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Brasília, 22 de setembro de 2020 - 17:18
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ADPF/237 - MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Classe: ADPF
Procedência: SANTA CATARINA
Relator: MIN. CELSO DE MELLO
Partes REQTE.(S) - PARTIDO DOS TRABALHADORES
ADV.(A/S) - JEAN CHRISTIAN WEISS
INTDO.(A/S) - RELATOR DO RMS N° 32.704 NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Matéria: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Servidor Público Civil | Categorias Especiais de Servidor Público



           DECISÃO: Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, deduzida em caráter incidental, na qual se sustenta que a decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no “Recurso em Mandado de Segurança nº 32.704-SC (2010/0139374-3), nega vigência e eficácia à Emenda Constitucional nº 57/2011 do Estado de Santa Catarina, bem como afronta à independência e harmonia dos Poderes”.            Impõe-se analisar, preliminarmente, se se revela admissível, ou não, em face do contexto ora em exame, a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, considerado o que prescreve o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que assim dispõe:     “Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.” (grifei)            O diploma legislativo em questão, tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte (RTJ 189/395-397, v.g.), consagra o princípio da subsidiariedade - ou, como sustenta LUÍS ROBERTO BARROSO (“O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 312, item n. 3.1.2, 5ª ed., 2011, Saraiva), regra da subsidiariedade -, que rege a instauração do processo objetivo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, condicionando, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor:     “- O ajuizamento da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), a significar que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP.     A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir - impedindo, desse modo, o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental - revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse ‘writ’ constitucional.     - A norma inscrita no art. 4º, § 1º da Lei nº 9.882/99 - que consagra o postulado da subsidiariedade - estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de admissibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à observância de um inafastável requisito de procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.”             (RTJ 184/373-374, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)            Na realidade, a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados.            Como precedentemente enfatizado, o princípio da subsidiariedade - que rege a instauração do processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental - acha-se consagrado no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que condiciona, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.            Trata-se de requisito de procedibilidade que pode ser validamente instituído pelo legislador comum, em ordem a condicionar o exercício do direito de ação, sem que a fixação de tais requisitos condicionantes caracterize situação de inconstitucionalidade.            O legislador, ao dispor sobre a disciplina formal desse novo instrumento processual, previsto no art. 102, § 1º, da Carta Política, estabeleceu, no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que não será admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental, “quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade” (grifei).            É claro que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade.            Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode - e não deve - ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República.            Se assim não se entendesse, a indevida aplicação do princípio da subsidiariedade poderia afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição.            Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar (e tem interpretado!) a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização da nova ação constitucional possa, efetivamente, prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público.            Essa, porém, não é a situação que se registra na presente causa, eis que o ora argüente dispõe de meio processual idôneo, capaz de afastar, de maneira efetiva e real, a situação de suposta lesividade que por ele é ora denunciada neste processo.            É de registrar que o Estado de Santa Catarina, valendo-se da medida de contracautela fundada tanto na Lei nº 8.437/92 quanto na Lei nº 12.016/09, conseguiu paralisar, em parte, a eficácia do ato que ordenava, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, a realização imediata de sessão destinada a escolher magistrado para efeito de provimento de cargo de Desembargador naquela Corte estadual (SL 525/SC, Rel. Min. CEZAR PELUSO).            De outro lado, também se mostra possível a utilização de medidas cautelares, no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, relativamente aos embargos de declaração já opostos ao acórdão com que aquela Alta Corte judiciária negou provimento a recursos de agravo deduzidos pelo Estado de Santa Catarina, por Jânio de Souza Machado e por Henry Goy Petry Júnior e outros.            