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Expressão de busca: (ADI$.SCLA. E 5593.NUME.)
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ADI 5593 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 07/10/2016

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-219 DIVULG 13/10/2016 PUBLIC 14/10/2016

Partes

REQTE.(S)           : AFREBRAS - ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL
ADV.(A/S)           : LUIZA PRADO CAMARGO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S)         : GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
ADV.(A/S)           : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
ADV.(A/S)           : JOANNE ANNINE VENEZIA MATHIAS

Decisão

DECISÃO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATO REGULAMENTADOR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
    1. O assessor Dr. Lucas Faber de Almeida Rosa prestou as seguintes informações:
    Foi distribuída a Vossa Excelência a ação direta de inconstitucionalidade nº 5.593, com pedido de liminar, mediante a qual a Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil questiona a compatibilidade, com a Lei Maior, do Decreto nº
46.927/2015, do Estado de Minas Gerais, o qual acrescentou dois pontos percentuais à alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, direcionando a receita adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza. Eis o teor do diploma
impugnado:
    Art. 1º Este Decreto dispõe sobre o adicional de alíquota para os fins do disposto no § 1° do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República - ADCT.
    Art. 2º A alíquota do ICMS prevista no inciso I do art. 42 do Regulamento do ICMS - RICMS -, aprovado pelo Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002, será adicionada de dois pontos percentuais na operação interna que tenha como destinatário
consumidor final, realizada até 31 de dezembro de 2019, com as seguintes mercadorias:
    I - cervejas sem álcool e bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana ou de melaço;
    II - cigarros, exceto os embalados em maço, e produtos de tabacaria;
    III - armas classificadas nas posições 93.02, 93.03, 93.04 e 93.07 da NBM/SH;
    IV - refrigerantes, bebidas isotônicas e bebidas energéticas;
    V - rações tipo pet;
    VI - perfumes, águas-de-colônia, cosméticos e produtos de toucador, assim consideradas todas as mercadorias descritas nas posições 33.03, 33.04, 33.05, 33.06 e 33.07 da NBM/SH, exceto xampus, preparados antissolares e sabões de toucador de uso
pessoal;
    VII - alimentos para atletas, assim considerados os constantes dos incisos III a VIII do art. 4º da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC - nº 18, de 27 de abril de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
    VIII - telefones celulares e smartphones;
    IX - câmeras fotográficas ou de filmagem e suas partes ou acessórios;
    X - as varas de pesca, anzóis e outros artigos para a pesca à linha, bem como as iscas e chamarizes (exceto os das posições 92.08 e 97.05), classificados na posição 95.07 da NBM/SH;
    XI - equipamentos de som ou de vídeo para uso automotivo, inclusive alto-falantes, amplificadores e transformadores.
    Art. 3º  O disposto no art. 2º:
    I - aplica-se, também:
    a) na retenção ou no recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, inclusive nos casos em que o estabelecimento do responsável esteja situado em outra unidade da Federação;
    b) à operação interestadual que destine mercadoria ou bem a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado neste Estado, relativamente à parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a
mercadoria em Minas Gerais e a alíquota interestadual.
    II - não se aplica à operação sujeita ao regime de substituição tributária destinada a contribuinte detentor de regime especial de tributação de atribuição da responsabilidade, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do
ICMS devido pelas saídas subsequentes.
    § 1º Na hipótese de o contribuinte ser detentor de regime especial de tributação de atribuição da responsabilidade, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas saídas subsequentes apenas em relação a
determinadas mercadorias, a inaplicabilidade de que trata o inciso II do caput a elas se restringe.
    § 2º A inaplicabilidade do adicional de alíquota, além da hipótese prevista no inciso II do caput, poderá ser determinada mediante regime especial definido em Regulamento ou concedido pelo Superintendente de Tributação.
    Art. 4º  O valor do ICMS resultante da aplicação do adicional de alíquota de que tratam os arts. 2º e 3º:
    I - não poderá ser compensado com quaisquer outros créditos, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;
    II - será recolhido em Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE -, ou em Documento de Arrecadação Estadual - DAE -, distinto:
