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Brasília, 11 de novembro de 2019 - 17:50
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Expressão de busca: (HC$.SCLA. E 174156.NUME.)
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HC 174156 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. LUIZ FUX
Julgamento: 13/08/2019

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-177 DIVULG 14/08/2019 PUBLIC 15/08/2019

Partes

PACTE.(S)           : E.D.C.
IMPTE.(S)           : VALTER AUGUSTO KAMINSKI E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
IMPTE.(S)           : T.L.M.

Decisão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ARTIGO 241 (REDAÇÃO ANTERIOR) DA LEI 8.069/90. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.  IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AResp 1.119.116, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.764/2003). RECORRENTE QUE COMPARTILHOU, VIA E-MAIL, FOTOGRAFIAS CONTENDO CENAS DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO
ADOLESCENTES. SUBSUNÇÃO AO TIPO PENAL (PUBLICAR) EVIDENCIADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFRONTA AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – CP NÃO VERIFICADA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA E DA
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO ACERCA DA PROPORCIONALIDADE DAS REPRIMENDAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Verificada a tipicidade da conduta praticada pelo acusado que compartilhou, via e-mail, fotografias contendo cenas de sexo explicito envolvendo adolescentes, caracterizado está o delito previsto no art. 241, do ECA, com redação dada pela Lei n.
10.764/2003 (Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo
criança ou adolescente).
    2. No que tange à alegada ilegalidade da dosimetria pela fixação da pena-base acima do mínimo legal, não se verifica dada a fundamentação concreta apresentada pela Corte estadual que manteve a negativação de dois vetores: as circunstâncias e as
consequências do delito, pois embora a culpabilidade tenha sido mencionada pelo Juízo singular, não foi considerada na fixação da pena-base.
    3. Rediscussão acerca da desproporcionalidade da pena de multa e da prestação pecuniária aplicada demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se viabiliza em recurso especial a teor do verbete n. 7 da Súmula do STJ.
    4. Agravo regimental desprovido”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, substituída por prestação de serviços à comunidade, além da prestação pecuniária no valor de 02 salários mínimos, pela prática do crime
previsto no artigo 241 (redação anterior) da Lei 8.069/90.
    A defesa interpôs recurso de apelação, não tendo, contudo, logrado êxito.
    Contra esse decisum, foi interposto recurso especial, que teve seguimento negado pelo Tribunal de origem.
    Em sede de agravo em recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento à irresignação defensiva.
    Ato contínuo, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.
    Foram opostos, ainda, embargos de declaração, os quais foram, contudo, rejeitados.
    Sobreveio o presente habeas corpus, no qual a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na incompetência do juízo, na inépcia da denúncia, na atipicidade da conduta e na dosimetria da pena.
    Sustenta “a incompetência material da Justiça Estadual para julgar o processo, considerando a orientação jurisprudencial do E. TJ/RS, E. TRF da 4ª Região e E. STJ, as quais compreendem ser competência da Justiça Federal casos em que houve a
possibilidade de pessoas de outros países terem acesso a conteúdo pornográfico de menores (transnacionalidade)”.
    Narra que “em um primeiro momento o recurso de apelação foi julgado pela Sétima Câmara Criminal do TJ/RS que por unanimidade, suscitou conflito de jurisdição com a Justiça Federal e determinou a remessa dos autos ao E. STJ. Entretanto, o C. STJ
declarou a competência da Justiça Estadual e, portanto, do E. TJ/RS, anulando o acórdão e determinando o exame do mérito do recurso de apelação”.
    Argumenta que “o caso do paciente se coaduna plenamente com a orientação jurisprudencial, a qual afirma a competência da Justiça Federal para julgar casos em que houve a possibilidade de indivíduos de outros países acessar conteúdo pornográfico de
menores (no caso dos autos os emails possuíram “efeito cascata” e foi criado site de divulgação), não havendo necessidade da prova que indivíduo de outro país teve acesso ao conteúdo”.
    Alega a defesa, também, que “a denúncia no caso dos autos não contempla o requisito da ‘individualização das condutas do acusado’, isto é, faz uma descrição genérica, sendo contrária ao artigo 41, do Código de Processo Penal”.
    Pontua ser “admitido a denúncia genérica quando não se faz possível individualizar as condutas de cada acusado, entretanto, não é o caso em questão, onde os acusados e as adolescentes prestaram depoimento, sendo as condutas dos denunciados
perfeitamente estabelecidas, de forma que deveriam ter constado na denúncia”.
