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Brasília, 6 de agosto de 2020 - 19:37
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Decisões Monocráticas
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Expressão de busca: ((RCL E DJE-097 FACHIN)(23780.NUME. OU 23780.DMS.))
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Rcl 23780 / DF - DISTRITO FEDERAL
RECLAMAÇÃO
Relator(a):  Min. EDSON FACHIN
Julgamento: 11/05/2016

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-097 DIVULG 12/05/2016 PUBLIC 13/05/2016

Partes

RECLTE.(S)          : DANIEL ALVES QUINTANA
ADV.(A/S)           : JELIMAR VICENTE SALVADOR
RECLDO.(A/S)        : DIRETORA DO NÚCLEO DE PESSOAL DA PENITENCIÁRIA SILVIO YOSHIHIKO HINOHARA DE PRESIDENTE BERNARDES
ADV.(A/S)           : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão

    Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Daniel Alves Quintana em face de ato praticado pela Diretora do Núcleo de Pessoal da Penitenciária de Presidente Bernardes, por alegada violação à Súmula Vinculante
33.
    Sustenta ser Agente de Segurança Penitenciária do Estado de São Paulo há mais de 25 (vinte e cinco) anos e ter requerido aposentadoria especial com fundamento no art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, mas que teve seu pedido indeferido
pela Reclamada.
    Alega que a Súmula Vinculante 33 obriga que as autoridades as quais são submetidos requerimentos de aposentadoria especial devem analisar o pedido à luz das regras previstas para o Regime Geral de Previdência Social, precisamente no artigo 57, da
Lei 8.213/91.
    Diz que exerce atividades insalubres de forma habitual e ininterrupta e recebe o adicional de insalubridade, razão pela qual possui direito ao benefício de natureza especial.
    Aponta, ainda, que o ato da autoridade reclamada foi arbitrário, porque desprovido de fundamentação, limitado à indicação das regras para a concessão da aposentadoria especial, sem fundamentar a razão pela qual o benefício foi indeferido.
    Alega ter direito à aposentadoria especial, com paridade e integralidade, o que requer ao final. Junta documentos que alegadamente comprovam o direito invocado.
    É o relatório.
    Decido.
    Nos termos do disposto no art. 988, III, do CPC, cabe reclamação para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade. O Reclamante alega violação à Súmula Vinculante 33, de
modo que a ação é, a priori, cabível.
    Quanto ao mérito, o pedido é improcedente, pois ao cotejar o contexto probatório apresentado pelo Reclamante ao conteúdo da Súmula Vinculante 33, não depreendo qualquer violação perpetrada pela autoridade Reclamada, mas sim, uma inadequação do
pedido formulado pelo Reclamante e, portanto, regular indeferimento pela autoridade Reclamada.
    Observa-se dos documentos anexados aos autos (eDOC 4) que o Reclamante protocolou requerimento de concessão de aposentadoria especial por sujeição a atividades insalubres, alegando ter exercido a função de Agente Penitenciário por mais de 25 (vinte
e cinco) anos, conforme certidão de tempo de serviço que anexou ao processo administrativo, emitido pelo setor de recursos humanos do órgão ao qual é vinculado.
    Requereu expressamente a concessão de aposentadoria especial na forma do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB, por alegada sujeição a agentes insalubres.
    Conforme comunicação expedida pela autoridade Reclamada, o pedido foi indeferido porque o Estado de São Paulo reconhece aos agentes penitenciários o direito às aposentadorias do artigo 40, § 1º, I e II, e § 4º, inciso II, da CRFB, mas não à
aposentadoria especial do inciso III.
    Há diferenças entre as aposentadorias especiais previstas nos incisos II e III do § 4º do artigo 40.
    O artigo 40, § 4º, da Constituição, disciplina três hipóteses ensejadoras da aposentadoria especial do servidor público: a primeira diz respeito aos servidores com deficiência (inciso I), impondo-se à Administração a adoção de requisitos e critérios
diferenciados de aposentadoria, de acordo com as características pessoais do servidor; a segunda é relativa aos servidores que exercem atividades de risco (inciso II), assim consideradas em si mesmas, independentemente da pessoa do servidor; e a
terceira hipótese refere-se aos servidores que exercem atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (inciso III), nas quais não importa a qualidade da pessoa ou a atividade em si, mas, sim, as circunstâncias
prejudiciais nas quais os servidores são colocados pelo exercício de determinada atividade.
    No tocante às atividades de risco, consolidou-se no julgamento dos MIs 833 e 844 (Redator para o acórdão o Min. Luiz Roberto Barroso, julgado em 11.06.2015) o entendimento de que a expressão “atividades de risco”, contida no artigo 40, § 4º, II, do
Texto Constitucional, é aberta, ou seja, os contornos de sua definição normativa comportam relativa liberdade de conformação por parte do Parlamento, desde que observada a forma das leis complementares.
    A jurisprudência assentada pelo Plenário nesse julgamento firmou-se no sentido de que apenas os servidores que exercem atividades policiais e os agentes penitenciários têm direito à aposentadoria especial em razão do risco inerente às atividades