Cabe acentuar, ainda, que, mesmo em sede de recurso extraordinário, tornar-se-á processualmente lícito, à parte sucumbente, valer-se de instrumentos cautelares destinados a neutralizar a lesividade (supostamente) provocada pelo ato judicial impugnado, inibindo e obstando, assim, a produção de efeitos pretensamente lesivos gerados pela decisão questionada.            Essa possibilidade, que não é meramente teórica, encontra fundamento em iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 198/893, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - AC 2.181-QO/GO, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - AC 2.902-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):     “MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - PRETENDIDA OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO JÁ ADMITIDO PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL INFERIOR - PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS AO ACOLHIMENTO DESSA POSTULAÇÃO CAUTELAR - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA - DESNECESSIDADE DA CITAÇÃO DA PARTE REQUERIDA - INAPLICABILIDADE DO ART. 802 DO CPC - DECISÃO REFERENDADA.     PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS À OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO.     - A concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida com o objetivo de atribuir eficácia suspensiva a recurso extraordinário, exige, para viabilizar-se, a cumulativa observância dos seguintes pressupostos: (1) instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, motivada pela existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, (2) viabilidade processual do recurso extraordinário, caracterizada, dentre outros requisitos, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (3) plausibilidade jurídica da pretensão de direito material deduzida pela parte interessada e (4) ocorrência de situação configuradora de ‘periculum in mora’. Precedentes (RTJ 174/437-438, v.g.). Hipótese em que foram satisfeitos, pela parte requerente, todos os pressupostos necessários ao deferimento da medida cautelar. (...).”            (RTJ 194/494, Rel. Min. CELSO DE MELLO)            Impõe-se ressaltar, bem por isso, o preciso magistério de ALEXANDRE DE MORAES (“Comentários à Lei nº 9.882/99 - Argüição  de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99”, obra coletiva, p. 26/28, item n. 4, 2001, Atlas), cuja análise do princípio da subsidiariedade torna evidente a inadmissibilidade, na espécie, do presente “writ” constitucional:     “A lei expressamente veda a possibilidade de argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.     Obviamente, esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como o ‘habeas corpus’, ‘habeas data’; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ações diretas de inconstitucionalidade genérica, interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade, desde que haja efetividade em sua utilização, isto é, sejam suficientes para evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental causada pelo Poder Público.     .......................................................     Portanto, o caráter subsidiário da argüição de descumprimento de preceito fundamental consiste na necessidade de prévio esgotamento de todos os instrumentos juridicamente possíveis e eficazes para fazer cessar ameaça ou lesão a preceito fundamental.     .......................................................     Exige-se, portanto, para a argüição de descumprimento de preceito fundamental, o esgotamento das vias judiciais ordinárias. Conforme salienta Konrad Hesse, em situação análoga do recurso constitucional alemão, ‘essa prescrição contém um cunho do princípio geral da subsidiariedade do recurso constitucional, que na jurisprudência recente ganha significado crescente. Segundo isso, o recurso constitucional só é admissível se o recorrente não pôde eliminar a violação de direitos fundamentais afirmada por interposição de recursos jurídicos, ou de outra forma, sem recorrer ao Tribunal Constitucional Federal.     Somente, de forma excepcional, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar a exigência do prévio esgotamento judicial, quando a demora para o esgotamento das vias judiciais puder gerar prejuízo grave e irreparável para a efetividade dos preceitos fundamentais.” (grifei)             Cabe destacar, neste ponto, o magistério da doutrina (FÁBIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Comentários à Lei nº 9.882, de 03/12/1999”, p. 164/169, 2004, Lumen Juris; WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99, obra coletiva, p. 225, item n. 7, 2001, Atlas; DANIEL SARMENTO, “Apontamentos sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99, obra coletiva, p. 105, item n. 5, 2001, Atlas; PEDRO ROBERTO DECOMAIN, “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” Revista Dialética de Direito Processual (RDDP), p. 94, item n. 5, novembro/2010,), valendo referir, ante a pertinência de suas observações, o preciso entendimento de DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR (“Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática”, p. 353, 5ª ed., 2011, JusPODIVM):     “(...) De conseqüência, existindo, nas instâncias ordinárias, meio eficaz para afastar, pronta e definitivamente, a lesão a preceito fundamental, não se admitirá a argüição incidental. Mas assevere-se que não basta existir, teoricamente, o meio eficaz, pois é indispensável que ele, necessariamente, se apresente, no caso concreto, eficaz, a ponto de afastar imediatamente a lesão combatida. Vale dizer, não basta o cabimento do mandado de segurança ou da ação popular, se nestes ‘writs’ não for concedida a medida liminar suficiente a sanar, de logo, a lesividade do preceito fundamental.” (grifei)            No caso destes autos, ante a exposição objetiva dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mostra-se evidente, como já referido, que há outros meios processuais - notadamente medidas de contracautela (Lei nº 8.038/90, art. 25) e provimentos cautelares fundados no poder cautelar geral - cuja utilização tornaria possível neutralizar, em juízo, de maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente do ato ora impugnado, o que motivaria a formulação de juízo de incognoscibilidade da própria argüição de descumprimento de preceito fundamental.            Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, não conheceu, quer em sede plenária (ADPF 3/CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - ADPF 18-AgR/CE, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA), quer, ainda, em decisões monocráticas (ADPF 12/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - ADPF 13/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), de argüições de descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam, no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais - tais como o mandado de segurança, a ação direta de inconstitucionalidade (por violação positiva da Carta Política), o “agravo regimental” e o recurso extraordinário (que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito suspensivo), além da reclamação (que igualmente comporta o deferimento de medida liminar) -, todos eles aptos a neutralizar a suposta lesividade dos atos impugnados.            Sabe-se, ainda, em face da regra de competência inscrita no art. 25 da Lei n. 8.038/90, que assiste, ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, o poder de ordenar a suspensão de eficácia da liminar ou, até mesmo, a paralisação das conseqüências decorrentes da concessão do mandado de segurança, sempre que o exame da causa mandamental evidenciar, como no caso, que esta se apóia em fundamento jurídico de natureza constitucional (RTJ 141/719, Rel. Min. SYDNEY SANCHES).            O Pleno do Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, deixou assentado que, “Diante da norma do art. 25, da Lei nº 8.038/1990, a competência para suspender a liminar concedida pelo relator do mandado de segurança, em Tribunal de Justiça, é do Presidente do Supremo Tribunal Federal, se o pedido tiver fundamentação constitucional, ou do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, se a fundamentação do pedido for de nível infraconstitucional” (SS 304-AgR/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - grifei).            Esse entendimento tem prevalecido na jurisprudência desta Corte, cujo magistério considera como dado processualmente relevante, para efeito de aplicação do art. 25 da Lei nº 8.038/90, a identificação do elemento causal pertinente à ação de mandado de segurança (“causa petendi”), pois o reconhecimento da competência monocrática do Presidente do Supremo Tribunal Federal, em tema de suspensão de liminar ou de sustação do próprio ato concessivo do “writ” mandamental, emerge da circunstância de apoiar-se, a impetração do remédio heróico, em fundamento constitucional:     “Tendo o pedido de mandado de segurança, por fundamento, matéria constitucional (...), o julgamento do requerimento da suspensão da liminar, nele deferida, cabe ao Presidente do Supremo Tribunal Federal e não ao do Superior Tribunal de Justiça (art. 25 da Lei nº 8.038/90).”            (RTJ 153/53, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI)            Em suma: o ato objeto de impugnação nesta causa não se mostra apto a sofrer questionamento mediante utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, exatamente por se revelar suscetível de neutralização por outros meios processuais impregnados de pronta e ampla eficácia, o que impede - tendo em  vista a exigência imposta pelo postulado da subsidiariedade (Lei  nº 9.882/99, art. 4º, § 1º) - a instauração deste processo objetivo de controle normativo concentrado.            Reconheço inadmissível, pois, sob a perspectiva do postulado da subsidiariedade, a utilização, no caso ora em exame, do instrumento processual da argüição de descumprimento de preceito fundamental.            Constata-se, desse modo, que o postulado da subsidiariedade, considerados os fundamentos que vêm de ser expostos, impede o acesso imediato da agremiação partidária ao mecanismo constitucional da argüição de descumprimento, pois registra-se, no caso, a possibilidade (incontornável) de utilização idônea de instrumento processual específico, apto, por si só, a fazer cessar o estado de (suposta) lesividade que se pretende neutralizar.            Incide, na espécie, por isso mesmo, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância esta que torna plenamente invocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua - ante as razões já expostas - como causa obstativa do ajuizamento, perante esta Suprema Corte, da argüição de descumprimento de preceito fundamental.            Sendo assim, e tendo em consideração as razões invocadas, não conheço da presente ação constitucional, restando prejudicado, em conseqüência, o exame do pedido de medida liminar.            Arquivem-se os presentes autos.            Publique-se.            Brasília, 15 de setembro de 2011. Ministro CELSO DE MELLO Relator



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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