link para página principal link para página principal
Brasília, 19 de setembro de 2019 - 18:06
Pesquisa de Jurisprudência Imprimir
Nova Pesquisa Volta à pesquisa consolidada Salvar
Decisões Monocráticas
Esta base contém apenas decisões selecionadas
  Documentos encontrados: 1
Expressão de busca: ((AR)(2240.NUME. OU 2240.DMS.))
Salvar Imprimir

AR 2240 / BA - BAHIA
AÇÃO RESCISÓRIA
Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 02/05/2012

Publicação

DJe-088 DIVULG 04/05/2012 PUBLIC 07/05/2012

Partes

AUTOR(A/S)(ES)      : ELITA SANT´ANA E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S)           : ILANA KÁTIA VIEIRA CAMPOS MENDES
RÉU(É)(S)           : ESTADO DA BAHIA
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA

Decisão

    Decisão:
    Vistos.
    Cuida-se de ação rescisória proposta por Elita Sant´ana e Outros em face do Estado da Bahia, com vistas à desconstituição do acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte no RE nº 502.291/BA, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. CARGO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL FOI APROVADO. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. NORMA DE DIREITO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
    1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes do STF.
    2. Para divergir do acórdão proferido pelo Tribunal de origem é imprescindível a análise das normas locais disciplinadoras da matéria e o revolvimento das provas coligidas aos autos, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 280 deste Tribunal.
    Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 964, anexo).
    Os autores, na petição de fls. 2/13, sustentaram que:
    a) ajuizaram na Justiça do Estado da Bahia ação ordinária com o objetivo de serem reclassificados no cargo de Auditor Fiscal, do Grupo Ocupacional Fisco, da Secretaria do Estado da Bahia, nos termos da Lei estadual nº 4.794/88 e alterações
posteriores, juntando “a documentação comprobatória do exercício das atribuições inerentes ao cargo pleiteado, bem como da escolaridade de nível superior exigida para os mesmos, únicos requisitos legais previstos para o enquadramento almejado” (fl.
3);
    b) a ação foi inicialmente julgada procedente, em primeiro grau, sendo, contudo, reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao dar provimento à apelação do ente federado e à remessa oficial;
    c) por sua vez, a Segunda Turma do STF manteve o acórdão regional, por entender que a postulação confronta com a regra do concurso público, estabelecida no art. 37, inciso II, da Constituição Federal;
    d) esta Corte é competente para o julgamento da demanda rescisória, na medida em que houve a apreciação do mérito da causa no recurso extraordinário;
    e) os autores “foram classificados incorretamente em outros cargos do quadro de pessoas da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, quando o enquadramento correto seria para o cargo de Auditor Fiscal, do Grupo Ocupacional Fisco, nos termos
instituídos pelo Plano de Carreira do Serviço Público Civil do Estado da Bahia através da Lei Estadual nº 4.794, de 11.08.98, vigente sob a égide da Constituição de 1969, com as alterações introduzidas até o ajuizamento da ação originária apenas pela
Lei Estadual nº 5.265/89, que, contudo, não alterou os critérios de enquadramento” (fl. 7);
    f) “o texto da Constituição Federal invocado pelo aresto rescindendo não se aplica ao caso dos autos, tampouco o das emendas Constitucionais que o modificou, mas sim o texto em vigor na data em que os autores adquiriram o direito ao enquadramento,
ou seja, sob a égide da Constituição de 1969, que permitia o enquadramento em cargo público em decorrência de reclassificação, transposição, acesso, etc, como a própria Lei Estadual nº 4.794 determina que o cargo de Auditor Fiscal seja provido: mediante
enquadramento direto ou transposição no tocante aos que são servidores da Secretaria da Fazenda (...)” (fl. 7).
    Devidamente citado, o Estado da Bahia apresentou contestação (fls. 69/76), aduzindo que o Supremo Tribunal Federal não é competente para a apreciação do feito e que não houve violação ao art. 37, II, da Constituição Federal, haja vista que os
autores não provaram exercer funções inerentes ao cargo de auditor fiscal, cujo acesso somente poderia se dar com a prestação de concurso público específico.
    Réplica às fls. 85/88, dispensando os autores a produção de provas (fl. 68).
    Seguiu-se a apresentação de razões finais pelas partes (fl. 147; fls. 150/154).
