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Brasília, 21 de setembro de 2019 - 10:47
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HC/173917 - HABEAS CORPUS

Classe: HC
Procedência: DISTRITO FEDERAL
Relator: MIN. GILMAR MENDES
Partes PACTE.(S) - BRUNO BERNINI
IMPTE.(S) - WILLEY LOPES SUCASAS
COATOR(A/S)(ES) - RELATOR DO HC Nº 398.653 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INTDO.(A/S) - JOAO RAFAEL FERREIRA AUGUSTO
PROC.(A/S)(ES) - DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
Matéria: DIREITO PROCESSUAL PENAL | Liberdade Provisória
DIREITO PENAL | Parte Geral | Aplicação da Pena



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Willey Lopes Sucasas e outro, em favor deBruno Bernini, contra decisão monocrática de Ministro Relator do STJ, nos autos do HC 395.653/SP.     Colho da decisão impugnada:     “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão que proveu parcialmente a apelação defensiva.     Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material, às penas de 8 anos de reclusão, em regime fechado, e 1.200 dias-multa.     O Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo da defesa para absolver o paciente da imputação prevista no art. 35, da Lei de Drogas, mantendo os demais termos da condenação.     Alega o impetrante que não poderia ter sido decretada de ofício pelo órgão colegiado a execução provisória da pena e a expedição do mandado de prisão, em desfavor do paciente, tendo em vista que seriam opostos embargos de declaração em face do acórdão proferido na origem.     Aduz que, "no caso dos autos, a liberdade do Paciente jamais foi objeto de qualquer impugnação ou insurgência ministerial, ou seja, o benefício concedido ao paciente (aguardar o trânsito em julgado em liberdade) TORNOU-SE IMUTÁVEL PELA PRECLUSÃO CONSUMATIVA RECURSAL" (fl. 12).     Destaca que, com a absolvição do paciente do delito de associação para o tráfico, é devida a redução da pena mediante a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06.     Requer o impetrante, em síntese, a expedição de salvo-conduto ou, se for o caso, a expedição do alvará de soltura, para que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação; a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Droga e o estabelecimento do regime prisional mais brando.     Deferida parcialmente a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ. De acordo com as informações encaminhadas pelo Tribunal de origem, às fls. 146/147, a defesa opôs embargos de declaração, o qual estaria pendente de análise.     É o relatório.” (eDOC 9, p. 177)     No STJ, a ordem foi parcialmente concedida “para garantir ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o esgotamento recursal da instância ordinária e fixar o regime prisional semiaberto.” (eDOC 9, p. 186)     Nesta Corte, a defesa afirma que o paciente tem direito ao redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Pede que seja fixado o regime inicial aberto e seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.     É o relatório.     Decido.     Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.     Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.     Frise-se que a decisão impugnada foi proferida em outubro de 2017, há quase dois anos, portanto, de modo a evidenciar verdadeiro conformismo do impetrante com seu teor.     Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso.     Na espécie, o paciente foi preso em flagrante, quando o veículo em que estava foi interceptado pela Polícia Federal e, com os integrantes, encontrada a quantidade de 19g de ecstasy e 75 subdivisões de outra substância que, segundo o TJSP, não constava da lista da ANVISA. (eDOC 8, p. 4)     Condenados por infração aos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, foram absolvidos, em sede de apelação, do delito de associação ao tráfico. (eDOC 8)     Ao negar o redutor, registrou o TJSP:     “A redução hoje admitida pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente “não se dedique às atividades criminosas”.     Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da República. Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico. A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais.     No âmbito desta Colenda Câmara, registrou o preclaro DES. LUIZ ANTONIO CARDOSO por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 0036916-89.2011.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 30 de julho de 2013), que “essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder”.     A lei atual trouxe tratamento distinto para quem oferece droga a pessoa de seu relacionamento sem objetivo de lucro a rigor, traficante de entorpecentes: § 3º do mesmo artigo 33. Ora, também se reserva tratamento diferenciado no § 4º, pois o redutor se dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1º do artigo 33 quando o agente atua sem ter o lucro por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e desagregadora propagação narcótica como meio de vida.     É assim que se deve considerar a exigência de “não se dedicar às atividades criminosas” (terceira figura dos pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem procura obter vantagem financeira através do mercadejo de substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade criminosa: presta o torpe serviço para alguém, faz a deplorável intermediação para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear investidas delituosas n'outros setores do submundo. Convenhamos ser fenômeno de extrema raridade o traficante que age solitariamente.     Se se der outra interpretação ao dispositivo em apreço, de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os demais requisitos, haverá incontornável discrepância com outras normas da mesma Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por exemplo, a descrição típica de seu artigo 37 (mero informante).     No caso concreto, Bruno, Matheus Luan e João Rafael foram detidos na posse de vultosa quantidade de substância clandestina com alta potencialidade lesiva [63 (sessenta e três) comprimidos de ecstasy pesando 19g (dezenove gramas)], com destino certo: promover a perigosíssima difusão em rotineiras festas desvirtuantes, que nada têm de lúdicas. Tudo isso desautorizava, sem dúvida, a outorga da benesse aos irrogados”. (eDOC 8, p. 12-14)     Da leitura do excerto acima, verifica-se que foi negado o redutor ao paciente, apenas porque, no entender do TJSP, a mercância é incompatível com referida redução.     E mais: a quantidade, a que se refere o Tribunal como vultosa, foi de 63 comprimidos, no total de 19 gramas. Com efeito, não é pouco, mas está longe da vultosidade apontada pelo TJSP.     Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.     Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).     Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:     “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)     Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).     Dito isso, reputo teratológico o fundamento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que, se vendido o psicotrópico, deve ser negado àquele que vendeu o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.     In casu, não há provas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção advinda da fecundidade da mente do julgador.     Ante o exposto, concedo a ordem, a fim de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas à fração de 2/3 (dois terços) e fixar o regime inicial aberto, afastada, assim, a hediondez do crime.     Determino ao Juízo de primeiro grau que, refeita a dosimetria, avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.     Publique-se. Comunique-se com urgência.     Brasília, 12 de agosto de 2019. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
  Gestor: Seção de Atendimento Última atualização: 21/09/2019
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