie.
    [ADI 3.421, voto do rel. min. Marco Aurélio, j. 5-5-2010, P, DJE de 28-5-2010.]

 

 
 
  • Ação direta de inconstitucionalidade. Lei  8.366, de 7 de julho de 2006, do Estado do Espírito Santo. Lei que institui incentivo fiscal para as empresas que contratarem apenados e egressos. Matéria de índole tributária e não orçamentária. A concessão unilateral de benefícios fiscais, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, afronta ao disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição do Brasil. (...) O texto normativo capixaba efetivamente viola o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, Constituição do Brasil, ao conceder isenções fiscais às empresas que contratarem apenados e egressos no Estado do Espírito Santo. A lei atacada admite a concessão de incentivos mediante desconto percentual na alíquota do ICMS, que será proporcional ao número de empregados admitidos. Pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/1975, afronta ao disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da CF. Precedentes.
    [ADI 3.809, rel. min. Eros Grau, j. 14-6-2007, P, DJ de 14-9-2007.]

 

 
 
  • A propósito da questão, (...) anota a PGR, verbis: "Do mesmo modo, o art. 6º da Lei Estadual sob análise incorre em vício de inconstitucionalidade material, ante a violação imposta por este ao art. 155, § 2º, XII, alínea g, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Es­tados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais, referentes ao ICMS, serão concedidos e revogados. A lei complementar a que se refere o dispositivo constitucional supramencionado é aquela que disciplinará, exatamente, os mecanismos jurídicos norteadores da celebração dos convênios entre os Estados e o Distrito Federal. Importante destacar que tamanha a relevância dos convênios, que somente havendo a sua ratificação por todos os Estados e pelo Distrito Federal é que a isenção ou benefício se implementa. Ou seja, se apenas um Estado não acordar com os termos do convênio, ter-se-á por ilegítima a isenção ou o benefício concedido". (fls. 97/98) É essa também a orientação que predomina nesta Corte (...).
    [ADI 2.529, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2007, P, DJ de 6-9-2007.]
 
 
  • Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio.
    [ADI 2.056, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30-5-2007, P, DJ de 17-8-2007.]
    Vide  ADI 3.702, rel. min. Dias Toffoli, j. 1º-6-2011, P, DJE de 30-8-2011
 
 
  • O art. 155, § 2º, XII, g, da CF só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio.
    [ADI 286, rel. min. Maurício Corrêa, j. 22-5-2002, P, DJ de 30-8-2002.]
    = ADI 1.247, rel. min. Dias Toffoli, j. 1º-6-2011, P, DJE de 17-8-2011
 
 
  • ICMS: "guerra fiscal": concessão unilateral de desoneração do tributo por um Estado federado, enquanto vigorem benefícios similares concedido por outros: liminar deferida. A orientação do Tribunal é particularmente severa na repressão à guerra fiscal entre as unidades federadas, mediante a prodigalização de isenções e benefícios fiscais atinentes ao ICMS, com afronta da norma constitucional do art. 155, § 2º, II, g; que submete sua concessão à decisão consensual dos Estados, na forma de lei complementar (...). As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam. Concorrência do periculum in mora para a suspensão do ato normativo estadual que, posto inspirada na razoável preocupação de reagir contra o Convênio ICMS 58/1999, que privilegia a importação de equipamentos de pesquisa e lavra de petróleo e gás natural contra os produtos nacionais similares, acaba por agravar os prejuízos igualmente acarretados à economia e às finanças dos demais Estados-membros que sediam empresas do ramo, às quais, por força da vedação constitucional, não hajam deferido benefícios unilaterais.
    [ADI 2.377 MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 22-2-2001, P, DJ de 7-11-2003.]
    = ADI 3.389 e ADI 3.673, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-9-2007, P, DJ de 1º-2-2008
 
 
Julgados correlatos
  • Ação cível originária. Estados de São Paulo e Bahia. Termo de Acordo de Regime Especial [TARE] 1/1998, celebrado entre o Distrito Federal e empresa particular. Possibilidade de desconstituição dos efeitos de acordo ou convênio administrativo após o término da vigência. Inocorrência de prejudicialidade. Ação prejudicada, apenas, no período entre 1º-7-1999 e 31-7-1999, por celebração do Tare 44/1999, dispondo sobre o mesmo objeto. (...) Passagem ficta de mercadorias. Inocorrência de fato gerador. Prejuízo na incidência do ICMS aos Estados requerentes. Violação do pacto federativo e princípios tributários.
    [ACO 541, rel. min. Gilmar Mendes, j. 19-4-2006, P, DJ de 30-6-2006.]