    Afirma que “como as condutas de cada denunciado é individualizada, as datas deveriam ter sido especificadas, já que as mesmas constam no inquérito policial. Então, da mesma forma, percebe-se que houve ilegalidade no julgado, porque a denúncia também
é inepta em razão de não constar a data correta em que aconteceram os fatos”.
    Prossegue a defesa aduzindo “a atipicidade do fato, pelo motivo da sua conduta não estar subsumida nos verbos elementares do delito denunciado, isto é, o ato de fotografar cenas de sexo explícito envolvendo adolescente não é crime (por ausência de
previsão legal) e o paciente não publicou cenas de sexo explícito envolvendo adolescente (pois apenas enviou para três pessoas as fotografias)”.
    Aponta que “o paciente foi condenado pela prática delitiva pelo verbo nuclear do tipo ‘publicar’, porém, o fato incontroverso é que o paciente enviou email para três pessoas contendo fotografias com sexo de adolescentes, o que não se coaduna com
tornar público e notório do verbo ‘publicar’, tornando a conduta atípica”.
    Informa que “mais tarde, o E. STJ, em sede de Agravo Regimental, entendeu que teria restado configurada a prática do delito, entretanto, o fez sob a óptica da relação da Lei 11.829/2008, onde o verbo nuclear do tipo penal ‘compartilhar’. Ocorre que,
com a máxima vênia, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal, a análise do artigo 241, da Lei 8.069/90 deve ser a redação da época do fato acusatório, ou seja, o fato denunciado ocorreu em abril de 2004, tendo como redação do tipo penal
a Lei 10.764/2003. Então, a conduta do paciente deve ser analisada sob o verbo nuclear do tipo penal denunciado ‘publicar’”.
    Advoga que “seja pela ausência de publicação das fotos pelo paciente ou seja pela ausência de dolo da publicação das fotos (posteriormente – pela conduta de outros indivíduos), é atípica a conduta do paciente Emerson”.
    Ainda, arrazoa que “ao contrário do entendimento do E. STJ evidencia-se que o desfavorecimento do vetor da culpabilidade foi considerado para fins de aumento da pena-base. No entanto, a fundamentação utilizada para desfavorecer a culpabilidade é
inidônea, pois analisa a culpabilidade da teoria do crime e não da teoria da pena”.
    Destaca, também, que “a fundamentação utilizada para desfavorecer o vetor das circunstâncias do delito é inidônea, uma vez que se utiliza de elementos inerentes ao tipo penal. O paciente foi condenado pelo delito tipificado no artigo 241, da Lei
8.069/90 (com redação dada pela Lei no 10.764/2003), e a situação de ter publicado fotos de ‘orgia sexual’ de adolescente é o elemento integrante do tipo, isto é, se o paciente não tivesse publicado as fotos da ‘orgia sexual’ entre seus amigos e
conhecidos, sequer estaria condenado pelo delito”.
    Alega que “a fundamentação utilizada para desfavorecer o vetor das consequências do delito é inidônea, uma vez que se utiliza de elementos inerentes ao tipo penal. O paciente foi condenado pelo delito tipificado no artigo 241, da Lei 8.069/90 (com
redação dada pela Lei 10.764/2003), e a situação da publicação das fotos ter causado constrangimento aos adolescentes é elemento integrante do tipo, isto é, o constrangimento causado nos adolescentes que tem fotos envolvendo sexo explícito publicadas na
internet já é elemento que é considerado pelo legislador no momento da fixação da pena”.
    Afirma, por fim, existir ilegalidade na fixação da prestação pecuniária acima do mínimo legal, porquanto “a multa foi valorada levando-se em consideração os vetores do artigo 59 do Código Penal, os quais, conforme analisados nos itens anteriores são
neutros ou favoráveis ao paciente, em face da fundamentação inidônea”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Ante o exposto, requer-se:
    Liminar
    I – Deferida a liminar em habeas corpus, para sobrestar o início do cumprimento da pena pelo paciente até o julgamento definitivo desta ação.
    Julgamento definitivo:
    II – Reconhecida a ilegalidade no julgamento/condenação pelo C. STJ, para declarar nulo o processo, a partir da denúncia, em razão da Justiça Estadual ser incompetente materialmente para o julgamento do feito, com fundamento nos artigos 564, I, do
Código de Processo Penal e 109, V, da Constituição Federal.
