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Brasília, 16 de setembro de 2019 - 22:04
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Decisões Monocráticas
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Expressão de busca: ((RCL E DJE-207 MELLO)(22202.NUME. OU 22202.DMS.))
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Rcl 22202 / DF - DISTRITO FEDERAL
RECLAMAÇÃO
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 26/09/2016

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-207 DIVULG 27/09/2016 PUBLIC 28/09/2016

Partes

RECLTE.(S)          : LUIZ CARLOS DA SILVA
ADV.(A/S)           : TALITA BORGES DEMETRIO
RECLDO.(A/S)        : SÃO PAULO SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA
ADV.(A/S)           : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S)         : ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Decisão

    DECISÃO: Trata-se de reclamação na qual se sustenta que o ato ora questionado, emanado de São Paulo Secretaria da Administração Penitenciária (CDP de Praia Grande), teria desrespeitado o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 33/STF, que possui
o seguinte teor:
    “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o Artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” (grifei)
    A parte ora reclamante, para justificar a alegada transgressão ao referido enunciado vinculante, invocou, em síntese, as seguintes razões:
    “O tema de aposentadoria especial do servidor público já vinha sendo discutido à exaustão desde 2009, quando essa Augusta Corte passou a autorizar a utilização das regras concernentes à aposentadoria especial do Regime Geral de Previdência Social ao
Regime Próprio dos Servidores Públicos, até efetiva regulamentação da matéria. Por ocasião do julgamento do MI 795, foi levantada a questão de ordem pelo Ministro Gilmar Mendes, que apresentou a Proposta de Súmula Vinculante nº 45, com a seguinte
sugestão de redação de verbete: ‘Enquanto inexistente a disciplina específica sobre aposentadoria especial do servidor público, nos termos do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 47/2005, impõe-se a adoção
daquela própria aos trabalhadores em geral (artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91)’.
    Entretanto, como a Administração Pública deixou de aplicar amplamente o instituto da aposentadoria especial aos servidores públicos, ao criar óbices, especialmente no que tange à figura da conversão do tempo trabalhado em condições especiais, a
discussão continuou no Poder Judiciário.
    Após longa discussão sobre os limites da decisão do STF quanto ao tema, os autos da Proposta de Súmula Vinculante nº 45 foram conclusos à Presidência da Suprema Corte e levados à apreciação do Plenário no dia 09-04-2014, momento em que os Ministros
aprofundaram o debate e decidiram pelo acolhimento da mesma PSV 45 com alteração da redação proposta originalmente, como já publicado na imprensa oficial.
    Desse modo, com a nova redação dada à Súmula Vinculante nº 33, não resta dúvida de que não somente é possível a aplicação das regras de aposentadoria especial do regime geral aos servidores públicos, na mesma proporção já prevista para os
trabalhadores privados, já que a Súmula autorizou a aplicação do instituto sem a restrição outrora proposta, aplicando-se, portanto, todo o artigo 57 da Lei 8.213/1991 aos servidores públicos, até que venha a ser editada a lei complementar a que alude o
§ 4º do artigo 40 da Constituição Federal.
    Ocorre que a Administração Pública do Estado de São Paulo vem negando os pedidos de aposentadoria especial pela insalubridade aos agentes penitenciários sob a alegação de que a Lei Complementar nº 1.109, de 06 de maio de 2010, dispõe sobre os
requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes de carreira de Agente de Segurança Penitenciária (…).” (grifei)
    Registro que indeferi o pedido de medida liminar formulado nestes autos, por vislumbrar inocorrentes os requisitos necessários para a sua concessão.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, opinou pela procedência da presente reclamação, em parecer assim ementado:
    “Reclamação. Agente Penitenciário estadual. Pedido de aposentadoria especial pelo exercício de atividade insalubre indeferido. A Lei Complementar estadual nº 1.109/10 limita-se a disciplinar a aposentadoria especial do art. 40, § 4º, II, da CF.
Ausência de regulamentação quanto à aposentadoria especial do art. 40, § 4º, III, da CF. Súmula Vinculante nº 33. Descumprimento. Parecer pela procedência da reclamação.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo ao exame do pedido formulado nesta sede reclamatória. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando opina pela procedência da presente reclamação.
    Cumpre assinalar, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ação injuncional em que se pretendia a concessão de aposentadoria especial, não só reconheceu a mora do Presidente da República (“mora agendi”) na apresentação
de projeto de lei sobre a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, como, ainda, determinou a aplicação analógica do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de colmatar a lacuna normativa existente:
    “(…) APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40,  § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a
adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.”
    (MI 721/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – grifei)
    Registro, ainda, que esta Suprema Corte, em sucessivas decisões, reafirmou essa orientação (MI 758/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MI 796/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – MI 809/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 824/DF, Rel. Min. EROS GRAU – MI 834/DF, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MI 874/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 912/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – MI 970/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.001/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 1.059/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 1.967-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), garantindo, em consequência, aos servidores públicos que se enquadrem nas hipóteses previstas nos incisos I, II e III do § 4º do art. 40 da Constituição (pessoa portadora de deficiência, exercício de atividades de risco ou execução de