 

 
 
  • O poder público detém a faculdade de instituir benefícios fiscais, desde que observados determinados requisitos ou condições já definidos no texto constitucional e em legislação complementar. (...) É dever da administração pública perseguir a satisfação da finalidade legal. O pleno cumprimento da norma jurídica constitui o núcleo do ato administrativo. Concessão de benefício fiscal mediante ajuste entre administração pública e administrado. "Protocolo individual". Instrumento de intervenção econômica que impõe direitos e obrigações recíprocas. Dever jurídico da administração pública de atingir, da maneira mais eficaz possível, o interesse público identificado na norma.
    [RE 403.205, rel. min. Ellen Gracie, j. 28-3-2006, 2ª T, DJ de 19-5-2006.]
 
 

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela EC 33/2001) (Vide EC 33/2001)

 
 

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (ncluída pela EC 33/2001)

 
 
Repercussão geral reconhecida com mérito julgado
  • A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A EC 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2º do art. 155 da CF, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a lei complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.
    [RE 582.461, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18-5-2011, P, DJE de 18-8-2011, Tema 214.]

 

 
 

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação da EC 33/2001)

 
 
Súmula
  • É legítima a cobrança da Cofins, do PIS e do Finsocial sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
    [Súmula 659.]

 

 
 
Julgados correlatos
  • Constitucional. Tributário. ISS. Imunidade. Serviços de transporte de minerais. CF, art. 155, § 3º. Normas constitucionais concessivas de benefício. Interpretação restritiva.
    [RE 170.784, rel. min. Nelson Jobim, j. 14-3-2006, 2ª T, DJ de 4-8-2006.]

 

 
 
  • Ademais, de acordo com o art. 155, § 3º, da Magna Carta, o ICMS é o único imposto que poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica.
    [AC 457 MC, rel. min. Ayres Britto, j. 26-10-2004, 1ª T, DJ de 11-2-2005.]
 
 
  • Distribuidoras de derivados de petróleo, mineradoras, distribuidoras de energia elétrica e executoras de serviços de telecomunicações. CF, art. 155, § 3º. LC 70, de 1991. Legítima a incidência da Cofins sobre o faturamento da empresa. Inteligência do disposto no § 3º do art. 155, CF, em harmonia com a disposição do art. 195, caput, da mesma Carta. Precedente do STF: RE 144.971/DF, Velloso, Segunda Turma, RTJ 162/1075.
    [RE 227.832, rel. min. Carlos Velloso, j. 1º-7-1999, P, DJ de 28-6-2002.]
 
 
  • Legítima a incidência do PIS, sob o pálio da CF/1967, não obstante o princípio do imposto único sobre minerais (CF/1967, art. 21, IX). Também é legítima a incidência da mencionada contribuição, sob a CF/1988, art. 155, § 3º.
    [RE 144.971, rel. min. Carlos Velloso, j. 13-5-1996, 2ª T, DJ de 27-9-1996.]
 
 
Redação Anterior:
§ 3.º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação da EC 03/93)
 
 

“Imunidade. Operações relativas a energia elétrica. Art. 155, § 3º, da CF. À luz da redação primitiva da Carta da República, descabe afastar da imunidade a Taxa de Licença e Verificação Fiscal alusiva à fixação de postes ao solo visando à sustentação da rede elétrica.” (RE 391.623, Min. Marco Aurélio, julgamento em 2-12-2010, Primeira Turma, DJE de 3-3-2011.)

 
 

"A imunidade prevista no art. 155, § 3º, da Constituição diz respeito às operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais, o que não ocorre no caso, em que as operações sobre sacos de matéria plástica, pela única circunstância de o polietileno ser derivado do petróleo e elemento para a fabricação deles, não são, evidentemente, operações referentes a combustível líquido como é o petróleo." (AI 199.516-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24-10-1997.)

 
 

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela EC 33/2001)

 
 

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela EC 33/2001)

 
 

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela EC 33/2001)

 
 

III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; (Incluído pela EC 33/2001)

 
 

IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte: (Incluído pela EC 33/2001)

 
 

a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; (Incluída pela EC 33/2001)

 
 

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; (Incluída pela EC 33/2001)

 
 

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b. (Incluída pela EC 33/2001)

 
 

§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g. (Incluído pela EC 33/2001)

 
 
Controle concentrado de constitucionalidade
  • O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da CF. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino.
    [ADI 4.171, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-5-2015, P, DJE de 21-8-2015.]

 

 
 

§ 6º O imposto previsto no inciso III: (Incluído pela EC 42/2003)

 
 

I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; (Incluído pela EC 42/2003)

 
 

II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização. (Incluído pela EC 42/2003)

 
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