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Brasília, 28 de outubro de 2020 - 16:51
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Rcl/35662 - RECLAMAÇÃO

Classe: Rcl
Procedência: DISTRITO FEDERAL
Relator: MIN. ROSA WEBER
Partes RECLTE.(S) - CHARLES CESAR NARDACHIONI
ADV.(A/S) - IVAN BARBOSA RIGOLIN
RECLDO.(A/S) - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
BENEF.(A/S) - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Matéria: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Atos Administrativos | Nulidade de ato administrativo
DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Atos Administrativos | Improbidade Administrativa



RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. NOMEAÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS. SECRETÁRIO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.     1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, fundada no art. 102, I, l, da Constituição Federal e no art. 156 do RISTF, ajuizada por Charles César Nardachioni, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que negado provimento à apelação, mantida a condenação por improbidade administrativa atinente à nomeação, pelo então Prefeito do Município de Sales/SP, de sua irmã, bem como da cunhada do Vice-Prefeito, para os cargos de Secretária Municipal de Administração e Secretária Municipal de Assistência Social, respectivamente.     2. Aduz o reclamante que “o cargo de Secretário Municipal é cargo categorizado como de agente público, e, portanto, desde já é possível afirmar que é cargo de absoluta confiança da autoridade nomeante, e também que determina as decisões que a sua unidade administrativa irá adotar”. Argumenta ser necessária a presença de má-fé na nomeação de parente, com a finalidade de alcançar benefício pessoal em lesão ao erário, para a configuração de ato de improbidade administrativa, o que não foi demonstrado no caso. Aponta violação da Súmula Vinculante 13. Articula com precedente desta Suprema Corte proferido ao exame do Agravo Regimental na Reclamação 22.339, redator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, em que, ao exame de hipótese semelhante, reconhecida a violação da Súmula Vinculante 13 por decisão em que considerada nepotismo a nomeação de parente para o cargo de Secretário Municipal.     3. Requer a procedência da reclamação, com a consequente cassação do ato reclamado para que se observe a interpretação dada à Súmula Vinculante 13.     4. A autoridade reclamada apresentou informações.     5. O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contestação, protestando pela improcedência da reclamação constitucional.     É o relatório.     Decido.     1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, l e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.     2. O reclamante, Prefeito de Sales, aponta violação do enunciado da Súmula Vinculante 13 por decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em que mantida condenação por ato de improbidade administrativa atinente à nomeação de sua irmã, Jussara Adriana Nardachioni, e da cunhada do Vice-Prefeito, Maria Cristina de Oliveira Souza, para os cargos de Secretária Municipal de Administração e Secretária Municipal de Assistência Social, respectivamente. Reproduzo os fundamentos da decisão reclamada:     “IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Inovação legislativa, contra a nomeação de parentes para cargos municipais de livre nomeação, que excepciona os cargos de secretários municipais, feita no interesse pessoal do Prefeito, que nomeou uma irmã para o cargo de Secretária Municipal da Administração e uma concunhada, cunhada do Vice-Prefeito, para o cargo de Secretária Municipal de Assistência Social. Ainda que se trate de cargos de natureza política, devem ser preenchidos de modo a atender ao interesse público, com pessoas qualificadas e capacitadas, ainda que de livre escolha da autoridade nomeante, não devendo recair sobre parentes por constituir razão objetiva de suspeição quanto ao real motivo da escolha. Não pode o chefe de Poder tratar a máquina pública como coisa privada e fazer dela entidade familiar, compondo a equipe de governo com membros da sua família. Configurada hipótese de improbidade administrativa por violação ao princípio constitucional da moralidade e ao comando da Súmula Vinculante nº 13, do STF, mediante interpretação mais flexível para atendimento de interesses pessoais. Sanções compatíveis com a gravidade da infração e com os limites legais. Recursos não provido.     […]     Não se conhece das contrarrazões dos corréus porque o Município optou por integrar o mesmo polo a que pertencem aqueles, na defesa dos atos de nomeação, nos termos do § 3º do artigo 17 da Lei 8429/1992, não sendo caso de resposta ao recurso.     Não houve cerceamento de defesa porque a questão debatida é exclusivamente de direito, sendo irrelevante a qualidade do serviço prestado pelo nomeado para aferir a legalidade da nomeação, como exposto pelo Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto de relator do Recurso Extraordinário 579.971/RN, um dos precedentes utilizados para edição da súmula vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal (página 23 do acórdão):     O que está em debate, com efeito, não é a qualidade do serviço por eles realizado, mas a forma do provimento dos cargos que ocupam, que se deu em detrimento de outros cidadãos igualmente ou mais capacitados para o exercício das mesmas funções, gerando a presunção de dano à sociedade como um todo.     Consta que o Prefeito Municipal de Sales, César Charles Nardachioni, em 12 de março de 2013, nomeou Jussara Adriana Nardachioni, sua irmã, para exercer o cargo de Secretária Municipal de Administração, e nomeou Maria Cristina de Oliveira Souza, sua concunhada e cunhada do Vice-Prefeito, Aparecido Roberto da Silva, para exercer o cargo de Secretária Municipal de Assistência Social, cada cargo então fazendo jus ao subsídio mensal de três mil reais (fls. 17, 23, 25, 56 e 58 dos autos principais, e fls. 155/158 do apenso).     O autor alega violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição da República, bem como desrespeito à Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:     A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (STF, Sessão plenária de 21/08/2008, publicação no DJE em 29/08/2008 e no DOU em 29/08/2008, com fundamento no artigo 37, caput, da CF).     