    III – Reconhecida a ilegalidade da condenação face inépcia da denúncia, declarando a nulidade do processo, nos termos do artigo 41, do CPP e em face do desrespeito aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, Contraditório e Devido Processo Legal
constantes no artigo 5o, LIV e LV da Constituição Federal.
    IV – Requer seja reconhecida a ilegalidade da condenação do paciente face interpretação extensiva ao verbo nuclear “publicar” do tipo penal do artigo 241 da Lei 8.069/90 (com redação dada pela Lei 10.764/2003) e consequentemente absolver o paciente
da acusação.
    V – Requer seja reconhecida a ilegalidade consistente na fundamentação inidônea para desfavorecer a circunstância judicial da culpabilidade, determinando-se a diminuição da pena-base do paciente.
    VI – Requer seja reconhecida a ilegalidade pelo motivo de ter sido utilizada fundamentação inidônea para desfavorecer o vetor das circunstâncias (elemento inerente ao tipo penal), diminuindo a pena-base do paciente.
    VII - Requer seja reconhecida a ilegalidade pelo motivo de ter sido utilizada fundamentação inidônea para desfavorecer o vetor das consequências (elemento inerente ao tipo penal), diminuindo a pena-base do paciente.
    VIII – Requer seja reconhecido que houve ilegalidade na ausência de fundamentação ou fundamentação inidônea para fixar a prestação pecuniária em 02 salários mínimos, fixando a prestação pecuniária no mínimo legal”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de
Justiça, naquilo que interessa, in verbis:
    “O agravante não trouxe nenhum argumento apto a ensejar a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
    Reitero os termos da decisão hostilizada, verbis (fls. 2.161/2.168):
    ‘Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, alínea ‘a’, da Constituição Federal.
    Consta dos autos que o ora agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA c.c. o art. 65, inc. III, letra 'd', do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, substituída a reprimenda corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 (dois)
salários-mínimos, conforme sentença de fls. 1748/1773.
    Irresignada, a defesa apelou alegando, preliminarmente, nulidades em razão da competência, cerceamento de defesa e inépcia da denúncia, no mérito, postulou a absolvição por atipicidade da conduta, ou, alternativamente, a redução da pena-base, da
multa e da prestação pecuniária.
    O Tribunal de origem rejeitou as preliminares suscitadas pela defesa de E. D. C. e, no mérito, negou provimento ao recurso, mantendo as demais disposições da sentença, nos termos da seguinte ementa:
    (…)
    Na petição de recurso especial, a defesa alega violação do art. 241-A do ECA e dos arts. 45, § 1º, 49 e 59, todos do Código Penal.
    Defende a atipicidade do fato, pois a conduta do acusado não está ‘subsumida nos verbos elementares do delito denunciado, isto é, o ato de fotografar cenas de sexo explícito envolvendo adolescente não é crime (por ausência de previsão legal) e o réu
não publicou cenas de sexo explícito envolvendo adolescente (pois apenas enviou para três pessoas as fotografias’ (fl. 2037).
    Alega que ‘a fundamentação utilizada para desfavorecer a circunstância judicial da culpabilidade é inidônea, o que foi reconhecido no acórdão recorrido, bem como que tal situação foi utilizada para aumentar a pena-base, acarretando, por isso,
desrespeito ao artigo 59, do Código Penal’ (fl. 2042).
    Assevera que ‘que houve desrespeito ao artigo 49 do Código Penal, pois a multa foi valorada seguindo as moduladoras do artigo 59 do Código Penal, e nenhuma destas desfavorecem o recorrente’ razão pela qual requer a fixação da multa no mínimo legal
(fl. 2.045).
    Aduz, por fim, que foi afrontado o art. 45, § 1º, do Código Penal, pela ausência de fundamentação para o estabelecimento da prestação pecuniária em 2 (dois) salários mínimos, acima no mínimo legal permitido.
    A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial haja vista a incidência das Súmulas n. 7 e n. 83 deste STJ (fls. 2089/2104).
    Contraminuta às fls. 2127/2131.
    O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial (fls. 2156/2159).
    É o relatório. Decido.
    Conheço do agravo em recurso especial, visto que atacados os fundamentos da decisão agravada.
    O recurso não merece provimento.
    Quanto ao pedido de absolvição por atipicidade da conduta praticada pelo ora agravante, o Tribunal a quo assim elucidou a questão:
    ‘No mérito, não prospera o pedido de absolvição da defesa por atipicidade da conduta ou erro de tipo.
    Inicialmente esclareço que como o réu foi condenado apenas pelo verbo nucelar ‘publicar’, prejudicada a fundamentação do recurso a respeito do verbo ‘fotografar'; o qual já foi afastado em sentença (fls. 1357v/1359).
