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Brasília, 17 de outubro de 2019 - 05:42
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ADI/3935 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Classe: ADI
Procedência: SÃO PAULO
Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA
Partes REQTE.(S) - GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS
ADV.(A/S) - PGE-AM - SANDRA MARIA DO COUTO E SILVA
INTDO.(A/S) - GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTDO.(A/S) - ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Matéria: DIREITO TRIBUTÁRIO | Crédito Tributário | Incentivos fiscais



    DECISÃO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DOS DISPOSITIVOS QUESTIONADOS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. AÇÃO PREJUDICADA.     Relatório     1. Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Governador do Estado do Amazonas, em 3.8.2007, na qual se questiona a constitucionalidade dos arts. 34, § 1º, itens 7 e 11, e 38, § 6º, inc. I, da Lei n. 6.374, de 1º.3.1989, do Estado de São Paulo, que instituiu o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.     As normas impugnadas dispõem que: “Lei n. 6.374, de 1º de março de 1989. (...) Art. 34. As alíquotas do imposto, salvo as exceções previstas neste artigo, são: I - 17% (dezessete por cento), nas operações ou prestações internas ou naquelas que se tenham iniciado no exterior; (...) § 1º Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tenham iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas: (...) 7 - 12% (doze por cento), nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso, desde que não abrangidos pelo item 11 deste dispositivo, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecido pelo Poder Executivo; (...) 11 - 7% (sete por cento) nas operações internas com os produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial abrangidos pelas disposições do artigo 4º da Lei federal n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, em 13 de dezembro de 2000, e suas alterações posteriores; (...); Art. 38. Para a compensação, é assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 36, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas. (...) § 6º Em substituição ao sistema de crédito previsto neste artigo, poderá ser facultada ao contribuinte a compensação de importância resultante da aplicação de porcentagem fixa”.     O Caso     2. O Autor sustenta que a Lei paulista n. 6.374/89 estabeleceu a seguinte distinção: “a) a alíquota será de 7% quando os bens de informática forem fabricados por estabelecimento industrial estabelecido fora da Zona Franca de Manaus (regido pela Lei federal n. 8.248/91); b) a alíquota será de 12% quando os bens de informática forem fabricados por estabelecimento industrial estabelecido na Zona Franca de Manaus (regido pela Lei federal n. 8.387/91)” (fl. 12, grifos no original).     Pondera que a norma impugnada contrariaria tanto os arts. 40 e 92 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias quanto o “art. 152 da Constituição [da República, que] proíbe a distinção de tratamento tributário entre contribuintes, pela prestação de serviços ou fornecimento de bens de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino” (fls. 13 e 15).     Alega, ainda, que o art. 38, caput, da Lei paulista n. 6.374/1989 estaria em consonância com o art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, que consagra “o princípio da não cumulatividade tributária, que assegura ao contribuinte do ICMS o direito de, ao apurar o montante do imposto devido, abater o valor do imposto que tiver incidido nas operações ou prestações anteriores” (fl. 17).     Porém, o art. 38, § 6º, da Lei paulistana n. 6.374/1989 contrariaria aquele princípio, ao determinar a restrição do valor a ser compensado à “porcentagem fixa, desconsiderando o montante do imposto efetivamente cobrado nas operações ou prestações anteriores” (fl. 18).     Requer medida cautelar, “para que os incentivos fiscais regionais, assegurados à Zona Franca de Manaus pelo Constituinte originário de 1988 e o derivado de 2003, não sejam subliminarmente extintos pela aplicação conjunta do art. 34, inciso I, § 1º, itens 7 e 11, da Lei n. 6.374, de 1º.03.1989, e da respectiva regulamentação, contida nos Decretos e Resoluções apontados, cuja eficácia deve ser suspensa por arrastamento” (fls. 30-31).     Pede “(iv) seja ao final declarada, em definitivo, a inconstitucionalidade do art. 34, § 1º, itens 7 e 11, da Lei n. 6.347, de 1º de março de 1989, sem redução de texto, apenas para afastar a sua eficácia e dar-lhe interpretação conforme à Constituição federal, no tocante às operações de, para e através da Zona Franca de Manaus, com bens descritos nos referidos itens 7 e 11, do § 1º, da referida Lei paulista, de sorte a vedar a aplicação de qualquer alíquota de ICMS, sob pena de violação aos artigos 40 e 92 do ADCT, bem como ao art. 152 da Constituição Federal de 1988; (v) relativamente ao art. 38, § 6º, I, da Lei n. 6.374, de 1º de março de 1989, que seja declarada sua inconstitucionalidade, por afronta ao art. 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal” (fl. 32).     3. Em 6.8.2007, adotei o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/99 (fls. 59-60).     4. Em suas informações, o Presidente da Assembleia Legislativa de São Paulo e o Governador de São Paulo sustentaram a constitucionalidade dos dispositivos impugnados (fls. 89-108 e 115-160, respectivamente).     