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Brasília, 23 de setembro de 2019 - 06:06
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ARE/1216887 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Classe: ARE
Procedência: SÃO PAULO
Relator: MIN. CELSO DE MELLO
Partes RECTE.(S) - I.S.D.J.
ADV.(A/S) - TARSO SANTOS LOPES
ADV.(A/S) - ESTEVAR DE ALCANTARA JUNIOR
ADV.(A/S) - DEBORA NEME SILVA RIBEIRO
RECDO.(A/S) - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECDO.(A/S) - K.C.S.R.
ADV.(A/S) - MARCOS ABUD ALVES
Matéria: DIREITO PROCESSUAL PENAL | Ação Penal | Provas
DIREITO PROCESSUAL PENAL | Ação Penal | Provas | Prova Ilícita
DIREITO PROCESSUAL PENAL | Ação Penal | Nulidade | Cerceamento de Defesa
DIREITO PROCESSUAL PENAL | Ação Penal | Nulidade



    DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, está assim ementado:     “APELAÇÃO CRIMINAL – Crimes Sexuais – Estupro de vulnerável (artigo 217-A, c.c. artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal) – PLEITO DE NULIDADE AUSÊNCIA DE COMPROMISSO PARA OITIVA DA TESTEMUNHA ASSISTENTE TÉCNICA DA DEFESA. Inobservância dos preceitos legais. Inocorrência. Não demonstração do prejuízo ocorrido.     ILEGALIDADE DA ILICITUDE DAS ESCUTAS AMBIENTAIS. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro, não afronta a Constituição, pelo que deve ser rejeitada a pretensão de anular todo conteúdo probatório Recurso da Defesa – Pugna pela absolvição diante da insuficiência probatória e inexistência do crime – Impossibilidade – Nos crimes contra a liberdade sexual, quase sempre praticados sem testemunhas presenciais, a palavra da vítima é de amplo valor probatório, sobretudo se corroborada por todos os outros elementos de convicção contidos nos autos.     Recurso parcialmente provido.”     A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.     Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se insuscetível de conhecimento.     Cumpre ressaltar, desde logo, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem enfatizado, a propósito da questão pertinente à transgressão constitucional indireta, que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, hipóteses em que também não se revelará admissível o recurso extraordinário (AI 165.054/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 174.473/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 182.811/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 188.762-AgR/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – AI 587.873-AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – AI 610.626-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AI 618.795-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 687.304-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 701.567-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AI 748.884-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 832.987-AgR/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 236.333/DF, Red. p/ o acórdão Min. NELSON JOBIM – RE 599.512- -AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).     Cabe assinalar, nesse contexto, a propósito da alegada violação  ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial emanada desta Suprema Corte, firmada na análise desse particular aspecto no qual se fundamenta o recurso extraordinário em causa, tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal.     Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “O devido processo legal – CF, art. 5º, LV – exerce-se de conformidade com a lei” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria  a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária:     “’DUE PROCESS OF LAW’ E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.     – A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes.”     (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)     “– Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.”     (AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)     “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição.     Agravo regimental improvido.”     (AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)     Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o Tribunal “a quo” – teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.     Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).     É por essa razão – ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei):     “A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.”     (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)     “E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (...).”     (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)     Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou:     “A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.”     (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)     Cumpre acentuar, por relevante, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo:     “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei)     Desse modo, considerados os aspectos que venho de referir, o fato é que a postulação recursal, no ponto, encontra obstáculo de ordem técnica na jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante resulta claro de decisão, que, emanada desta Corte, reflete, com absoluta fidelidade, o entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Tribunal:     “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos artigos 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV e 93, IX, da Constituição.     