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Brasília, 9 de abril de 2020 - 02:50
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RE/1133979 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Classe: RE
Procedência: DISTRITO FEDERAL
Relator: MIN. LUIZ FUX
Partes RECTE.(S) - MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
RECDO.(A/S) - ANA LUCIA PEREIRA DE MELO
RECDO.(A/S) - CHRISTIANNO NOGUEIRA ARAUJO
ADV.(A/S) - WALTER JOSE FAIAD DE MOURA
Matéria: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Atos Administrativos | Improbidade Administrativa | Violação aos Princípios Administrativos



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.     Decisão: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:     “AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA MORALIDADE. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO DE PARENTE. INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DOLO GENÉRICO. REGULAMENTOS INTERNOS. ROL TAXATIVO. LIMITAÇÃO DE PARENTE POR AFINIDADE ATÉ O SEGUNDO GRAU, NOS TERMOS DO CÓDIGO CIVIL. REGRA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE EM SITUAÇÃO ANÁLOGA DE INELEGIBILIDADE ELENCOU PARENTES POR AFINIDADE APENAS ATÉ O SEGUNDO GRAU. PARECERES JURÍDICOS QUE DESCONSIDERAVAM QUE O CÔNJUGE DO TIO FOSSE ALCANÇADO PELA SÚMULA VINCULANTE Nº 13. ATO NORMATIVO DA MESA DA CÂMARA LEGISLATIVA. ROL TAXATIVO QUE NÃO ELENCAVA COMO IMPEDIDA CÔNJUGE DO TIO. ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/93. EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA, IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. EXONERAÇÃO A PEDIDO DEPOIS DE NOVAS ORIENTAÇÕES DA CASA E ANTES DO INGRESSO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. MANIFESTAÇÃO EM JUÍZO DA CÂMARA LEGISLATIVA DE A NOMEAÇÃO TER SEGUIDO OS REGULAMENTOS NORMATIVOS INTERNOS. INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS: CONDUTA ILÍCITA, ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA, ELEMENTO VOLITIVO, CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Segundo a teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante de prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Na espécie dos autos, não há que se falar em carência do interesse de agir. 2. A legitimidade consiste em uma das condições da ação. Nesse passo, são legitimados processuais aqueles inseridos na mesma relação jurídico-processual decorrente diretamente da pretensão aclamada. No caso dos autos, visam os intérpretes, seja no âmbito judicial ou administrativo, impedir que o agente público, a despeito de não nomear diretamente parente seu, tenha a capacidade de influir nessa nomeação, tanto é que veda-se também o nepotismo cruzado. 3. A inépcia da petição inicial só se caracteriza quando presente qualquer uma das condições declinadas no § 1º do art. 330 do NCPC. Nesse sentido, havendo causa de pedir compreensível, pedido certo formulado, fatos narrados determinando conclusão lógica, não há de ser considerada inepta a petição inicial. Desse modo, a inicial só padecerá de inépcia quando nela não deduzidas as razões pelas quais foi ajuizada a demanda, nem os fatos ensejadores do pedido, o que não foi o caso dos autos. 4. Na espécie, não há que se falar em nulidade da citação, porquanto houve manifestação da Câmara Legislativa nos autos, inclusive com orientação favorável aos apelantes. 5. Em 2008, o Supremo Tribunal Federal, visando solucionar a divergência, consolidou a Súmula Vinculante nº 13, que possui o seguinte teor: ‘A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal’. 6. Prevalece o entendimento de que a prática de nepotismo configura grave ofensa aos princípios da administração pública, em especial aos princípios da moralidade e da isonomia, enquadrando-se, dessa maneira, no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Nesse aspecto, a Corte Cidadã sustenta que a nomeação de parentes para ocupar cargos em comissão, ainda que ocorrida antes da publicação da Súmula vinculante nº 13, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/92, sendo despicienda a existência de regra explícita de qualquer natureza acerca da proibição. (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1386255/PB, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2014). 7. Muito embora a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração pública dependa da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu, não se há exigência do dolo específico para sua tipificação. 8. Conforme dogmática do art. 21 da lei de improbidade, as sanções aplicadas independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento. 9. No caso da Súmula vinculante nº 13, mesmo sem a edição de lei formal e dada a carência de decreto regulamentar do Executivo para explicitar seus efeitos, como ocorre com as leis formais, mostra-se patente a edição de atos regulamentares internos, como os atos da Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal, que orientam e fornecem parâmetros de qual caminho seguir, face à existência de um grau técnico mais dificultoso quanto à interpretação da matéria, que, na hipótese, decorreu de pareceres jurídicos e consequente edição dos atos normativos da Mesa Diretora. 10. Modernamente, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio do ato regulamentar (domaine de l'ordonnace). O fundamento não é difícil de conceber: incapaz de criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica, o próprio Legislativo delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função de instituí-la, valendo-se dos especialistas e técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos. 11. No caso em testilha, a despeito de o Julgador a quo ter fundamentado que o ato de nomeação em tela foi proferido depois de 06 (seis) anos da existência da súmula vinculante nº 13, pelos pareceres que embasaram a edição dos normativos internos da Câmara Legislativa para declarar quais cargos estariam afetos ao teor da Súmula Vinculante nº 13, entendia-se que a interpretação do termo ‘cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau’, estava ligada à interpretação estrita do Código Civil, que, segundo se compreendia, não alcançava o ‘cônjuge do tio’. 