exercidas.
    Já as aposentadorias do inciso III exigem para a caracterização de atividade especial que o servidor esteja exposto a agentes insalubres, classificados como agentes químicos, físicos ou biológicos, aplicando-se-lhes a legislação do regime geral de
previdência social, no que couber, por conta do conteúdo da Súmula Vinculante 33.
    A Consolidação das Leis do Trabalho define, no artigo 189, que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites
de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
    Consoante dispõe a NR-15, do Ministério do Trabalho, são considerados agentes insalubres: ruído, calor, radiação, pressão, vibração, frio, umidade, poeira, agentes químicos e agentes biológicos.
    No caso dos autos, depreende-se que o Reclamante objetivou a concessão de aposentadoria especial com fundamento no dispositivo constitucional equivocado, pois, ao que se denota dos documentos juntados, exerce ele atividade de risco, não atividade
insalubre, pois na atividade de Agente Penitenciário não há sujeição a agentes químicos, físicos ou biológicos que possam ser de imediato identificados.
    Ademais, como dito acima, a atividade de agente penitenciário é reconhecida pelo STF como atividade de risco, não atividade insalubre, independentemente da qualificação atribuída ao adicional que lhe é pago pelo órgão ao qual o servidor é
vinculado.
    Nesse contexto, não viola a Súmula Vinculante 33 o indeferimento da aposentadoria especial requerida pelo Reclamante, já que no exercício da atividade de agente penitenciário não está sujeito a condições insalubres, mas, sim, labora em uma atividade
de risco inerente, tal como os policiais civis, cuja aposentadoria é regulamentada pela Lei Complementar 51/85, recepcionada pela Constituição Federal, consoante reiterada jurisprudência da Corte.
    A autoridade Reclamada reconhece expressamente, na carta de indeferimento, a possibilidade de conceder ao Reclamante a aposentadoria especial do inciso II, que se encontra inclusive regulamentada no Estado de São Paulo pela Lei Complementar
1.109/2010, a qual “dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, e dá
providências correlatas”.
    O STF manifestou-se sobre a validade da Lei Complementar paulista que regulamenta a aposentadoria especial do agente penitenciário, conforme se observa dos seguintes julgados:
    “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito Administrativo. Aposentadoria especial. Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Escolta e Vigilância
Penitenciária. LC nº 1.109/10. Ausência de omissão legislativa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de que o Estado de São Paulo já editou
lei disciplinando a aposentadoria especial dos integrantes da carreira de “Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Escolta e Vigilância Penitenciária” (Lei Complementar nº 1.109/10), não havendo omissão legislativa acerca da matéria. 3. Agravo
regimental não provido.” (ARE 926.626-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 08.04.2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRANTE DA CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA E DA CLASSE DE AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40, § 4º,
INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEI COMPLEMENTAR N. 1.109/2010. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA. 1. O reconhecimento da existência e da aplicabilidade de norma infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional pleiteado evidencia
o não cabimento do mandado de injunção, por inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente assegurado. 2. Impossibilidade de conjugação do sistema da Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo com o
da Lei n. 8.213/1991, para com isso, cogitar-se de idade mínima para aposentação. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI 5.390 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01.04.2013)
    Do excerto do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, nesse último julgado, extrai-se a seguinte lição, que bem se amolda ao caso concreto, sem grifos no original:
    “3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e determinou a aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar
que a Administração Pública analise o requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres. Nesse sentido: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min.
Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009.
    Ao apreciar questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do Mandado de Injunção n. 795, de minha relatoria, decidiu-se que os Ministros do Supremo Tribunal poderiam julgar, monocraticamente, os mandados de injunção que
objetivassem garantir aos impetrantes o direito à aposentadoria especial a que se refere o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República, determinando a aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse.