trabalhos em ambientes insalubres), o direito à aposentadoria especial:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO  ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA
LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
    1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de
processo administrativo.
    2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio.
    3. Mandado de injunção deferido nesses termos.”
    (MI 788/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)
    “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA.
    1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade.
    2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial.
    3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.”
    (MI 795/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO – LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO, POR ENTIDADES DE CLASSE E/OU ORGANISMOS SINDICAIS, DE REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL – DOUTRINA – PRECEDENTES (RTJ 166/751-752, v.g.) – SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA – DIREITO
PÚBLICO SUBJETIVO À APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º, I) – INJUSTA FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL – CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO
CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA – A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO COMO ELEMENTO REVELADOR DO
DESRESPEITO ESTATAL AO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO – OMISSÕES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS: UMA PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE SÓ FAZ REVELAR O DESPREZO DAS INSTITUIÇÕES OFICIAIS PELA AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL DO ESTADO – A
COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO DE FIDELIDADE, POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO, À SUPREMACIA HIERÁRQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – A VOCAÇÃO PROTETIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO – LEGITIMIDADE DOS PROCESSOS DE
INTEGRAÇÃO NORMATIVA (ENTRE ELES, O RECURSO À ANALOGIA) COMO FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO DA ‘INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI’ – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS.”
    (MI 3.322-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Cabe ressaltar, por necessário, que, diante do reconhecimento, em reiterados precedentes, da falta de integração normativa necessária ao exercício do direito à aposentadoria dos servidores “cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (CF, art. 40, § 4º, III), o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 33, garantindo-se, assim, a análise concreta do pedido de aposentadoria pela autoridade administrativa competente.
    Vê-se, desse modo, que o órgão ora reclamado, ao deixar de analisar o pleito do ora reclamante no sentido da concessão de aposentadoria especial por atividade desenvolvida em condições insalubres, desrespeitou o enunciado constante da Súmula
Vinculante nº 33/STF.
    Impende referir, quanto a esse ponto, trecho do parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, que bem esclarece essa específica questão ora suscitada:
    “A Lei Complementar estadual nº 1.109/10 limitou-se a dispor sobre a aposentadoria especial em razão do exercício de atividades de risco, referente ao art. 40, § 4º, II, da CF. Confira-se:
    ‘Artigo 1º – Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária, em razão do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.’
    O pedido de aposentadoria especial do reclamante teve por fundamento não o exercício de atividade de risco, mas o desempenho de atividade insalubre. Não existindo regulamentação específica para a aposentadoria, objeto do art. 40, § 4º, III, da CF,
relativamente ao cargo do reclamante, não há como afastar a incidência da Súmula Vinculante nº 33.” (grifei)
    Não foi por outra razão que a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consagrou esse entendimento, ao apreciar controvérsia idêntica à versada nos presentes autos:
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE APOSENTADORIA EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 33.
    A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria
especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
    Agravo regimental conhecido e não provido.”
    (Rcl 18.909-AgR/GO, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECLAMAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. SÚMULA VINCULANTE 33.
    1. Viola a Súmula Vinculante 33 ato administrativo que indefere pedido de aposentadoria especial por atividade insalubre, em razão da inexistência da Lei Complementar a que se refere o art. 40, § 4º, III, da CRFB/1988.”
    (Rcl 21.652-ED/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, julgo parcialmente procedente a presente reclamação, em ordem a determinar que a São Paulo Secretaria da Administração Penitenciária
(CDP de Praia Grande) aprecie, concretamente, o pedido administrativo de aposentadoria especial formulado pelo ora reclamante, em conformidade com o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 33/STF.
    Comunique-se, com urgência, encaminhando-se ao órgão ora reclamado cópia da presente decisão.
    Arquivem-se os presentes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de setembro de 2016.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator

Legislação

LEG-FED   CF        ANO-1988
          ART-00040 PAR-00004 INC-00002 INC-00003
          CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED   LEI-008213       ANO-1991
          ART-00057 PAR-00001
          LEI ORDINÁRIA
LEG-FED   SUV-000045
          SÚMULA VINCULANTE
LEG-FED   LCP-001109       ANO-2010
          LEI COMPLEMENTAR, SP

Observação

26/05/2017
Legislação feita por:(ESJ).

Decisões no mesmo sentido

Rcl 19861 PROCESSO ELETRÔNICO
      JULG-10/10/2016 UF-DF MIN-CELSO DE MELLO
      DJe-218 DIVULG 11/10/2016 PUBLIC 13/10/2016

fim do documento



 
 
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