    Por fim, a Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da ação (fls. 158/164).
    É o relatório.
    Cumpre, de início, firmar a competência da Corte para o julgamento da ação rescisória, na forma do art. 102, I, “j”, da Constituição Federal, uma vez que, muito embora se tenha negado seguimento ao recurso extraordinário dos autores, então
recorrentes, apreciou-se o mérito da causa. É o entendimento desta Corte, cristalizado na Súmula nº 249 (“É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado
provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”).
    Quando à preliminar de não cabimento da ação por ausência de violação à literal disposições de lei (art. 485, V, CPC), trata-se de apreciação de questão que se confunde com o próprio mérito da causa, como se verificará a seguir.
    Feitas essas considerações, já adianto que não há de ser acolhido o pedido formulado na presente demanda.
    Requer-se a desconstituição do acórdão impugnado diante da suposta má aplicação do art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que estabelece a necessidade de prestação de concurso como pressuposto de acesso aos cargos públicos efetivos.
    Como salientado pelo saudoso Ministro Menezes Direito, em caso semelhante, qual seja, AR nº 2.137, os requerentes pleiteiam o seu reenquadramento no cargo de auditor fiscal estadual, sem que a lei por eles invocada expressamente o fizesse,
justificando a sua postulação em desvio de função, o qual se mostra incompatível tanto com a ordem constitucional vigente como com a anterior (Emenda Constitucional nº 1/69).
    O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, quando do julgamento de embargos de declaração, firmou a situação de que os requerentes exerciam as atribuições do referido cargo, fato reconhecido em suas razões recursais, bem assim que não faziam jus ao
enquadramento direto na mencionada função, a teor da legislação estadual de regência. Vide:
    “Alegaram que haveria de ser aplicado o princípio constitucional do direito adquirido referendado pelo teor do Art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil que impede à Administração Pública modificar situações jurídicas definitivamente constituídas
tal como o direito dos Embargantes ao enquadramento no cargo de Auditor fiscal (sic), direcionando os que (sic), como eles encontravam-se exercendo as atribuições do aludido cargo na data em que a legislação permissiva entrou em vigor.
    (…)
    A assertiva de que o provimento do cargo de Auditor Fiscal ocorre mediante concurso público é verdadeira e a Lei 4794/88 quando entrou em vigor, previu a possibilidade de acesso e de transposição , mediante enquadramento direto, para aqueles que
preencheram as condições exigidas naquela data, não sendo o caso dos recorrentes de agora” (fl. 853/854, apenso).
    Muito embora a legislação invocada como fundamento do pedido seja anterior à Constituição Federal de 1988, tem-se que o desvio de função é uma situação de fato que perdura no tempo, não podendo gerar efeitos jurídicos seja antes ou depois do
paradigma cronológico de inauguração da nova ordem constitucional.
    Segundo a redação da Emenda Constitucional nº 1/69, a admissão no serviço público exigia a prévia prestação de concurso, como condição de primeiro ingresso, permitindo-se que a progressão ou alteração do cargo em momento subsequente se desse sem a
observância de tal requisito, in verbis:
    “Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.
    § 1° A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei.
    § 2° Prescindirá de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.
    § 3º Nenhum concurso terá validade por prazo maior de quatro anos contado da homologação”.
    Não obstante, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe
deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Confira-se:
    “1. O funcionário público só tem o direito aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força de investidura legal, ainda que, de fato exerça função de outro cargo para o qual a lei tenha fixado vencimentos maiores.
    2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não permite que, no caso de o funcionário exercer função diversa da que pertence ao seu cargo, seja ele remunerado pelos vencimentos do cargo de remuneração maior e para o qual foi desviado.
    3. Precedentes da Corte.