5. O Advogado-Geral da União manifestou-se pela: a) inépcia da inicial quanto ao art. 34, § 1º, item 7, da Lei paulista n. 6.374/89, por ter estabelecido tão somente “um critério objetivo - incondicional e amplo - para a aplicação de sua alíquota, não conferindo, direta ou indiretamente, tratamento peculiar à Zona Franca de Manaus” (fl. 168); b) inconstitucionalidade do art. 34, § 1º, item 11, da lei questionada; c) perda parcial do objeto em virtude da revogação do inc. III do art. 53 do Decreto n. 45.490/00; d) constitucionalidade do art. 38, § 6º, da Lei paulista n. 6.347/89, que apenas “garantiu ao contribuinte duas opções: (i) realizar a compensação pelo sistema tradicional ou (ii) compensar a exação fiscal registrada em sua contabilidade pela aplicação de porcentagem fixa. Assim, preservou-se (...) o princípio da não cumulatividade” (fl. 186).     6. Em 28.2.2008, o Procurador-Geral da República manifestou-se “pelo não conhecimento da ação em relação ao item 7 do § 1º do art. 34 da Lei n. 6.374/89 do Estado de São Paulo e ao inciso III do art. 53 do Decreto Estadual n. 45.490/00, e, caso ultrapassadas as preliminares, no mérito, pela parcial procedência do pedido, reconhecendo-se a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do item 11 do § 1º do art. 34, para que a alíquota mais benéfica seja aplicada aos produtos provenientes da Zona Franca de Manaus, e, do § 6º do art. 38 da Lei n. 6.374/89” (fl. 205).     Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO:     7. Na presente ação direta, ajuizada em 3.8.2007, o Governador do Estado do Amazonas questiona os arts. 34, § 1º, itens 7 e 11, e 38, § 6º, da Lei paulista n. 6.374/1989, que instituiu o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.     8. Contudo, consta do sítio da Assembleia Legislativa de São Paulo que os referidos dispositivos foram expressamente revogados pelo art. 4º da Lei paulista n. 12.785, de 20 de dezembro de 2007, nos seguintes termos: “Lei n. 12.785, de 20 de dezembro de 2007 Altera a Lei 6.374, de 1º de março de 1989, que institui o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO: Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei: Artigo 1º - Fica acrescentado o § 3º-A ao artigo 2º da Lei n. 6.374, de 1º de março de 1989: "Artigo 2º - .................................................. “§ 3º-A - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo." (NR) Artigo 2º - Fica acrescentado o § 5° ao artigo 5° da Lei n. 6.374, de 1° de março de 1989, com a seguinte redação: "Artigo 5º - .................................................. “§ 5º - Atendido ao disposto no "caput", fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária final resulte no percentual de 7% (sete por cento): “1 - arroz, farinha de mandioca, feijão, charque, pão francês ou de sal e sal de cozinha; “2 - linguiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada e vinagre (Conv. ICMS-128/94)." (NR) Artigo 3º - Fica acrescentado o item 23 ao §1° do artigo 34 da Lei n. 6.374, de 1° de março de 1989, com a seguinte redação: "Artigo 34 - .................................................. “§ 1º - ....................................................... “23 - 12% (doze por cento), nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, desde que não abrangidos pelas disposições do artigo 4º da Lei federal n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, em 13 de dezembro de 2000, e suas alterações posteriores, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecido pelo Poder Executivo." (NR) Artigo 4º - Ficam revogados os itens 3, 7 e 11 do §1º do artigo 34 e o § 6º do artigo 38 da Lei n. 6.374, de 1º de março de 1989. Artigo 5º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, em relação ao artigo 1º, a partir da data de sua regulamentação” (grifos nossos).      9. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor, quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade.     10. No julgamento da Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.859, Relator o Ministro Marco Aurélio, o Plenário do Supremo Tribunal, por unanimidade, entendeu que, “uma vez revogados os preceitos legais, cumpre concluir pela perda de objeto da ação direta de inconstitucionalidade” (DJ 26.11.1999).     E ainda: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OBJETO DA AÇÃO. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI ARGÜIDA DE INCONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. CONTROVÉRSIA. OBJETO DA AÇÃO DIRETA prevista no art. 102, I, a e 103 da Constituição Federal, e a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, logo o interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor. REVOGAÇÃO DA LEI ARGUIDA DE INCONSTITUCIONAL. Prejudicialidade da ação por perda do objeto. A revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada a ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. EFEITOS concretos da lei revogada, durante sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida as vias ordinárias. A declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta, em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Ação direta que, tendo por objeto a Lei 9.048/89 do Estado do Paraná, revogada no curso da ação, se julga prejudicada” (ADI 709/PR, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 24.6.1994). “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI OBJETO DA AÇÃO. PREJUDICIALIDADE. 1. Disposições do Decreto Estadual n. 2.989, de 03 de dezembro de 1990, do Estado de Mato Grosso, cujo diploma veio a ser expressamente revogado pela Lei Estadual n. 6.583, de 13 de dezembro de 1994, (...). 