    a) nos prazos estabelecidos no art. 85 do RICMS, em se tratando de operação própria do contribuinte, inclusive a obrigação própria relativa à parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria neste
Estado e a alíquota interestadual de que trata a alínea “b” do inciso I do art. 3º;
    b) nos prazos estabelecidos no art. 46 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS, em se tratando de operação sujeita ao regime de substituição tributária.
    Parágrafo único. O lançamento do valor do adicional de alíquotas na Escrituração Fiscal Digital - EFD -, deve ser feito conforme os procedimentos constantes do Manual de Escrituração - Fundo de Erradicação da Miséria, disponibilizado no endereço
eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda na internet.
    Art. 5º  O valor do ICMS resultante da aplicação do adicional de alíquota a que se refere o caput do art. 4º será declarado ao Fisco:
    I - em se tratando de estabelecimento situado neste Estado, mediante preenchimento:
    a) se optante pelo regime normal de apuração do imposto, na Declaração de Apuração e Informação do ICMS, modelo 1 - DAPI 1:
    a.1) nas operações não sujeitas ao regime de substituição tributária:
    1) do campo 90.1 (Estorno FEM), contendo o valor total dos débitos relativos ao adicional de alíquota, excetuado o débito do adicional de alíquota relacionado aos fatos geradores tratados nos incisos VII e XI do art. 1º do RICMS;
    2) do campo 98.1 (Fundo de Errad. da Miséria a recolher), contendo o valor do adicional de alíquota a recolher, se o confronto entre os ajustes de documento e de apuração de que trata o Manual de Escrituração - Fundo de Erradicação da Miséria
resultar em saldo devedor;
    a.2) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária;
    1) do campo 110.1 (Total do FEM antecipado), quando a responsabilidade for atribuída ao destinatário;
    2) do campo 82.1 (Estorno devido ao FEM), contendo o valor total dos débitos relativos ao adicional de alíquota, quando a responsabilidade for atribuída ao alienante ou remetente;
    3) do campo 82.2 (Fundo de Errad. da Miséria a recolher), contendo o valor do adicional de alíquota a recolher, se o confronto entre os ajustes de documento e de apuração de que trata o Manual de Escrituração - Fundo de Erradicação da Miséria
resultar em saldo devedor;
    b) se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, da
Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquota e Antecipação - DeSTDA -, observado o disposto no parágrafo único da cláusula quarta do Ajuste SINIEF nº 12, de 4 de dezembro de 2015;
    II - em se tratando de estabelecimento situado em outra unidade da Federação, mediante preenchimento:
    a) se optante pelo regime normal de apuração do imposto e inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado:
    a.1) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, na Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária - GIA-ST:
    1. do campo “Valor Total do ICMS-ST FCP a recolher”, mediante o lançamento do valor referente ao adicional de alíquotas, o qual está contido no “Valor do ICMS ST a recolher”, constante do campo 21;
    2. do campo “Informações Complementares”, mediante indicação da expressão “Adicional de alíquota - Fundo de Erradicação da Miséria” acompanhada do respectivo valor;
    a.2) nas operações sujeitas ao recolhimento da parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria neste Estado e a alíquota interestadual de que trata a alínea “b” do inciso I do art. 3º, na
GIA-ST:
    1. da aba “EC nº 87/15”, mediante o lançamento do valor referente ao adicional de alíquotas no campo “Total ICMS FCP” do título “Fundo de Combate à Pobreza (FCP)”, o qual deverá ser apurado separadamente do campo “Valor do ICMS Devido à UF de
Destino”, constante do título “Emenda Constitucional nº 87/15”;
    2. do campo “Informações Complementares”, mediante indicação da expressão “Adicional de alíquota - Fundo de Erradicação da Miséria” acompanhada do respectivo valor;
    b) se optante pelo regime do Simples Nacional, inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS ou cadastrado no Cadastro Simplificado de Contribuintes do ICMS - DIFAL neste Estado, da Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquota e
Antecipação - DeSTDA -, observado o disposto no parágrafo único da cláusula quarta do Ajuste SINIEF nº 12, de 4 de dezembro de 2015.
    Art. 6º Nas operações sujeitas ao adicional de alíquota, o contribuinte indicará no campo “Informações Complementares” da nota fiscal a expressão “Adicional de alíquota - Fundo de Erradicação da Miséria” acompanhada do respectivo valor.
    Parágrafo único. O valor do imposto relativo ao adicional de alíquota deverá ser considerado no destaque do ICMS efetuado nos campos próprios da nota fiscal, exceto nas operações de que trata a alínea “b” do inciso I do art. 3º.