    4. Recurso extraordinário a que se da provimento para julgar improcedente a demanda proposta por funcionário que exerce função outra que não a do cargo de que é titular” (RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ
98/734).
    “I. Oficial Judiciário do Tribunal de Alçada. Vencimento do cargo de Escrevente.
    II. Assegurando o acórdão as vantagens do último dos cargos, dissentiu a decisão do Tribunal de Justiça da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal e de julgados que a tem aplicado.
    III. É que o vencimento do funcionário é o do cargo para o qual está titulado, ainda que exerça a função de outro, salvo casos especiais previstos em lei.
    Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
    IV. Recursos extraordinários: provido o do réu, 2º recorrente; prejudicado o da autora, lª recorrente”. (RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734)
    “MANDADO DE SEGURANÇA. CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS. NÃO TEM O FUNCIONÁRIO, PELO EXERCÍCIO DE FATO DE FUNÇÕES QUE NÃO SÃO INERENTES AO CARGO DE QUE É TITULAR, DIREITO A SER ENQUADRADO NO CARGO A QUE PERTENCEM AQUELAS FUNÇÕES. SEGURANÇA DENEGADA” (MS nº
20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76).
    Perdurando o desvio após 1988, uma vez que os requerentes ingressaram com a demanda original em 1993, muito menos razão possuem os autores para pleitearem o enquadramento em cargo diverso do qual titularizam. Os precedentes desta Corte, antigos e
atuais, refutam esse posicionamento, como se observa nos respectivos arestos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELO SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS - SERPRO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO E IDENTIDADE COM AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELOS TÉCNICOS DA
RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 644.483/DF-AgR,
Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. ERRO MATERIAL NO
JULGADO. INEXISTÊNCIA. 1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em
afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. 2. Erro material no julgado a respeito da realidade dos fatos constantes do processo. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados” (RE nº
311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05)
    “Fere o princípio inscrito no art. 37, II, da Constituição Federal, a atribuição, independentemente de concurso público, dos vencimentos de cargo superior que haja desempenhado, por desvio de função, o servidor” (RE 219.934/SP, Primeira Turma,
Relator o Ministro Octávio Gallotti, DJ de 16/2/01).
    “Concurso público (CF, art. 37, II): não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva
da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição” (RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator
o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98).
    “DESVIO DE FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando não estao compreendidos em uma mesma carreira. O
deferimento do pedido formulado, passando o servidor de Motorista Diarista a Detetive de Terceira Classe sem o concurso público, vulnera o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988” (RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco
Aurélio, DJ de 15/3/96).
     Ainda se pode rememorar, no caso específico do Estado da Bahia, que esta Corte reconheceu, no julgamento da ADI nº 112, a inconstitucionalidade de disposição contida na Carta estadual que assegurava a efetivação de servidores, em desvio de função,
no cargo “exercido”, por contrariedade ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Note-se:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41, XVI, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, BEM ASSIM DOS ARTS. 1., 12, 14, 19 E 22 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DA MESMA CONSTITUIÇÃO, E,
AINDA, NO ART. 3. DE SEU ADCT, DAS EXPRESSÕES: "A CUJOS PROCURADORES AUTARQUICOS E FUNDACIONAIS E SERVIDORES ESTADUAIS, BACHAREIS EM DIREITO, QUE ALI EXERCAM ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA JURÍDICA NA DATA DA PROMULGAÇÃO DESTA CONSTITUIÇÃO, E GARANTIDA,
SEMPRE, ISONOMIA DE VENCIMENTOS E VANTAGENS COM OS PROCURADORES DO ESTADO"; BEM COMO, NO ART. 8., DO REFERIDO ADCT, DAS EXPRESSÕES: "RELATIVO AS CARREIRAS DISCIPLINADAS NO CAPITULO IV DO TÍTULO IV DESTA CONSTITUIÇÃO". 2. (…) 4. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 12 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DA BAHIA, AO ASSEGURAR AOS SERVIDORES ESTADUAIS ESTAVEIS, EM DESVIO DE FUNÇÃO, ENQUADRAMENTO NO CARGO CORRESPONDENTE A ATIVIDADE QUE DE FATO VENHAM DESEMPENHANDO, HÁ MAIS DE DOIS ANOS, DESDE QUE TENHAM QUALIFICAÇÃO,