    No tocante à publicação, Emerson (CD, fl. 1248) admitiu ter estado no local dos fatos, de posse de sua máquina fotográfica e emprestado o equipamento para serem tiradas as fotografias, bem como que em razão do pedido de Diego e Rafael enviou as
imagens, por e-mail, para eles e para uma terceira pessoa, Fernando Bez, o que foi confirmado pela prova pericial (fls. 273/278) e pela prova testemunhal, especialmente o depoimento das vítimas (fls. 945/954 e 983/988) e dos corréus Rafael e Julimar
(CD, fI. 1248).
    Dessa forma, como é incontroverso que ele encaminhou pela internet as fotografias tiradas com sua máquina fotográfica das adolescentes praticando sexo, para outras três pessoas, está perfeitamente satisfeito o verbo nucelar ‘publicar cena de sexo
explícito envolvendo adolescentes’ descrito na denúncia.
    Ora, evidente que enviar por e-mail as imagens necessariamente implica em tornar público seu conteúdo para um grupo de pessoas, conforme Nélson Hungria, citado pelo Min. Joaquim Barbosa no HC 84.561-4/PR.
    Até porque a publicação pode ocorrer por qualquer meio, seja em sites da internet ou por mensagens particulares, como, no caso, os e-mails.
    A esse respeito ensina Guilherme de Souza Nucci que ‘o meio ligado a sistema de informática diz respeito a todos os instrumentos vinculados ao computador; a telemática liga-se a sistemas mistos de computador e meios de comunicação’ [...]
    Assim, irrelevante se ele encaminhou o e-mail a pedido de seus amigos, o que importa é que ele deu publicidade, de forma voluntária e consciente, ou seja, seu intuito era de repassar as fotografias para outras pessoas, circunstância que demonstra o
dolo de publicá-las, pois na condição do mais velho da turma, poderia ter preservado as adolescentes, logo, seu proceder merece repreensão do direito penal’ (fls. 2.021/2.023, grifamos).
    Como visto, a Corte estadual entendeu que o fato de o acusado ter encaminhado e-mail para outras três pessoas (ainda que a pedido de seus amigos), contendo as fotografias das menores praticando sexo, configura o verbo nuclear do art. 241-A, do
Estatuto da Criança e do Adolescente (compartilhamento), porquanto demonstra a intenção de dar publicidade às imagens obtidas.
    Da simples leitura do artigo Art. 241-A do referido estatuto, é possível confirmar essa tese:
    Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
    Guilherme de Souza Nucci, ao fazer a análise do tipo penal, explicita:
    (…)
    A tese defensiva portanto não encontra respaldo, uma vez que, da atenta análise da fundamentação do acórdão objurgado, bem como da doutrina acerca do tema, a meu sentir, resta configurada a prática do delito em questão.
    Por outro lado, para que se chegar à conclusão diversa da obtida pelo Tribunal de origem, no sentido de que não está caracterizada a prática do crime previsto no art. 241-A do ECA, seria necessária a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos,
providência inviável em sede de recurso especial, por incidência da vedação contida na Súmula n. 7 desta Corte, verbis: ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.
    Nesse sentido:
    (…)
    De igual modo, quanto à mencionada violação do artigo 59 do Código Penal, verifica-se a inexistência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal restou fixada sem a adequada
fundamentação.
    Assim, estando efetivamente fundamentada a decisão, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria sem revolver o acervo fático-probatório dos autos. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo
fático e probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu.
    Importante frisar que ‘não é possível mensurar, matematicamente, o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa.
    A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido’ (AgRg no HC
309.253/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018).
    Ademais, no presente caso, o aumento da pena-base do réu foi devidamente fundamentado pela valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias e consequências do crime, tendo em vista que o acusado ‘aproveitou-se da festa
com ‘orgia sexual’ com adolescentes para posterior publicação das fotos entre seus amigos e conhecidos. As consequências foram graves, à medida que a publicação das fotografias causou constrangimento aos menores, os quais, inclusive, deixaram de
frequentar a escola’ (fls. 2025).
    Ademais, embora o Juízo singular tenha feito referência à culpabilidade, não houve alteração da reprimenda básica imposta com fundamento nessa circunstância.
    Confiram-se os seguintes excertos do julgado impugnado no que importa:
    A pena-base foi fixada 08 meses acima do mínimo legal pelas circunstâncias e consequências do crime, o que deve ser mantido, pois os elementos valorados não são inerentes ao delito como alega a defesa.
