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Brasília, 21 de outubro de 2017 - 14:02
Aplicação das Súmulas no STF Imprimir

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Precedente Representativo

"A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5º, XLIII: (...) Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime, como, aliás - é bom lembrar -, tampouco receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer no que tange ao incremento das penas, quer no tocante à sua execução. (...) Evidente, assim, que, perante a Constituição, o princípio da individualização da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII). Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena (em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia aberta por norma de igual hierarquia nomológica." (HC 82959, Voto do Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento em 23.2.2006, DJ de 1.9.2006)

"Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. (...). É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada. (...) No caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente.(...) Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072, de 1990. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n.º 9.868, de 1999, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve se entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão." (HC 82959, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 23.2.2006, DJ de 1.9.2006)

Jurisprudência posterior ao enunciado

● Tráfico de drogas "privilegiado": crime não equiparado ao hediondo 

"O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem de 'habeas corpus' para afastar a natureza hedionda de tal delito." (HC 118533, Relatora Ministra Cármem Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 23.6.2016, DJe de 19.9.2016)

● Possibilidade de realizar exame criminológico para progressão de regime 

"(...), a jurisprudência desta Corte tem demonstrado que a análise dos requisitos necessários para a progressão de regime não se restringe ao referido art. 112 da LEP, tendo em vista que elementos outros podem, e devem, ser considerados pelo julgador na delicada tarefa de individualização da resposta punitiva do Estado, especialmente na fase executória. (...). Nessa linha, recordo, por exemplo, a recente decisão adotada por este Plenário no julgamento do agravo regimental na Execução Penal n.º 22, de que sou relator. Oportunidade em que esta Corte declarou a constitucionalidade do art. 33, §4º, do Código Penal, no ponto em que impõe ao apenado a reparação do dano causado à administração pública como condição para a progressão no regime prisional. Essa condição não figura nos requisitos do art. 112 da LEP. Um outro exemplo está na possibilidade de o Juízo da Execução Penal determinar a realização do exame criminológico para avaliar o preenchimento, pelo sentenciado, do requisito subjetivo indispensável à progressão no regime prisional. Embora o exame criminológico tenha deixado de ser obrigatório, com a edição da Lei 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP, este Tribunal tem permitido 'a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando' (RHC 116033, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Essa orientação, consolidada na Corte, deu origem à Súmula Vinculante 26, assim redigida: (...)." (EP 12 ProgReg-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 8.4.2015, DJe de 11.6.2015)

"1. O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência pacífica, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de pena. Trata-se de entendimento que refletiu na Súmula vinculante 26: (...)'." (HC 104011, Redatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 14.2.2012, DJe de 22.3.2012)

"Quanto ao tema de fundo, ressalvo a óptica pessoal, porquanto convencido de que a alteração procedida no artigo 112 da Lei de Execuções Penais implicou a supressão do exame criminológico do ordenamento jurídico. No entanto, ante a edição do Verbete Vinculante n.º 26, curvo-me ao entendimento do Pleno, no que assentou a possibilidade de o Juízo da execução determinar, em decisão fundamentada, a realização do mencionado exame a fim de ocorrer a progressão do regime de pena."  (HC 99721, Voto do Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 4.5.2010, DJe de 1.7.2010)
 
 
● Tese de repercussão geral 

"A Lei n.º 11.464/07, que majorou o tempo necessário para progressão no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime hediondo ou equiparado cometido em momento anterior à respectiva vigência.” (RE 579167, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 16.5.2013, DJe de 17.10.2013, com repercussão geral - tema 59)


Inconstitucionalidade da imposição de regime inicial fechado para crimes hediondos 

"Entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado, já de início, que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal.A progressão de regime, ademais, quando se cuida de crime hediondo ou equiparado, também se dá em lapso temporal mais dilatado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 2º). (...) Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Nessa conformidade, tendo em vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, na parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento das reprimenda impostas ao paciente para o semiaberto." (HC 111840, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgamento em 27.6.2012, DJe de 17.12.2013)

"4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC no 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1o do art. 2º da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determinava que '[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado', declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o inicio do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional - mesmo nos casos de trafico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados - seja devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mediante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP." (HC 119167, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 26.11.2013, DJe de 16.12.2013)