    4. Com a edição da Emenda Constitucional n. 47/2005, foram introduzidas duas novas hipóteses, que, se configuradas, podem gerar ao servidor público o direito à aposentadoria especial: ser portador de deficiência ou exercer atividade de risco.
    Verifica-se que as decisões anteriores proferidas em mandados de injunção pelo Supremo Tribunal Federal promoveram a integração da norma constitucional sobre aposentadoria especial nos termos do inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da
República, pois tiveram como sujeitos ativos servidores públicos que exerciam suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física.
    Assim, caracterizada a mora legislativa e a titularidade do direito dos impetrantes, foi concedida parcialmente a ordem para lhes assegurar a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse e a partir da comprovação dos seus dados pela
autoridade administrativa competente.
    Comprovou-se a identidade entre a hipótese descrita no caput do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 e aquela do inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República. Daí a viabilidade da integração dessa norma constitucional carente de regulamentação
pela aplicação do artigo regulamentador do direito à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral da Previdência Social.
    5. A questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se, entretanto, daquela posta nos precedentes ora mencionados e naqueles citados pelo Agravante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada.
    Na espécie vertente, não se tem situação de insalubridade a justificar o alegado direito do Agravante à aposentadoria especial.
    Por comprovadamente exercer atividade de risco (Agente de Segurança Penitenciária do Estado de São Paulo), o Agravante tem direito à aposentadoria especial nos termos do inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição da República. Contudo, as
circunstâncias específicas às quais se submete foram objeto de regulamentação pela Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo.
    (...)
    A lei complementar necessária à integração normativa do art. 40, § 4º, inc. II, da Constituição da República, viabilizadora do direito à aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco por integrante da carreira de Agente de Segurança
Penitenciária e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária do Estado de São Paulo, existe, é eficaz e deve gerar os efeitos nela previstos.
    Este Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressuposto de cabimento e admissibilidade de mandado de injunção a omissão legislativa que inviabilize o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao impetrante. Assim, por existir e ser
aplicável à espécie a Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo, regulamentadora do direito constitucional pleiteado, é incabível a presente impetração.”
    O que intenciona o Reclamante, ao meu sentir, é aposentar-se com regras diversas daquelas dispostas na Lei Complementar estadual, especialmente em relação ao tempo de contribuição. Isso porque a aposentadoria especial do inciso III, cuja omissão
infraconstitucional de sua regulamentação vem sendo suprida pela aplicação do artigo 57, da Lei 8.213/91, prevê aposentadoria aos 25 anos, enquanto a aposentadoria especial dos exercentes de atividades de risco é concedida aos 30 anos de contribuição,
nos termos da Lei Complementar estadual, que segue, nesse aspecto, a norma geral prevista na Lei Complementar 51/85.
    Como se viu, a atividade realizada pelo Reclamante não se enquadra dentre aquelas cujo exercício ensejaria a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de contribuição, mediante utilização das regras do regime geral de previdência social, mas
sim, exerce atividade definida como de risco. Nesse contexto, havendo Lei Complementar estadual específica que regulamenta o direito à aposentadoria especial dos agentes penitenciários de São Paulo, não há falar-se em aplicação da Súmula Vinculante 33.
    Ante o exposto, tendo em conta que o indeferimento do requerimento administrativo de aposentadoria não viola a Súmula Vinculante 33, nego provimento à presente reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2016.
Ministro Edson Fachin
Relator

Legislação

LEG-FED   CF        ANO-1988
          ART-00040 PAR-00001 INC-00001 INC-00002
          PAR-00004 INC-00002 INC-00003
          CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED   EMC-000047       ANO-2005
          EMENDA CONSTITUCIONAL
LEG-FED   LEI-013105       ANO-2015
          ART-00988 INC-00003
          CPC-2015 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
LEG-FED   LCP-000051       ANO-1985
          LEI COMPLEMENTAR
LEG-FED   LEI-008213       ANO-1991
          ART-00057
          LEI ORDINÁRIA
LEG-FED   NR-000015        ANO-1998
          NORMA REGULAMENTADORA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO
LEG-FED   SUV-000033
          SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
LEG-EST   LCP-001109       ANO-2010
          LEI COMPLEMENTAR, SP

Observação

29/08/2016
Legislação feita por:(DYS).

fim do documento



 
 
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