    Com relação à culpabilidade, esclareço que embora haja referência que ela não favorece os réus, a Magistrada não fez qualquer juízo de valor a respeito da reprovabilidade da sua conduta, evidenciando que este vetor não foi considerado na fixação de
pena-base.
    As circunstâncias são desfavoráveis, pois se tratou de uma ‘festinha’ com os adolescentes, na qual os réus se aproveitaram para tirar fotografias enquanto praticavam sexo em público e divulgá-las não só entre eles, mas também para um terceiro
indivíduo (Fernando Bez), o que atingiu mais de uma vítima.
    Da mesma forma as consequências são graves, pois os adolescentes referiram constrangimento com o fato, tendo as vítimas F.V. E C. P. V. abandonado o colégio em decorrência do ocorrido (fl. 952).
    Portanto, mantenho a pena-base em 02 anos e 08 meses de reclusão.
    Presente a atenuante da confissão espontânea, no quantum fixado em sentença (04 meses), sem alterações a pena provisória em 02 anos e 04 meses de reclusão, a qual torno definitiva na ausência de outras causas modificadoras (fls. 2025/2026,
grifamos).
    Quanto à pena de multa e ao valor da prestação pecuniária, o Tribunal a quo assim decidiu a questão:
    No que tange à pena de multa, fixada acima do mínimo legal, está de acordo com os vetores do art. 59 do CP, cujo valor é suficiente e necessário à reprovação da conduta do réu Emerson e atende à sua situação econômica (art. 60 do CP), o qual, vale
ressaltar, possui procurador constituído.
    A sentença também não merece reparos no que tange ao quantum da prestação pecuniária, que substituiu a pena privativa de liberdade, fixada em 02 salários-mínimos, não havendo violação ao art. 93, inc. IX, da CF, pois conforme ensinamento de Julio
Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini ‘deve o juiz fixar o quantum da reprimenda com base apenas nos dados disponíveis no processo, uma vez que não existe previsão legal específica de procedimento para calcular-se o prejuízo resultante da prática do
crime’.
    Considerando que a matéria é sujeita a certa discricionariedade, cabendo ao juiz definir o quantum que melhor atende a situação fática, diante das particularidades do caso, especialmente da pluralidade de vítimas e das consequências danosas do
ilícito em suas vidas, já mencionadas no corpo da sentença, entendo que o aumento estabelecido é proporcional e razoável à reprovabilidade da conduta. (fls. 2026/2027).
    Do mesmo modo, no que pertine à pena de multa e ao valor da prestação pecuniária, entendo não haver no aresto objurgado desproporcionalidade, ilegalidade ou teratologia, a ensejar a alteração das sanções impostas.
    Nesse contexto, verifica-se não possuir a via eleita espaço para a análise da matéria suscitada pelo agravante, missão exaurida pelas instâncias de origem. De fato, para se concluir diversamente do aresto objurgado seria inevitável o revolvimento do
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, ‘a’, do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso especial.’
    Ademais, compartilho do posicionamento adotado pelo Parquet Federal que dirimiu de forma suficiente e fundamentada no parecer da lavra da douta Subprocuradora-Geral da República MARIA IRANEIDE OLINDA SANTORO FACCHINI (2.156/2.159), o qual adoto como
razões de decidir:
    ‘[...]
    Alega o agravante, no apelo nobre, que há violação ao art. 241 do ECA, pois a conduta que praticou, consistente no envio de e-mail para três pessoas, contendo fotografias de cenas de sexo explícito envolvendo adolescentes, não se subsume ao tipo
penal ali descrito.
    Aduz, ainda, ofensa aos arts. 49 e 59 do CP, por falta de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base e da pena de multa. Sustenta, por fim, que houve desrespeito ao art. 45, § 1º, do CP, porquanto desmotivada a fixação da pena substitutiva
de prestação pecuniária.
    5. Quanto à alegação de atipicidade da conduta, restou evidente nos autos que o recorrente compartilhou, por e-mail, fotografias de adolescentes em atos sexuais, incorrendo, assim, no delito previsto no art. 241 do ECA, com redação dada pela Lei n.º
10.764/2003 (‘Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou
adolescente’).