"O STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, Dje 1º.9.2006, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição contraria o princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem. Sobreveio a Lei n. 11.464/2007 que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão, inclusive, já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e nesta Suprema Corte. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. No caso concreto, com fundamento nessas considerações, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) há de ser superado. É que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP, para o início do cumprimento de pena no regime aberto." (HC 106153, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 22.11.2011, DJe de 19.12.2011)

● Manutenção do regime inicial mais gravoso com novos fundamentos em instância superior e reformatio in pejus

"4. A sentença que condenou o paciente à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, fixou o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 5. Diante da inconstitucionalidade daquele dispositivo, não poderiam o Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recursos exclusivos da defesa, manter o regime mais gravoso com base nas circunstâncias e na gravidade do crime, por se tratar de fundamentos inovadores." (HC 125781, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 24.3.2015, DJe de 28.4.2015)

"In casu, o Juiz da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT condenou o paciente a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Defesa e acusação apelaram, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso negado provimento a ambos os recursos, mantendo a sentença penal condenatória. Ato contínuo, a defesa impetrou habeas corpus na Corte Estadual, sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. A Corte Estadual, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade do dispositivo, acrescentou novos fundamentos que autorizariam a fixação de regime inicial mais gravoso. (...) Destarte, verifica-se que o Tribunal Estadual, ao julgar habeas corpus impetrado pela defesa, acrescentou novos fundamentos para a fixação do regime inicial fechado, agravando, por conseguinte, a situação do paciente. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, afastando a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012). Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita e, de ofício, concedo a ordem para anular o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso (...)" (HC 117155, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 23.4.2013, DJe de 17.5.2013)

Declaração de inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime em crimes hediondos e discussão sobre os efeitos da decisão do STF em controle difuso de inconstitucionalidade

"Não há dúvida de que o descumprimento de qualquer dessas decisões importará, em maior ou menor intensidade, ofensa à autoridade das decisões da Suprema Corte, o que, numa interpretação literal e radical do art. 102, I, l da Constituição, permitiria a qualquer prejudicado, a intentar perante a Corte a ação de reclamação para 'garantia da autoridade de suas decisões'. Todavia, tudo recomenda que se confira interpretação estrita a essa competência, a exemplo do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal em relação àquela prevista na letra f do mesmo dispositivo (para julgar originariamente 'as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta').(...) O mesmo sentido restritivo há de ser conferido à norma de competência sobre cabimento de reclamação. É que, considerando o vastíssimo elenco de decisões da Corte Suprema com eficácia expansiva, e a tendência de universalização dessa eficácia, a admissão incondicional de reclamação em caso de descumprimento de qualquer delas, transformará o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte executiva, suprimindo instâncias locais e atraindo competências próprias das instâncias ordinárias. Em outras palavras, não se pode estabelecer sinonímia entre força expansiva e eficácia vinculante erga omnes a ponto de criar uma necessária relação de mútua dependência entre decisão com força expansiva e cabimento de reclamação. (...) Considerada apenas a situação jurídica existente à data da sua propositura, a presente reclamação não seria cabível. Ocorre, porém, que, no curso do seu julgamento, foi editada a Súmula Vinculante n. 26, do seguinte teor: (...). Assim, considerado esse fato superveniente - a edição de súmula vinculante, cujo descumprimento enseja a propositura de reclamação, fato esse que deve ser levado em consideração, nos termos do art. 462 do CPC - a solução que hoje se impõe é a de conhecer e deferir o pedido." (Rcl 4335, Voto do Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgamento em 20.3.2014, DJe de 22.10.2014)

Observação

 
2. Ver tese do tema 626 da repercussão geral: “É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, §4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006." (ARE 663261)
 
3. Ver PSV 119 (propõe edição de súmula vinculante com o seguinte teor: "É inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, sendo vedado ao juiz fixar regime inicial fechado de forma automática, apenas por se tratar de crime hediondo ou equiparado, o que não impede o magistrado de fixar regime inicial mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, devidamente expressos na motivação, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da pena privativa de liberdade").
 
4. Declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas. (HC 97256, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 1.9.2010, DJe de 16.12.2010)

 

Data de publicação do enunciado: DJe de 23.12.2009.
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Última atualização: 30.5.2017 (ftm)

 
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