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Brasília, 25 de julho de 2017 - 23:34
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Decisões Monocráticas
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Expressão de busca: (HC$.SCLA. E 138565.NUME.)
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HC 138565 MC / SP - SÃO PAULO
MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 30/11/2016

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-258 DIVULG 02/12/2016 PUBLIC 05/12/2016

Partes

PACTE.(S)           : ORLANDO TARDIM NETO
IMPTE.(S)           : PAULO HENRIQUE DE MORAES SARMENTO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)     : RELATOR DO HC Nº 376.989 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
IMPTE.(S)           : WILLIAM CESAR PINTO DE OLIVEIRA

Decisão

    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Orlando Tardim Neto, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 376.989/SP.
    Consta nos autos que o paciente foi preso em flagrante, posteriormente convertida em preventiva no dia 12/7/2016, por guardar, em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína, conduta tipificada no art. 33 da Lei de Drogas.
    Narra a defesa que policiais civis realizavam uma operação contra o tráfico de drogas na cidade de Americana/SP, quando, no curso das diligências, “suspeitaram que o paciente estaria filmando a ação policial. Diante disso, os policiais decidiram
abordar o paciente e, na sequência, realizaram busca na residência deste, ocasião em que teriam encontrado drogas” (pág. 3 do documento eletrônico 1).
    A defesa questionou o decreto de prisão no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem de habeas corpus.
    Inconformada, impetrou novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Ao analisar o writ, o Ministro Joel Ilan Paciornik indeferiu liminarmente a ordem, a fim de “evitar indevida supressão de instância”, devendo aguardar o julgamento de mérito
pelo TJSP.
    Contra esta decisão é a presente ação mandamental, na qual o paciente requer, liminarmente, a superação da Súmula 691/STF para que seja suspenso o trâmite da ação penal e a expedição do alvará de soltura e, no mérito, pede o trancamento da ação
penal.
    É o relatório. Decido o pedido cautelar.
    Observo que o impetrante apontou como ato coator a seguinte decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, verbis:
    “A jurisprudência desta Corte Superior, aplicando por analogia o enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de não conhecer de mandamus impetrado contra decisão indeferitória de liminar na origem, excetuados os
casos nos quais, de plano, é possível identificar flagrante ilegalidade ou teratologia do referido decisum.
    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:
    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUMULA 691/STF. COMPETÊNCIA DESTA CORTE QUE AINDA NÃO SE INAUGUROU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
    1. Não cabe habeas corpus perante esta Corte contra o indeferimento de liminar em writ impetrado no Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.
    2. Em sede de habeas corpus não é possível conhecer de tema não decidido na origem sob pena de supressão de instância.
    2. Cabe ao impetrante o escorreito aparelhamento do remédio heróico demonstrando por meio de prova pré-constituída o alegado constrangimento ilegal.
    3. Agravo regimental improvido’ (AgRg no HC 349.925/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 16/03/2016).
    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE CONTRAMANDADO DE PRISÃO TEMPORÁRIA. PACIENTE NO EXTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
    1. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere o pleito liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade, o que não ocorre na
espécie. Inteligência do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
    2. No caso, não se observa manifesta ilegalidade na decisão que indeferiu o pleito liminar no prévio mandamus, tampouco na decisão primitiva. Na espécie, não há nos autos informações comprobatórias de que todas as diligências requeridas foram
cumpridas, valendo ressaltar, ainda, que o decreto prisional, expedido no bojo da mesma decisão, não se efetivou porque o paciente não teria sido localizado, porquanto ‘potencialmente’ estaria no exterior.
    3. Agravo regimental improvido’ (AgRg no HC 345.456/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/02/2016).
    Na hipótese, ao menos em juízo perfunctório, não vislumbro a possibilidade de superação do mencionado enunciado sumular. Note-se que o indeferimento da tutela de urgência pautou-se em fundamentação idônea ao afirmar que o constrangimento ilegal
aventado pelo impetrante não estava manifesto e detectável de plano, de modo que a análise das alegações foi reservada ao colegiado.
    Assim, de acordo com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fim de evitar indevida supressão de instância, deve-se aguardar o julgamento de mérito da impetração pela Corte de origem.
    Por tais razões, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (documento eletrônico 15).
    Como se vê, a presente impetração volta-se contra decisão monocrática de Ministro do STJ, que indeferiu liminarmente o writ, tendo o impetrante deixado de interpor o recurso cabível no órgão colegiado competente.
    Desse modo, este pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação
praticada por Tribunal Superior.
    Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião na qual se decidiu que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da
decisão monocrática pelo seu colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte. Do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de
recorrer.
