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Brasília, 19 de setembro de 2019 - 09:59
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ARE/1221356 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Classe: ARE
Procedência: SÃO PAULO
Relator: MIN. CÁRMEN LÚCIA
Partes RECTE.(S) - MIGUEL DA LUZ SERPA
RECTE.(S) - ADENILSON PAN D ARCO DE ALMEIDA
ADV.(A/S) - PATRICK MARIANO GOMES
RECDO.(A/S) - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTDO.(A/S) - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Matéria: DIREITO PENAL | Parte Geral | Aplicação da Pena



DECISÃO RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. RECORRENTE MIGUEL: DIREITO PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO PROVIDO. RECORRENTE ADENILSON: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório     1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo qual se negou provimento ao recurso de apelação dos recorrentes, mantendo integralmente a sentença condenatória fixando, para Miguel da Luz Serpa, a pena de sete anos, três meses e três dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de dezesseis dias-multa, e para Adenilson Pan D'Arco de Almeida, a pena de seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de quatorze dias-multa, pela prática do crime descrito no § 1° do art. 158 do Código Penal (fls. 176-182, e-doc. 2).     Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 217-219, e-doc. 2).     2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. XLVII e o inc. LIV do art. 5º da Constituição da República (fls. 236-251, e-doc. 2).     3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática da repercussão geral (Agravo no Recurso Extraordinário n. 748.371/MT, Tema 660, e Recurso Extraordinário n. 593.818/SC, Tema 150) e pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (fls. 292-294, e-doc. 2).     Os agravantes sustentam que “Trata-se, na espécie, de uso de certidão inidônea para configurar reincidência e maus antecedentes.     A certidão utilizada pela r. juíza na dosimetria da pena aduz que por sentença datada de 05/10/2000 foi a pena extinta ante o seu cumprimento integral em regime aberto. O documento revela, ainda, que essa sentença extintiva transitou em julgado para o Ministério Público na data de 23/10/2000 e, para o acusado Miguel, em 06/11/2000.     Tanto a denúncia ministerial quanto a sentença apelada aduzem que os fatos ocorreram ‘perto do final do ano de 2005’ e suposta vítima (fls. 60) informa que os fatos ocorreram ‘pelo final de 2005’.     Nesse sentido, a certidão de fls. 13 do Apenso, não poderia ter sido considerada para efeito de reincidência, tampouco maus antecedentes, posto que, entre a data (05/10/2000) de extinção da pena daquela contravenção penal (artigos 26, alínea b, c.c. 29, alínea b e 31, alínea b, todos da Lei n° 4.771/65) e a data dos fatos narrados na vertente apelação (final de 2005), transcorreu lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, atraindo, in casu, a incidência do artigo 64, I, do Código Penal” (fl. 304, e-doc. 2).     Asseveram que, “em sede de embargos de declaração, o r. acórdão admite, expressamente, a inidoneidade da certidão de fls. 13 para efeitos de reincidência. No entanto, manteve-a como apta para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes” (fl. 305, e-doc. 2).     Afirmam que, “quanto ao Recorrente Adenilson, haverá de ser aceito o presente Recurso em razão de que a certidão de fls. 29, utilizada como idônea para agravar a pena do Recorrente não traz informação suficiente para tanto.     Da simples leitura consta que o Recorrente foi condenado em 25.10.2005 a 5 anos e 4 meses em regime aberto e que o processo transitou em julgado no ano de 2008. No entanto, não nenhuma informação sobre o que teria levado o processo ao arquivo. Assim, eventual reconhecimento de prescrição poderia levar a não exasperação da pena, o que não é possível determinar.     Assim, é o presente Recurso para seja declarada inidônea a certidão de fls. 29 e desconsiderada para efeito de exasperação da pena” (fl. 250, e-doc. 2).     Requerem “seja conhecido e provido o presente agravo para permitir a apreciação integral do recurso extraordinário” (fl. 327, e-doc. 2).     Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.     Agravo no recurso extraordinário interposto por Miguel da Luz Serpa     4. Razão jurídica assiste ao agravante.     Quanto à dosimetria da pena, o juízo da Primeira Vara da Comarca de Cerqueira César/SP decidiu:     “Com relação ao réu Miguel, verifico que ostenta duas condenações definitivas, configuradoras de reincidência, pois com trânsito em julgado em 06.11.2000 e o 30.03.2001 (fls. 13 e 19 do apenso). Tomo uma como maus antecedentes para fixar a pena-base pouco acima do mínimo legal, em 04 anos e 08 meses de reclusão e 11 dias-multa, o unitário fixado no mínimo legal.     Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, de modo que majoro a pena em 1/6, atingindo 05 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, e 12 dias-multa.     Na terceira fase, presente a causa de aumento do § 1°, do art. 158, uma vez o que o crime foi cometido por duas pessoas, impondo-se a elevação da reprimenda em 1/3, que atinge 07 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão, e 16 dias-multa, a qual torno definitiva” (fl. 341, e-doc. 1).     Ao negar provimento à apelação criminal da defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou correta a dosimetria da pena fixada em primeira instância, inclusive quanto à valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes para exasperação da pena-base:     “Com relação ao apelante Miguel, detentor de maus antecedentes e reincidente (fls. 13 e 19 dos autos em apenso), justificou-se o aumento da reprimenda nas primeiras fases, bem como na terceira fase em mais 1/3 (um terço), pela presença da causa de aumento do artigo 158, § 1°, do Código Penal, uma vez cometido o delito por duas pessoas.     