    Art. 7º O valor do ICMS decorrente do adicional de alíquota de que trata este Decreto não será utilizado ou considerado para efeitos do cálculo de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros.
    Art. 8º Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda disciplinará a apuração do imposto relativo ao adicional de alíquota sobre o estoque de mercadorias em que o ICMS devido a título de substituição tributária já tenha sido retido ou apurado antes
da vigência deste Decreto e estabelecerá o respectivo prazo de pagamento.
    Art. 9º  Fica revogado o Decreto nº 45.934, de 22 de março de 2012.
    Art. 10.  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.
    Diz ser entidade associativa de âmbito nacional, congregando os pequenos e médios fabricantes de bebidas. Aduz ter como objetivo institucional a representação judicial dos associados na defesa de interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos.
    Aponta a inconstitucionalidade formal do ato atacado. Segundo narra, o poder constituinte derivado impôs aos Estados, Distrito Federal e Municípios, por meio do artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a criação de Fundos de
Combate à Pobreza, cujo financiamento será suprido por receitas advindas de acréscimo na alíquota de ICMS. Consoante alega, o § 1º do preceito condiciona a majoração à veiculação por lei complementar, mencionando o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea
“g”, da Lei Maior. Afirma que inexiste, na Carta da República, autorização ao Poder Executivo para alterar, por meio de decreto, alíquota de ICMS.
    Assinala ter o Executivo local inobservado o princípio da anterioridade nonagesimal, versado no artigo 150, inciso III, alínea “c”, do Documento Básico. Conforme argumenta, os contribuintes do Estado foram surpreendidos com a majoração do tributo
apenas dois dias após a publicação do Decreto em jogo. Articula com a afronta ao princípio da não vinculação da receita proveniente de impostos, presente a destinação dos recursos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.
    Sob o ângulo do risco, alude ao recolhimento da alíquota majorada de ICMS com alicerce em ato inconstitucional, implicando a perda patrimonial dos indivíduos.
    Postula, liminarmente, autorização para que os associados da autora em Minas Gerais não recolham o ICMS com a alíquota prevista no diploma questionado. Pleiteia, ainda no campo precário e efêmero, seja determinado ao Estado de Minas Gerais a não
adoção de medidas voltadas a coagir as associadas a satisfazer o tributo controvertido.
    Requer, alfim, a confirmação da tutela de urgência, com a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 46.927/2015 do referido ente federado.
    O processo está concluso no Gabinete.
    2. O controle normativo abstrato pressupõe o descompasso entre norma legal e o texto da Constituição, mostrando-se impróprio no caso de ato regulamentador, como o Decreto estadual nº 46.927/2015. O diploma questionado disciplina o previsto no artigo
12-A da Lei nº 6.763/1975, do Estado de Minas Gerais, o qual sequer foi impugnado pelo autor. O conflito se atém ao plano da simples ilegalidade, daí o descabimento da ação direta.
    É pacífico no Supremo o entendimento sobre a inadequação do controle pretendido, conforme consignado na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.243/DF, de minha relatoria, julgada em 16 de agosto de 2000 pelo Pleno. Nesse sentido, cito, também, as
medidas cautelares na ação direta de inconstitucionalidade nº 1.900/DF, relator o ministro Moreira Alves, Pleno, apreciada em 5 de maio de 1999, e nº 147/DF, relator o ministro Carlos Madeira, analisada em 24 de novembro de 1989, Pleno.
    3. Ante o quadro, nego seguimento ao pedido.
    4. Publiquem.
Brasília, 7 de outubro de 2016.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator

Legislação

LEG-FED   CF        ANO-1988
          ART-00150 INC-00003 LET-C ART-00155
          PAR-00002 INC-00012 LET-G
          CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED   ADCT      ANO-1988
          ART-00082 PAR-00001
          ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
LEG-FED   EMC-000087       ANO-2015
          EMENDA CONSTITUCIONAL
LEG-FED   LCP-000123       ANO-2006
          LEI COMPLEMENTAR
LEG-FED   RES-000018       ANO-2010
          ART-00004 INC-00003 INC-00008
          RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA
          SANITÁRIA - RDC/ANVISA
LEG-FED   REG       ANO-1997
          ART-00001 INC-00007 INC-00011 ART-00042
          INC-00001 ART-00046 ART-00085
          REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO
          DE SERVIÇOS - RICMS
LEG-EST   LEI-006763       ANO-1975
          ART-00012A
          LEI ORDINÁRIA, MG
LEG-EST   DEC-045934       ANO-2012
          DECRETO, MG
LEG-EST   DEC-046927       ANO-2015
          DECRETO, MG

Observação

09/06/2017
Legislação feita por:(SSM).

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