    Entretanto, ante as peculiaridades do caso, vislumbro a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF.
    Isso porque, segundo a inicial, o paciente alega que foi perseguido e detido por policiais apenas pelo fato de acharem que o mesmo estaria filmando uma operação de combate ao tráfico de drogas. E, posteriormente, foi levado até sua residência, onde
fizeram a apreensão de drogas.
    A narrativa presente na exordial do writ é confirmada em depoimento de um dos policiais civis que participaram da busca na residência e da prisão do paciente, perante o Juiz da 2ª Vara Criminal do Foro de Americana/SP, verbis:
    “Nesta data, na região da Cidade Jardim, Jardim dos Lírios e Mathiensem nossa delegacia, a DISE, estava desenvolvendo uma grande operação pra combater o tráfico de droga, em uma das abordagens, das prisões que nós estávamos fazendo foi percebido que
uma pessoa estava aparentemente filmando a ação policial, como nessa ação policial houve uma aparentemente um início de uma turba por parte da população que se opunha a prisão de uma pessoa que estava com drogas e munição na residência, foi usado meio
pra conter esse tumulto da população, essa turba, foi utilizado munição de efeito moral e essa pessoa que aparentemente filmava a ação poderia ter imagens da ação que pudesse legitimar a ação policial e pra demonstrar que a ação era legítima, quando foi
tentado abordar essa pessoa que aparentemente filmava, houve uma fuga a pé, a pessoa saiu correndo, nessa tentativa da abordagem policial e foi acompanhado por alguns policiais, porque havia muitos policiais na operação certo que esse indivíduo foi
próximo a sua residências alcançado e contido pelos polícia, ao que me recordo foi perguntado porque que ele estaria filmando e ele não soube explicar, disse que não estava filmando e tal e que não tinha nada de errado com ele, que não era envolvido nos
meios criminais e inclusive franqueou a entrada dos policiais em sua residência pra que fosse constatado que ele não fazia nada de errado, contudo parece que foi feito uma breve busca na cozinha, era uma casa de dois cômodos, cozinha, quarto e banheiro,
foi feito uma busca na casa, quando essa busca migrou para o quarto do indivíduo ele ficou alterado, um pouco violento, precisando ser contido por alguns policiais que estavam na residência, durante a busca que foi feita no quarto dele, em um móvel de
televisão, um raque [sic passim] de tevê que tinha no quarto, numa gaveta, no parte inferior do raque havia uma bolsa feminina pequena, no interior dessa bolsa tinha um kit de 'crack' fechado com 13 porções, mais 10 porções de 'crack' soltas dentro da
mesma bolsa e uma porção de cocaína, diante dos fatos foi dado voz de prisão para o indivíduo no momento e conduzido a delegacia juntamente com os demais presos da operação (págs. 23-25 do documento eletrônico 14; grifos meus).
    Ao ser interpelado pelo Defensor, o policial civil respondeu que não se recordava sobre a apreensão do celular ou a real existência da suposta filmagem. Informou, ainda, que não existia nenhum mandado de busca e apreensão e nem de prisão em desfavor
do paciente e que “ele não era alvo naquele momento e na verdade ele ia servir naquele ato como testemunha da ação que ele estava presenciando”. Além disso, consignou não ter sido encontrado na residência nenhum petrecho característico da traficância,
tais como balanças, dinheiro ou anotações que revelassem uma conduta criminosa (pág. 28 do documento eletrônico 14).
    Relatou, ainda, que na operação policial, antes da busca na residência do paciente,
    “já tinha sido mais de 2 quilos apreendidos em outra casa nas imediações a qual havia mandado, se não me engano tinha ‘Crack’, cocaína, também tinha maconha, não sei dizer quanto eu apreendi. Em outra casa já tinha apreendido um quilo de maconha”
(pág. 29 do documento eletrônico 14).
    Verifico, ainda, que, mesmo que as substâncias entorpecentes encontradas sejam realmente de propriedade do paciente, a quantidade ínfima que foi apreendida descaracteriza, à primeira vista, o tráfico, tendo a conduta uma aparência mais semelhante a
de usuário de drogas.
    Nesse ponto, saliento que a Lei 11.343/2006 despenalizou a conduta de quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal. O legislador optou
por aplicar medidas educativas ao usuário de drogas, tais como: i) advertência sobre os efeitos das drogas; ii) prestação de serviços à comunidade; iii) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, caput e incisos).
    Ainda conforme a Lei de Drogas, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. É o que preceitua o § 2° do art. 28.
    A análise do presente caso, seja pelas alegações apontadas na inicial ou até mesmo pelo depoimento da autoridade policial perante o juiz, implica, em juízo perfunctório, a incidência do citado § 2° do art. 28. Desse modo, creio que o paciente deve
ser qualificado como usuário de drogas, observadas a quantidade irrisória de entorpecente, as condições nas quais ocorreu a apreensão, a prisão e as demais circunstâncias sociais e pessoais.
    Destarte, sendo o consumo pessoal de substância entorpecente um fato típico, mas sujeito a medidas educativas diversas da constrição da liberdade, entendo presente a fumaça do bom direito apta a autorizar o provimento cautelar requerido.
    Isso posto, defiro a liminar para suspender o trâmite da ação penal e determinar a imediata soltura do paciente.
    Expeça-se o alvará de soltura, clausulado.
    Comunique-se com urgência ao Superior Tribunal de Justiça e o Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro de Americana/SP.
    Ouça-se o Procurador-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de novembro de 2016.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator

fim do documento



 
 
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