Embora haja entendimentos individuais diversos por Ministros que atuam e atuaram no Supremo Tribunal Federal, o colegiado daquela Corte, reunido em plenário, decidiu pela não aplicação da Súmula Vinculante nº 13 ao cargo de Secretário Estadual:     AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO.     1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito (...) (Agravo Regimental na Medida Cautelar na Reclamação nº 6650, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008).     Todavia, ainda que se trate de cargo de natureza política, o seu preenchimento deve ser feito de modo a atender ao interesse público, por pessoas qualificadas e capacitadas para o seu exercício, ainda que de livre escolha da autoridade nomeante, que não deve recair sobre parentes por constituir razão objetiva de suspeição quanto ao real motivo da escolha.     Com efeito, não pode o chefe de Poder tratar a máquina pública como coisa privada e transformá-la em entidade familiar, compondo a equipe de governo com membros da sua família.     O ato de improbidade administrativa está bem caracterizado, pois o Prefeito providenciou inovação legislativa específica para colocar no seu secretariado uma irmã e uma concunhada, esta cunhada do Vice-Prefeito, com a redação que foi dada ao § 10 do artigo 106 da Lei Orgânica do Município de Sales pela Emenda nº 6, promulgada em 25 de janeiro de 2013, menos de dois meses antes das nomeações:     § 10 - Exceto para a função de Secretário Municipal, são vedadas as nomeações ou contratações, assim como a manutenção de nomeações e contratações para cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, da Administração Pública Direta ou Indireta do Município, e do Poder Legislativo, de cônjuge ou companheiro, de parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, do Prefeito Municipal, dos Secretários Municipais, do Presidente da Câmara Municipal, bem como de Diretores, Gerentes ou detentores de cargos equivalentes na Administração Pública Municipal Indireta.     A inconstitucionalidade material da exceção já foi reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte em caso análogo:      Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 4.627, de 7 de janeiro de 2013, de Tupã. Previsão legal de exceção à vedação ao nepotismo que ofende os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade. Violação dos artigos 111 e 144 da Constituição Estadual, c.c. artigo 37, 'caput', da Constituição Federal. Precedentes do STF. Ação julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão "exceto para cargo de agente político de Secretário Municipal", introduzida pelo artigo 1º da Lei nº 4.627/2013, ao artigo 1º da Lei nº 3.809 de 1999, de Tupã (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2053610-58.2014.8.26.0000, Relator Márcio Bartoli, São Paulo, Órgão Especial, j. 19-11-2014, registro 09-12-2014).     Desse modo, a questão não precisa ser novamente submetida ao Órgão Especial, segundo o disposto no artigo 481, parágrafo único, do CPC.     Houve, portanto, afronta ao princípio constitucional da moralidade e ao comando da Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, com o recurso de interpretação mais flexível para atender a interesses pessoais às expensas do erário.     Desse modo, as sanções de suspensão dos direitos políticos por cinco anos, pagamento de multa civil de dez vezes o valor do subsídio mensal e proibição de contratar com Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por três anos, para o Prefeito, e de multa civil de duas vezes o valor de seu vencimento mensal e proibição de contratar com Poder Público também por três anos, para as duas nomeadas, são compatíveis com a gravidade da infração e com os limites legais, de modo que ficam mantidas”.     3. O cargo de Secretário Municipal tem por paradigma federal o cargo de Ministro de Estado, de natureza eminentemente política, submetidas as nomeações à competência do Chefe do Poder Executivo, observados os requisitos previstos no art. 87 da Constituição Federal: “Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos”.     4. Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, os agentes políticos “caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser transitório o exercício de tais funções […]. São eles os Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Vereadores)”. (Manual de Direito Administrativo. 32ª. ed. rev. atual. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018. p. 632)     5. Nos termos da Súmula Vinculante 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”     6. Assente a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a Súmula Vinculante 13 não abrange a nomeação de parentes de autoridades públicas para cargos de natureza política, ressalvadas hipóteses de fraude à lei, afronta aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência na administração pública, bem como de manifesta ausência de qualificação técnica, e ainda de inidoneidade moral.     7. Com efeito, ao julgamento do RE 579.951, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (DJe 24.10.2008), esta Suprema Corte concluiu pela possibilidade de nomeação de parente de vereador para o cargo de secretário municipal, a compreensão de que, “quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos”.     8. No mesmo sentido, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgamento da Rcl 6650 MC-AgR, afastou da incidência da Súmula Vinculante 13, a hipótese de nomeação de Secretário Estadual de Transporte, diante da natureza política do cargo:     AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe-21-11-2008 )     9. Nesse contexto, alicerçada a condenação por ato de improbidade administrativa atinente à nomeação para cargo de natureza política, unicamente na relação de parentesco, entendo configurada a violação da Súmula Vinculante 13.     10. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Ação Civil Pública 3000395-83.2013.8.26.0648, e determinar que outra seja proferida observando-se o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal.     Publique-se.     Brasília, 20 de novembro de 2019. Ministra Rosa Weber Relatora



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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