INCLUSIVE DIPLOMA, QUANDO NECESSARIO, PARA O EXERCÍCIO. OFENSA AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISTINÇÃO ENTRE ESTABILIDADE E EFETIVIDADE. O SÓ FATO DE O FUNCIONÁRIO PÚBLICO, DETENTOR DE UM CARGO, SER ESTAVEL NÃO E SUFICIENTE PARA O PROVIMENTO
EM OUTRO CARGO, SEM CONCURSO PÚBLICO. 5. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DA BAHIA. A MATÉRIA RELATIVA AO PROVIMENTO DE SERVIDORES, BACHAREIS EM DIREITO, NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE DEFENSOR PÚBLICO, EM CARGO DA CARREIRA DESSA
DENOMINAÇÃO, PREVISTA NO PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 134 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ESTA REGULADA, QUANTO A EXCEPCIONALIDADE QUE O CONSTITUINTE ENTENDEU DE CONFERIR-LHE, NO ART. 22 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS, DA CARTA POLITICA DE
1988. NÃO E POSSIVEL A CONSTITUIÇÃOESTADUAL DAR-LHE COMPREENSAO MAIS AMPLA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, II. NÃO CABERIA, TAMBÉM, A MERA EQUIPARAÇÃO DOS SERVIDORES PREVISTOS NA NORMA IMPUGNADA AOS DEFENSORES PUBLICOS, PARA EFEITO DE REMUNERAÇÃO,
DIANTE DA NORMA DO ART. 37, XIII, DA LEI MAGNA DA REPUBLICA. (...) 10. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.” (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 09/2/96).
    Ao cabo de tal análise, percebe-se, portanto, que o acordão rescindendo bem aplicou o art. 37, inciso II, da Lei Fundamental, sendo impertinente a alegação de que houve, no caso, violação a literal dispositivo constitucional.
    Como bem assentado pela Procuradoria-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade, já negou acolhimento à tese e ao direito concreto pleiteado pelos requerentes, em sede extraordinária, a saber:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA, NOMEADOS PARA O CARGO DE AGENTE PÚBLICO. PRETENDIDA  ‘RECLASSIFICAÇÃO’ PARA O CARGO DE AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS, NOS TERMOS DAS LEIS NºS 4.794/88, 5.265/89 E
6.354/91. OFENSA REFLEXA AO MAGNO TEXTO. CARGOS DE CARREIRAS DIVERSAS. VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É de natureza reflexa ou indireta eventual ofensa à Constituição Republicana, quando decorrente de suposto direito à
reclassificação do servidor em cargo diverso do que ocupa, pleiteado com base na evolução do direito estadual regente da matéria. Se o Tribunal de origem assenta a diversidade das carreiras que integram o cargo ocupado e o cargo almejado pelo servidor,
não se cuida de simples ‘reclassificação’, mas de verdadeira investidura sem a prévia aprovação em concurso público. Caso em que se configura violação ao inciso II do art. 37 da Lei Maior. Agravo regimental desprovido” (RE nº 428.654/BA-AgR, Primeira
Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 24/5/07).
    Ante o exposto, nego seguimento à ação rescisória, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Condeno os autores ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.
    Certificado o trânsito em julgado, autorizo o levantamento da multa do art. 488, II, CPC (fls. 24/25), já que ausente julgamento colegiado.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 2 de maio de 2012.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente

Legislação

LEG-FED   EMC-000001      ANO-1969
          EMENDA CONSTITUCIONAL
LEG-FED   CF       ANO-1988
          ART-00037 INC-00002 ART-00102 INC-00001
          LET-J
          CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED   LEI-005869      ANO-1973
          ART-00485 INC-00005 ART-00488 INC-00002
          CPC-1973 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
LEG-FED   RGI      ANO-1980
          ART-00021 PAR-00001
          RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
LEG-FED   SUMSTF-000249
          SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
LEG-FED   SUMSTF-000279
          SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
LEG-FED   SUMSTF-000280
          SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
LEG-EST   LEI-004794      ANO-1988
          LEI ORDINÁRIA, BA
LEG-EST   LEI-005265      ANO-1989
          LEI ORDINÁRIA, BA

Observação

06/06/2012
Legislação feita por:(NRC).

fim do documento



 
 
Praça dos Três Poderes - Brasília - DF - CEP 70175-900 Telefone: 55.61.3217.3000 | Telefones Úteis | STF Push | Canais RSS
Seu navegador não suporta frames.