Agravo regimental improvido.”     (AI 437.201-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)     Impõe-se observar, por necessário, que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário.     Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a controvérsia jurídica objeto deste processo, dirimiu a questão com fundamento em legislação infraconstitucional, circunstância esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo.     Cumpre assinalar, ainda, no tocante às demais alegações, que não se revela cabível proceder, em sede recursal extraordinária, a indagações de caráter eminentemente probatório, especialmente quando se busca discutir elementos fáticos subjacentes à causa penal.     No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo.     Essa pretensão sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.     Não custa enfatizar, consoante adverte o magistério da doutrina (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Recursos no Processo Penal”, p. 269/270, item n. 176, 1996, RT), que o reexame dos fatos e das provas constitui tema estranho ao âmbito de atuação do recurso extraordinário (Súmula 279/STF), ainda que se cuide, como no caso, de matéria de índole penal.     A mera análise do acórdão recorrido demonstra que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, sustentou as suas conclusões em dispositivos de ordem meramente legal e em aspectos fático-probatórios:     “A nulidade do processo por não ter a testemunha Andréia Calçada, assistente técnica da defesa, por não ter sido compromissada, deixo de tecer profundos comentários, vez que tal questão já foi espancada pelos fundamentos constantes da respeitável sentença que devem, aqui, subsistir incólumes:     …..........................................................................................     Ao contrário do sustentado pela i. Combativa defesa, a oitiva de Andréia Calçada foi realizada nos moldes previstos no artigo 159, § 5º, II do Código de Processo Penal, ou seja, na qualidade de assistente técnica da defesa, sendo, portanto, dispensável o compromisso.     De acordo com o Código de Processo Penal, as pessoas ouvidas em juízo são: o acusado (interrogatório), o ofendido (art. 201), os peritos, intérpretes e assistentes técnicos (art. 159, § 5º e inciso II), e as testemunhas (art.202).     Ora, exige-se da testemunha, como medida preliminar ao depoimento, o compromisso de dizer a verdade quando verificada a inexistência de impedimento, nos moldes do artigo 203 do Código de Processo Penal.     Ainda que se considerássemos necessário o compromisso, o que se admite apenas à guisa de argumentação, ‘a omissão dessa formalidade, não essencial, constitui mera irregularidade que não vicia o depoimento’, conforme leciona o jurista Júlio Fabbrini Mirabete. (Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial: atualizado até julho de 2003. 11º ed. São Paulo: Ed. Atlas. ,2003, p. 561).’     …..........................................................................................     No caso vertente, o apelante não se desvencilhou do dever de demonstrar ou mesmo apontar a existência de prejuízo.     …..........................................................................................     Ademais, pelo que se dessume da prudente leitura da sentença, nada obstante o Juízo singular tenha se referido à gravação ambiental quando da deliberação das provas, o resultado do julgamento não se lastreou apenas no referido meio probatório, tendo havido análise sistemática, em cognição exauriente, de todos os elementos de convicção aportados aos autos, a exemplo da testemunhal e documental.     …...................................................................................................     A materialidade do crime está demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 04/05), avaliação psicológica e complementar (fls. 214/219) e, prova produzida nos autos.     …...................................................................................................     A vítima, (...), ouvida em juízo, confirmou os fatos descritos na inicial acusatória. Relatou que, certo dia, estava penteando o cabelo quando seu padrasto, (...), lhe perguntou sobre o que era sexo. Como respondeu que não sabia, ele pediu para deitar-se na cama e começou a acariciá-la, beijá-la, bem como praticou nela sexo oral. Em seguida, ele também fez que ela praticasse sexo oral nele. Contou, ainda, que em outro evento (...) tentou penetrar o pênis em seu ânus. Disse que, por diversas vezes, ia dormir e no dia seguinte acordava sem calcinha. Afirmou que tais fatos ocorriam quando sua mãe estava mexendo no computar, passando roupa, quando ele as levava à pizzaria. Relatou, também, que certo dia o seu padrasto levou ela e sua irmã para comprar pizza, quando estavam no carro ele ordenou que, uma de cada vez, fosse para o banco da frente a fim de passar a mão nelas e beijá-las. Disse, ainda, que um dia estava brincando com uma amiga e lhe contou o ocorrido, oportunidade em que ela lhe falou que tal conduta estava errada. Na época não sabia que aquilo era errado, pois (...) afirmava que aquilo era normal, bem como que todos procediam daquela forma. Após sua mãe tomar conhecimento dos fatos, ela conversou com seu padrasto, porém, achava que sua mãe não acreditou no que lhe contou (...).     …...................................................................................................     No mesmo sentido foi o depoimento da vítima, (...), a qual, ouvida em juízo, confirmou os fatos narrados por (...). Acrescentou que (...) as acariciava na vagina e no peito, bem como que, por diversas vezes, ela ‘tocou’ o pênis dele. Disse que os abusos eram mais frequentes com (...). Manifestou o desejo de não manter o sobrenome do pai. Afirmou que sente raiva de (...), pois sua família sofreu muito por causa dele (fls. 493 – sistema audiovisual).     A testemunha, (...), genitora das vítimas, informou que se casou com (...) em 2008, sendo que em abril de 2009 adotaram (...). Disse que em julho do mesmo ano, ouviu um grito quando suas filhas conversarem com a amiga (...) no quarto, que foi ver o que estava acontecendo, foi quando suas filhas, com expressão amendontrada, disserem que (...) havia ‘mexido com elas’. Elas contaram que (...) fazia sexo oral com elas, mandando que elas o lambessem e vice-versa e ensinando-as a dar beijo de língua. Segundo elas, isso acontecia quando saia para dar aulas à noite. Disse que procurou uma psicóloga e no mesmo dia interpelou (...) sobre os fatos, mas ele negou. Afirmou que não se separou dele naquela ocasião porque tinha medo de perder sua filha (...), pois ainda não tinha a guarda definitiva dela(...)'' Disse que o interpelou, e após mentir que se ele assumisse a verdade continuaria o relacionamento, ele disse que "ninguém melhor do que o pai para ensinar essas coisas às filhas." Em outra oportunidade, quando ele voltou à sua casa para pegar as coisas dele, admitiu novamente e acabou gravando a conversa. Não pretendia registrar ocorrência, porque não tinha como provar, mas ficou sabendo por uma sobrinha, que (...) havia abusado também da filha de uma ex-namorada, então resolveu fazê-lo(...).     …...................................................................................................     A delegada de polícia, (...), ouvida a fls. 435, relatou: ‘Foi bastante difícil porque as meninas estavam muito receosas em falar. Depois de algum tempo, começaram a falar. Relataram coisas horríveis.[...] (...) me contou que em dada oportunidade, o padrasto, pessoa de quem gostava muito, lhe perguntou se sabia o que era sexo. Quando ela respondeu que não, ele disse que lhe ensinaria e a partir daí passou a praticar com ela atos libidinosos. Pela forma como ela me contou, não tive nenhuma dúvida sobre a ocorrência dos fatos, já que ela me relatou algumas coisas sobre a anatomia masculina que só teria condições de saber se tivesse vivenciado aquilo. Relatou, ainda, que depois que sua irmã (...) chegou, os atos passaram a ser praticados com as duas, sendo uma na presença da outra’     …...................................................................................................     (...), inquirida a fls. 262, disse que a filha de (...), certa vez, lhe contou que o réu havia abusado dela, mas que não presenciou os fatos. Afirmou que comentou isso com (...), prima das vítimas, depois de saber que elas também teriam sido vítimas de abuso.     Este é o material probatório colacionado aos autos.     E, adentrando em sua análise, verifico que inexistem dúvidas quanto à ocorrência do episódio de violação sexual descrito na inicial acusatória e sua respectiva autoria.     As vítimas (...) e (...), bem descreveram a dinâmica dos fatos, de forma segura e coerentes, narrando os abusos praticados pelo acusado, durante longos cinco anos de casa, alegaram que em certas oportunidades, quando a mãe saia de casa o réu levava ambas para o quarto, as deitava na cama e praticava nelas sexo oral, lambendo suas vaginas, nádegas, peitos e pernas. Depois, fazia com que as meninas praticassem nele sexo oral e que manuseassem seu pênis.     …...................................................................................................     Por outro lado, não se pode olvidar que o delito foi praticado por pessoa de confiança das vítimas (padrasto e pai adotivo), o que facilitou a investida do réu face a pouca resistência apresentada pelas ofendidas, que ‘sem entender verdadeiramente o que ocorrida, lançaram mão de mecanismos de defesa, adaptando-se e aceitando a situação, ao preço de uma inversão de valores’ (fls. 377). Se isso não bastasse, consta da gravação da conversa entre o réu e a genitora das vítimas que, ao ser questionado sobre a prática dos delitos, ela admitiu os fatos, dizendo que ‘só havia feito duas vezes com as crianças’ (f1s.28), sendo uma delas com (...) e a outra com as duas meninas, quando brincavam de ‘lutinha’, aproveitando-se desta situação para tocá-las e elas nele, deixando a entender que se referia a suas partes íntimas.”     Vê-se, portanto, que a pretensão deduzida no apelo extremo pela parte recorrente revela-se processualmente inviável.     Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere, por ser este manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III).     Publique-se.     Brasília, 05 de agosto de 2019. Ministro CELSO DE MELLO Relator



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
  Gestor: Seção de Atendimento Última atualização: 23/09/2019
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