Também em relação ao apelante Adenilson, correta a elevação de sua pena-base em razão de maus antecedentes (fls. 29 dos autos em apenso). Já na terceira fase, é de ser mantido o aumento em 1/3 (um terço), pela presença da causa de aumento de pena do artigo 158, §1°, do Código Penal, uma vez cometido o delito por duas pessoas” (fl. 181, doc. 2).     Já no julgamento dos embargos de declaração, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu:     “Trata-se de embargos de declaração opostos por Miguel da Luz Serpa e Adenilson Pan D'Arco de Almeida, alegando ter ocorrido omissão e erro quando da lavratura do acórdão de fls. 460/466, com a finalidade de prequestionamento de ofensa à Lei Federal.     Afirmam os embargantes não ter sido apreciado o pedido de afastamento da reincidência, uma vez que a certidão de fls. 13 do apenso próprio não reúne as características necessárias a configurá-la.     É o relatório.     Passo a fundamentar meu voto.     Os embargos de declaração devem ser conhecidos, pois opostos no prazo legal.     No caso dos autos, a alegação é de omissão e erro.     Porém, após a leitura de suas razões e argumentos, verifica-se que os embargantes pretendem, na realidade, rediscutir a matéria já decidida.     As certidões de fls. 13 e 19 do apenso foram utilizadas para elevar a pena aplicada ao embargante Miguel em razão da existência de maus antecedentes e reincidência, respectivamente.     Assim, embora a certidão de fls. 13 não esteja apta a configurar a reincidência, pois diz respeito à prática de contravenção penal, cujo trânsito em julgado da extinção da pena se deu provavelmente há mais de 5 (cinco) anos do cometimento do crime deste processo, autoriza a elevação da pena-base em razão dos maus antecedentes. (…).     A reincidência, por sua vez, restou devidamente caracterizada pela certidão de fls. 19 do apenso, que trata da prática de crime previsto no art. 161, § 1°, inciso II, do Código Penal, cujo acórdão transitou em julgado em 2001, não havendo omissão ou erro a ser corrigido.     Por fim, o v. acórdão não desrespeitou dispositivo ou princípio constitucional algum, nem contrariou Lei Federal.     Desta forma, REJEITO os embargos de declaração opostos, mantendo integralmente os termos do v. acórdão prolatado pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo” (fls. 218-219, e-doc. 2).     5. A condenação do recorrente Miguel da Luz Serpa transitada em julgado há mais de cinco anos foi utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes.     6. Embora este tema esteja pendente de julgamento em repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tema 150), acato a orientação majoritária em respeito ao princípio da colegialidade, considerando ser o entendimento majoritário desta Segunda Turma, firmado por maioria, no sentido de que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes (Habeas Corpus n. 130.613/RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli):     “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).     Em sessão de julgamento de 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou:     “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 130.500/RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 18.12.2015).     Confiram-se também os julgados a seguir:     “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Pena extinta há mais de cinco anos. Afastamento de maus antecedentes. Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. 3. Agravo desprovido” (HC n. 152.022 AgR/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.2.2019).     “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).     “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017).     Agravo no recurso extraordinário interposto por Adenilson Pan D'Arco de Almeida     7. Razão jurídica não assiste ao agravante.     8. Diferente da situação do primeiro recorrente, não há vício a ser sanado na via recursal. No caso, as alegações apresentadas esbarram na impossibilidade de exame da matéria fática e porque a apreciação do pleito recursal demandaria análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal), além, reitere-se de reexame do conjunto fático-probatório constante do processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:     “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSA PERÍCIA. ARTIGO 343 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA  CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE.  PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA. COMPETÊNCIA. PODER LEGISLATIVO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.142.524-AgR/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.6.2019).     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 4. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.026.544-AgR/BA, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.3.2019).     Nada há a prover quanto às alegações do agravante.     9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário de Miguel da Luz Serpa (§ 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao juízo da Primeira Vara da Comarca de Cerqueira César/SP que, afastando a utilização das condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes, realize novo cálculo da pena.     Nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo de Adenilson Pan D'Arco de Almeida (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).     Publique-se.     Brasília, 5 de agosto de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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