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Brasília, 21 de setembro de 2019 - 16:20
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RHC/156356 - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS

Classe: RHC
Procedência: DISTRITO FEDERAL
Relator: MIN. CELSO DE MELLO
Partes RECTE.(S) - ANTONIO AUDILEI DA SILVA DA COSTA
PROC.(A/S)(ES) - DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
RECDO.(A/S) - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
RECDO.(A/S) - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Matéria: DIREITO PENAL | Crimes Previstos na Legislação Extravagante | Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas | Tráfico de Drogas e Condutas Afins
DIREITO PENAL | Parte Geral | Aplicação da Pena



    DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:     “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU ENVOLVIDO COM O CRIME ORGANIZADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. NÃO RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.     1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe ‘habeas corpus’ substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.     2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).     3. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos (3.377,90 Kg de maconha e 101,2kg de fenacetina), assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente possui envolvimento com organização criminosa, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de ‘habeas corpus’. Precedentes.     4. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.     5. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).     6. O não reconhecimento do tráfico privilegiado inviabiliza o afastamento do caráter hediondo do delito, nos moldes decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS.     7. ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”     (HC 429.346/MS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS – grifei)     Busca-se, nesta sede recursal, “(…) seja conhecido o remédio constitucional e, no mérito, reconhecida a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, como também seja abrandado o regime inicial para o aberto, como também substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e afastada a hediondez do delito”.     A parte ora recorrente alega, em síntese, para justificar sua pretensão, o que se segue:     “Vislumbra-se que o Superior Tribunal de Justiça, ‘a priori’, não constatou a existência de constrangimento ilegal, por entender que a análise do pedido ensejaria o revolvimento  de todo o conjunto probatório amealhado durante a instrução criminal probatória, o que é vedado na via estreita do ‘Habeas Corpus’.     Ocorre, todavia, que há diversos julgados dos Tribunais Superiores sobre a conclusão equivocada dos Tribunais inferiores quando demonstrado o evidente constrangimento ilegal, diante do preenchimento de todos os requisitos legais para a aplicação do tráfico privilegiado (...):     …...................................................................................................     ‘In casu’, verifica-se que está patente a flagrante ilegalidade a qual o Paciente se vê submetido, já que o não reconhecimento da diminuta prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pelas instâncias ordinárias, baseou-se na quantidade da droga apreendida e no ‘modus operandi’ do crime, o que ensejou a presunção de que ele estava envolvido com o crime organizado.     …...................................................................................................     Certo é que, com o acolhimento do pleito anterior, a pena restará cominada em ‘quantum’ inferior a quatro anos, razão pela qual é plenamente cabível o abrandamento do regime inicial prisional para o aberto.     …...................................................................................................     Além disso, também não haverá óbice para a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, tendo em vista que, após o reconhecimento do tráfico privilegiado e consequente redimensionamento da pena, esta restará fixada em ‘quantum’ inferior a 04 (quatro) anos.” (grifei)     O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus”, fazendo-o em parecer que está assim ementado:     “Processo Penal. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Tráfico de drogas. Pleito de diminuição da pena, afastamento da hediondez do delito, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.     1. O TJMS ressaltou que o ‘modus operandi’ do delito revelou envolvimento do paciente com organização criminosa, o que impede a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.  2. Mantida a negativa de aplicação daquela causa especial de diminuição de pena, fica impossibilitado o afastamento da hediondez do delito. 3. A elevada quantidade de drogas fundamentou adequadamente a fixação do regime inicial fechado. 4. Fixada a pena acima de 4 anos, não é possível sua substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). 5. Pelo desprovimento.” (grifei)     Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal ora deduzida. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República.     É que eventual análise da alegada inexistência de elementos probatórios capazes de demonstrar a dedicação do recorrente a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa demandaria necessário reexame de fatos, o que não se admite nesta sede excepcional.     Impõe-se observar, por relevante, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste recurso constitucional.     A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).     Com efeito, a pretensão da parte recorrente, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 96.820/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 129.811/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.):     “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º,  DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA.     1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.     2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de ‘habeas corpus’, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes.     3. Ordem denegada.”     (HC 129.360/MT, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)     “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA.     1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de ‘habeas corpus’ em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber).     2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do ‘habeas corpus’ em substituição à ação de revisão criminal (RHC 119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827- -MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).     3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em ‘habeas corpus’, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).     4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, ‘Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o ‘habeas corpus’ não comporta. Não há que se falar em ‘bis in idem’, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido’ (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).     5. Agravo regimental a que se nega provimento.”     (HC 141.167-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)     Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):     “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”     (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)     A análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela parte recorrente, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198, v.g.).     Vê-se, bem por isso, que se revela inviável, em consequência, a apreciação dos pedidos sucessivos formulados nesta sede recursal (o reconhecimento do alegado direito subjetivo do ora recorrente de sofrer a execução da pena em regime aberto, a pretendida conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos e o afastamento do caráter hediondo do delito), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pedido anterior.     Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a este recurso ordinário divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em exame.     Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.     2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.     Publique-se.     Brasília, 11 de fevereiro de 2019. Ministro CELSO DE MELLO Relator



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
  Gestor: Seção de Atendimento Última atualização: 21/09/2019
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