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Brasília, 23 de setembro de 2019 - 06:19
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HC/145469 - HABEAS CORPUS

Classe: HC
Procedência: DISTRITO FEDERAL
Relator: MIN. GILMAR MENDES
Partes PACTE.(S) - DIEGO HENRIQUE RUELA
PACTE.(S) - TAIZA SANTOS DE PAULA
IMPTE.(S) - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADV.(A/S) - DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Matéria: DIREITO PENAL | Crimes Previstos na Legislação Extravagante | Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas | Tráfico de Drogas e Condutas Afins
DIREITO PENAL | Parte Geral | Aplicação da Pena | Regime inicial
DIREITO PENAL | Parte Geral | Aplicação da Pena | Substituição da Pena



    Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Diego Henrique Ruela e Taiza Santos de Paula, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 973.919/MG.     Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput c/c art. 40, inciso VI da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão para Diego e 5 anos e 10 meses de reclusão para Taiza, ambas a serem cumpridas em regime inicial fechado. (eDOC 2, p. 248)     Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça mineiro, que negou provimento ao recurso nos termos da ementa que transcrevo no que interessa:     “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – INADMISSIBILIDADE PARA USO PRÓPRIO – MATERIALILDADE COMPROVADA – AUTORIA DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006) – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISTOS – DEDICAÇÃQO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ISENÇÃO DE CUSTAS – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - (…) - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – REQUISIITO INVIABILIZANTE OU REDUNTANTE – REGIME INICIAL MENOS GRAV0OS0O E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – BENESSES NÃO RECOMENDÁVEIS AO CASO. (...)”. (eDOC 2, p. 322)     Sobreveio recurso especial o qual restou obstado na origem.     Impugnou-se a decisão por meio de agravo endereçado ao Superior Tribunal de Justiça, o qual foi desprovido.     Na sequência, a defesa interpôs agravo regimental que foi improvido sob os seguintes fundamentos:     “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINORANTE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUM. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.     1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de diminuição da pena em virtude da quantidade de drogas apreendidas, bem como em circunstâncias concretas, em referência ao inquérito policial, que evidenciam o envolvimento do agravante em atividades criminosas, motivação considerada idônea por esta Corte Superior. Precedentes.     2. Infirmar a conclusão das instâncias ordinárias ensejaria a incursão no conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.     3. Agravo regimental improvido”.     Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena, haja vista ausência de prova inequívoca apta a comprovar o envolvimento dos acusados em associação criminosa.     Postula o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.     É o relatório.     Passo a decidir.     A defesa busca o reconhecimento do tráfico privilegiado.     De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa.     Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.     Nesse aspecto, da leitura das razões de decidir tomadas pelo juízo de origem, afastando a aplicação aos pacientes do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na forte dedicação dos réus ao tráfico de drogas.     Da sentença transcrevo os seguintes trechos:     “Deixo de aplicar à hipótese o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, posto que, embora primário, restou suficientemente comprovado o forte envolvimento do réu com o tráfico. Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, que aplico na fração mínima, razão pela qual majoro-lhe a reprimenda para 6 anos e 5 meses de reclusão e pagamento de 641 dias-multa, este à razão mínima, patamar no qual concretizo, à míngua de outras causas modificativas da reprimenda.     Quanto ao regime de cumprimento de pena, o STF no julgamento do HC 111.840/ES, asseverou ser inconstitucional a determinação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, a qual determinava a imposição de regime inicialmente fechado para delitos hediondos a eles equiparados, por violar o princípio da individualização da pena.     (…)     Portanto, em nome da individualização da pena, o STF entendeu que ainda para os crimes hediondos é possível ser fixado regime diferente do fechado para o início do cumprimento da pena.     De início, ressalto que, embora a deliberação tenha sido do Pleno do STF, ela foi feita em controle difuso de constitucionalidade, ou seja, não possui efeito vinculante     A fixação do regime de cumprimento de pena deve ser feita com base em critérios objetivos e subjetivos. Ocorre que, os delitos hediondos, por sua natureza,exigem maior reprovabilidade da conduta e uma postura rigorosa do judiciário, sendo tal circunstância inegavelmente de natureza objetiva.     (…)     Com estas breves ponderações, curvo-me, com protestos, ao posicionamento do STF, salientando que, a alteração de posicionamento da Corte Superior não retira desse juízo a possibilidade de manter a fixação do regime fechado, quando as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o regime mais brando não será suficiente para a repressão do delito.     (…)     In caso, os réus pretendiam vender 11 pedras de crack, droga esta que possui potencial lesivo devastador, além de significativa quantidade de maconha. Assim sendo, a natureza e quantidade das drogas apreendidas demonstram a gravidade da conduta. Além disso, restou demonstrado nos autos que os réus dedicavam-se a mercância ilícita, na qual envolviam menor de idade, atuavam com violência e ameaçavam testemunhas.     Neste contexto, seria contraditório o abrandamento do regime diante de conduta tão lesiva. Deste modo, fixo o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena”. (eDOC 2, p. 260-264)     Da leitura da decisão acima transcrita não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição.     Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).     Assim, a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:     “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.     II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes.     IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)     Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).     Tecidas as considerações pertinentes, verifico que os pacientes preenchem os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que fazem jus ao redutor. Ambos os réus são primários e a negativa se baseou exclusivamente em presunções e argumentações genéricas.     Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem  para determinar ao juízo de origem que  proceda à nova dosimetria  da pena imposta aos pacientes e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.     Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.     Publique-se.     Brasília, 13 de agosto de 2019. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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