    6. Ainda que os destinatários das fotografias tenham sido pessoas específicas – os codenunciados, que participaram da orgia sexual com os adolescentes (um garoto de 17 anos, duas garotas de 16 anos e outra de 14 anos de idade) e um terceiro
indivíduo –, está caracterizada a figura típica de publicar fotografias com cenas de sexo explícito envolvendo adolescentes. Como bem consignou o Tribunal a quo, é irrelevante que o recorrente ‘encaminhou o e-mail a pedido de seus amigos, o que importa
é que ele deu publicidade, de forma voluntária e consciente, ou seja, seu intuito era de repassar as fotografias para outras pessoas, circunstância que demonstra o dolo de publicá-las, pois na condição do mais velho da turma [26 anos de idade, à época
dos fatos], poderia ter preservado as adolescentes’ (fl. 2023). […]
    Com efeito, mostra-se devidamente motivada e proporcional a exasperação da pena-base em 8 meses, porquanto consideradas desfavoráveis as circunstâncias e as consequências do crime. Assim, a existência de duas circunstâncias judiciais
significativamente desfavoráveis ao recorrente, demonstrada a partir de elementos concretos, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em patamar equivalente a um terço da pena mínima cominada para o delito.
    10. Ademais, as penas de multa e de prestação pecuniária (substitutiva) foram fixadas em proporção à pena privativa de liberdade, levando-se em consideração, também, a situação econômica do recorrente, em conformidade com a jurisprudência dessa e.
Corte Superior.
    11. Cumpre ressaltar que o exame percuciente dos critérios utilizados na dosimetria da pena – que, aliás, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador –, demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos, que é incompatível
com a via especial.
    12. Portanto, tendo em vista a ausência de violação ao art. 241 do ECA e a propriedade da fundamentação constante da dosimetria das penas, não merece acolhida a pretensão do recorrente.’
    Assim, ausentes novos argumentos a infirmar as razões da decisão monocrática, proferida em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, nego provimento ao agravo regimental.”
    Ab initio, no tocante à alegação de incompetência da justiça estadual, e de inépcia da denúncia verifico que o Tribunal a quo não se manifestou sobre os temas. Destarte, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância
precedente tenha examinado o mérito dessas matérias do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir
os seguintes precedentes desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO
COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em ‘habeas corpus’, quando interposto com suporte em fundamento que não foi
apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de
princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação
praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)
    Noutro giro, no que tange à alegada atipicidade da conduta, verifico que o Tribunal de origem assentou que o paciente “deu publicidade, de forma voluntária e consciente, ou seja, seu intuito era de repassar as fotografias para outras pessoas,
circunstância que demonstra o dolo de publicá-las”. No mesmo sentido, o Tribunal a quo entendeu que “a tese defensiva portanto não encontra respaldo, uma vez que, da atenta análise da fundamentação do acórdão objurgado, bem como da doutrina acerca do
tema, a meu sentir, resta configurada a prática do delito em questão”.
    Sob esse enfoque, eventual exame sobre a aduzida atipicidade da conduta narrada, no afã de se aferir se os fatos descritos na peça acusatória se subsomem ao tipo penal, demandaria uma indevida incursão no conjunto fático-probatório, impassível de
ser realizada na via do writ e neste momento processual.
    Da mesma forma, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena e a fixação do valor da prestação pecuniária foram realizadas com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.
    In casu, o Tribunal a quo concluiu pela “inexistência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal restou fixada sem a adequada fundamentação”. Com efeito, esclareceu a Corte
Superior que “o aumento da pena-base do réu foi devidamente fundamentado pela valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias e consequências do crime, tendo em vista que o acusado ‘aproveitou-se da festa com ‘orgia sexual’
com adolescentes para posterior publicação das fotos entre seus amigos e conhecidos. As consequências foram graves, à medida que a publicação das fotografias causou constrangimento aos menores, os quais, inclusive, deixaram de frequentar a escola’”.
    Ainda, o Tribunal de origem asseverou que “no que tange à pena de multa, fixada acima do mínimo legal, está de acordo com os vetores do art. 59 do CP, cujo valor é suficiente e necessário à reprovação da conduta do réu Emerson e atende à sua
situação econômica”.
    Deveras, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC n.º
132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO
33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a
pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas
matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da
pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o
paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”
    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas
corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de
habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à
ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena
finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre
os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa
para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis
in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão
das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/06/2017)
    Nesse contexto, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo
fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS:
CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016)
    Por fim, cumpre destacar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete
constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo
hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou
revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC nº 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 07/06/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL:
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da
impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência
compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC nº 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/03/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 13 de agosto de 2019.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente

fim do documento



 
 
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