12. O parágrafo 1º do artigo 1.595 do Código Civil dispõe que ‘o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro’, ou seja, o parentesco por afinidade, na legislação brasileira, limita-se até o 2º grau. 13. Em geral, o ato de improbidade administrativa requer, para a sua configuração, a intencionalidade e a voluntariedade (dolo genérico) - salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa stricto sensu (art. 10) e aos quais (dolosos e culposos) há presunção de lesividade por simetria com o art. 4° da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) - devendo se atentar às regras processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas, no entanto, é imprescindível ação ou omissão e agente público, ainda que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na intencionalidade (dolo) e na voluntariedade. Em princípio, só há lugar para caracterização da improbidade administrativa havendo má-fé. 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de improbidade. O art. 11, de fato, estabelece que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei n° 8.429/92, sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que seria absurdo (STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013). 15. Não há espaço para considerações sobre negligência, imperícia ou imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé, máxime no plano da Administração Pública, em que a conduta ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos descritos no art. 11 são dolosos, compõem uma coletânea de condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé revela a improbidade administrativa em sentido estrito. 16. O direito se projeta para muito além das convicções pessoais de qualquer intérprete, já que a vontade pessoal não goza de permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos, e ainda quando revestidos pela suposta autoridade intelectual dos tribunais, não pode se olvidar do contraditório e dos valores democráticos. 17. Na hipótese dos autos, levando-se em consideração que 1) o conceito de parente por afinidade, nos termos do Código Civil, é aquele até o segundo grau; 2) a Constituição Federal, ao disciplinar as hipótese de inelegibilidade, em razão de parentesco, elencou apenas até o 2º grau; 3) a lacuna jurídica existente, que deixava a cargo dos estudiosos do Direito o alcance do conceito de parente para os fins pretendidos pela súmula vinculante nº 13 - que desencadearam na necessidade de regulamentos internos que orientassem os servidores que fossem tomar posse na Administração Pública; 4) a existência de pareceres jurídicos da Câmara Legislativa do Distrito Federal, que entendiam não ser ‘o cônjuge do tio’ parente que esbarrasse nas normas de nepotismo; 5) os atos normativos da Mesa, que criaram uma lista, em rol taxativo, dos parentes que se encontravam impedidos, nos termos da súmula vinculante em destaque - em que não constava ‘cônjuge do tio’; 6) a evolução gradativa do STF de que, para os efeitos da súmula vinculante nº 13, não se seguia o rígido conceito de parente estabelecido pelo código civil; 7) a assinatura do termo pela segunda requerida, quando da posse, de que não estava elencada no rol de impedimentos acerca do nepotismo, de acordo com o rol anexo, de caráter taxativo; 8) a inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo, consubstanciado em a) conduta ilícita, b) estrita tipificação da conduta praticada, c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao erário, e d) ofensa aos princípios da Administração Pública; 9) a manifestação da Câmara Legislativa, em juízo, no sentido de o ato de nomeação ter seguido a dogmática da Casa aplicado à época; e 10) a exoneração imediata e a pedido - da segunda requerida - após novas consultas jurídicas da Casa e a respectiva edição do ato da Mesa de nº 102/2015, antes mesmo do ingresso da peça ministerial acusatória, é de rigor a reforma da sentença para afastar a existência do ato de improbidade administrativa. 18. Recurso conhecido e provido." (Doc. 10, fls. 61-66)     Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 37, caput e § 4º, da Constituição Federal, bem como à Súmula Vinculante 13 do STF.     É o relatório. DECIDO.     O recurso não merece prosperar.     Ab initio, verifica-se que o acórdão ora recorrido, ao apreciar a conduta imputada ao réu para aferir a pratica de ato de improbidade, decidiu com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 8.429/1992), cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal.     Demais disso, o Tribunal a quo, ao analisar a tipificação da conduta do réu na Lei de Improbidade Administrativa, entendeu pela “inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo”, o que ensejou o afastamento da aplicação de sanção.     Assim, acolher a pretensão da parte agravante e divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no presente caso, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.     Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe à discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF.     Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Nesse sentido:     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 21.2.2017. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, quanto à inexistência, no caso, da prática de nepotismo, seria necessário o reexame de fatos e provas. Incidência da Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.” (ARE 919.655-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 13/6/2017).     Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF:     “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.     A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).     Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).     A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 137-138)     Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que conduziria à aplicação de sucumbência recursal. Nada obstante, por não ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios no Tribunal a quo, fica impossibilitada a sua majoração, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015.     Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do CPC/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do RISTF.     Publique-se.     Brasília, 29 de maio de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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