2. Se a norma inquinada de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato deixa de integrar o ordenamento jurídico, porque revogada, torna-se insubsistente o interesse de agir, o que implica prejudicialidade por perda do objeto. Pedido julgado prejudicado, ficando cassada a liminar” (ADI 520/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 6.6.1997). “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N. 15, DE 4 DE DEZEMBRO DE 2006, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVOGAÇÃO PELA RESOLUÇÃO N. 17, DE 2 DE ABRIL DE 2007, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Perda de objeto da presente ação e do interesse de agir do Autor. Precedentes. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada pela perda superveniente de objeto, e cassada, em conseqüência, a liminar deferida” (ADI 3.831/DF, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJ 24.8.2007). “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - QUESTÃO DE ORDEM - IMPUGNAÇÃO A MEDIDA PROVISÓRIA QUE SE CONVERTEU EM LEI - LEI DE CONVERSÃO POSTERIORMENTE REVOGADA POR OUTRO DIPLOMA LEGISLATIVO - PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA. - A revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, eis que a ab-rogação do diploma normativo questionado opera, quanto a este, a sua exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da própria ação direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos. Precedentes” (ADI 1.445-QO/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 29.4.2005).     Em decisão monocrática, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 946, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski manifestou-se nos seguintes termos: “Se as normas inquinadas de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato deixam de integrar o ordenamento jurídico, porque revogadas, torna-se insubsistente o interesse em agir. Nesse sentido, menciono, entre outros, os seguintes precedentes: ADI 520, Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 1.952-QO, Rel. Min. Moreira Alves; ADI 450, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 1.652, Rel. Min. Ellen Gracie” (DJ 6.11.2006).     E, ainda, “Ação direta de inconstitucionalidade contra o § 2º, do art. 4º, letra h; do inciso V, do art. 22; art. 50 e seu parágrafo único e o anexo I, todos da [Lei Complementar n.] 36, de 18.6.90, do Estado de Rondônia. A medida cautelar foi parcialmente deferida (DJ 11.10.91). Eis o teor das informações que requisitei recentemente, prestadas pelo em. Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, (...): ‘Ao acusar o recebimento do Ofício n. 2919/R, datado de 27/06/05, em que são solicitadas informações sobre a vigência do § 2º, do art. 4º; alínea ‘h’, do inciso V, do art. 22; art. 50 e seu parágrafo único; e o Anexo I, todos da Lei Complementar n. 36, de 18 de junho de 1990, do Estado de Rondônia, impugnados na Ação supra mencionada, tenho a elevada honra de dirigir-me à Vossa Excelência, a fim de informar que a supra aludida lei foi expressamente revogada pela Lei Complementar n. 67, promulgada em 09 de dezembro de 1992, razão por que, data vênia, houve a perda do objeto da presente ação.’ A revogação dos dispositivos normativos atacados pela L. Comp. est. 67, de 9 de dezembro de 1992, resultou na perda do objeto da ação, independentemente dos efeitos concretos produzidos (v.g., ADIn 2097, Moreira Alves, DJ 16.6.2000). Julgo prejudicada a ação direta e determino seu arquivamento” (ADI 387/RO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, DJ 9.9.2005).     São também precedentes: ADI 3.873/AC, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 13.3.2009; ADI 3.319/RJ, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 27.6.2008; ADI 3.209/SE, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 27.3.2008; ADI 1.821/DF, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 14.3.2008; ADI 1.898/DF, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 14.3.2008; ADI 1.461/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 19.10.2007; ADI 1.920/BA, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 2.2.2007; ADI 3.513/PA, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 22.8.2005; ADI 1.442/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 29.4.2005; ADI 2.436/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 26.8.2005; ADI 380/RO, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJ 4.3.2005; ADI 1.995/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 17.11.2005; ADI 254-QO/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 5.12.2003; ADI 1.815/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 7.3.2002; ADI 2.001-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 3.9.1999; e ADI 221/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 22.10.1993.     11. Revogados expressamente os dispositivos da Lei paulista n. 6.374/1989, ora impugnados, a presente ação direta perdeu seu objeto, o que implica a sua prejudicialidade.     Não se pode sequer cogitar do prosseguimento desta ação por também serem questionadas normas regulamentadoras dos dispositivos revogados, pois essas também não mais subsistem no mundo jurídico, uma vez que não dispunham de autonomia normativa.     12. Pelo exposto, julgo prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto (art. 21, inc. IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).     Publique-se.     Arquive-se.     Brasília, 24 de junho de 2010.     Ministra CÁRMEN LÚCIA     Relatora



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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