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Brasília, 15 de outubro de 2018 - 16:49
Aplicação das Súmulas no STF Imprimir

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Precedente Representativo

PENA — REGIME DE CUMPRIMENTO — PROGRESSÃO — RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso, que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA — CRIMES HEDIONDOS — REGIME DE CUMPRIMENTO — PROGRESSÃO — ÓBICE — ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990 — INCONSTITUCIONALIDADE — EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena — art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal — a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.
[HC 82.959, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 23-2-2006, DJ de 1º-9-2006.] 

A CF/1988, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5º, XLIII: (...). Não fez menção nenhuma à vedação de progressão de regime, como, aliás — é bom lembrar —, tampouco receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer no que tange ao incremento das penas, quer no tocante à sua execução. (...) Evidente, assim, que, perante a CF/1988, o princípio da individualização da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII). Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena (em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia aberta por norma de igual hierarquia nomológica.
[HC 82.959, rel. min. Marco Aurélio, voto-vista do min. Cezar Peluso, P, j. 23-2-2006, DJ de 1º-9-2006.]

Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. (...) É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada. (...) No caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente. (...) Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão.
[HC 82.959, rel. min. Marco Aurélio, voto do min. Gilmar Mendes, P, j. 23-2-2006, DJ de 1º-9-2006.]

Teses de Repercussão Geral

● É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.
[Tese definida no ARE 1.052.700 RG, rel. min. Edson Fachin, P, j. 2-11-2017, DJE 18 de 1º-2-2018, Tema 972.]


Entendo que, se a CF/1988 menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado, já de início, que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do CP/1940. A progressão de regime, ademais, quando se cuida de crime hediondo ou equiparado, também se dá em lapso temporal mais dilatado (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º). (...) Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, § 2º, b, e 3º, do CP/1940, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Nessa conformidade, tendo em vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, na parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento das reprimendas impostas ao paciente para o semiaberto.
[HC 111.840, voto do rel. min. Dias Toffoli, P, j. 27-6-2012, DJE 249 de 17-12-2013.]


● A Lei 11.464/2007, que majorou o tempo necessário para progressão no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime hediondo ou equiparado cometido em momento anterior à respectiva vigência.
[Tese definida no RE 579.167, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 16-5-2013, DJE 207 de 18-10-2013, Tema 59.]


PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. PROGRESSÃO. FATOR TEMPORAL. A Lei 11.464/2007, que majorou o tempo necessário a progredir-se no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime cometido em momento anterior à respectiva vigência — precedentes.
[RE 579.167, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 16-5-2013, DJE 207 de 18-10-2013, Tema 59.]

Jurisprudência selecionada

● Possibilidade de realização de exame criminológico para progressão de regime


Na hipótese, verifica-se que a decisão do Juízo Reclamado, ao optar pela realização do exame criminológico, é genérica e baseada na gravidade abstrata do delito. Assim, observo que o magistrado da origem descumpriu o disposto na Súmula Vinculante 26. É fato que, apesar do silêncio da Lei 10.792/2003 a respeito do exame criminológico, o Juiz, sempre que entender necessário, poderá determiná-lo, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida. (..) Em recente decisão da 2ª Turma desta Corte, nos autos da Reclamação 29.527/SP, acompanhei o Ministro Edson Fachin para formar a maioria, no sentido de determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico, em caso em que a determinação para a realização não esteja devidamente fundamentada. Ante o exposto, dou provimento à presente reclamação para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime da reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico (...).
[Rcl 31.657, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 24-9-2018, DJE 205 de 27-9-2018.]

A progressão de regime visa a propiciar a ressocialização do preso, possibilitando que no futuro ele possa se reintegrar à sociedade. Em casos de crimes graves, praticados com violência ou grave ameaça ou que importem em lesão significativa à sociedade, é razoável exigir-se, antes de decisão sobre a progressão de regime, laudo de exame criminológico para que o julgador disponha de melhores informações acerca das condições do preso para transferência a um regime mais brando de cumprimento de pena. Não se justifica correr o risco de reintegrar à sociedade preso por crimes gravíssimos ainda não preparado para o convívio social. Então a exigência do laudo criminológico, por meio de decisão fundamentada, como medida prévia à avaliação judicial quanto à progressão de regime, nada tem de ilegal.
[HC 111.830, voto da rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 18-12-2012, DJE 31 de 18-2-2013.]

O silêncio da lei, a respeito da obrigatoriedade do exame criminológico, não inibe o juízo da execução do poder determiná-lo, desde que fundamentadamente. Isso porque a análise do requisito subjetivo pressupõe a verificação do mérito do condenado, que não está adstrito ao “bom comportamento carcerário”, como faz parecer a literalidade da lei, sob pena de concretizar-se o absurdo de transformar o diretor do presídio no verdadeiro concedente do benefício e o juiz em simples homologador, como assentado na ementa do Tribunal a quo.
[HC 106.678, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 28-2-2012, DJE 74 de 17-4-2012.]

O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência pacífica, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de pena. Trata-se de entendimento que refletiu na Súmula Vinculante 26.
[HC 104.011, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 14-2-2012, DJE 59 de 22-3-2012.]

Com efeito, não obstante o advento da Lei 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP — para dele excluir a referência ao exame criminológico —, nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justiça (...). A razão desse entendimento apoia-se na circunstância de que, embora não mais indispensável, o exame criminológico — cuja realização está sujeita à avaliação discricionária do magistrado competente — reveste-se de utilidade inquestionável, pois propicia “ao juiz, com base em parecer técnico, uma decisão mais consciente a respeito do benefício a ser concedido ao condenado” (RT 613/278). Cumpre registrar, por oportuno, que o entendimento exposto nesta decisão encontra apoio em julgamentos emanados do Supremo Tribunal Federal (...) nos quais se reconheceu que, em tema de progressão de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a estes equiparados), cabe, ao Juízo da execução, proceder à análise dos demais requisitos, inclusive daqueles de ordem subjetiva, para decidir, então, sobre a possibilidade, ou não, de o condenado vir a ser beneficiado com a progressão para regime mais brando de cumprimento de pena, sendo lícito, ainda, ao juiz competente, se o julgar necessário, ordenar a realização do exame criminológico (...).
[HC 101.316, voto do rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 22-6-2010, DJE 231 de 26-11-2012.]


● Os requisitos para a progressão de regime não se restringem aos referidos no art. 112 da LEP


(...) a jurisprudência desta Corte tem demonstrado que a análise dos requisitos necessários para a progressão de regime não se restringe ao referido art. 112 da LEP, tendo em vista que elementos outros podem e devem ser considerados pelo julgador na delicada tarefa de individualização da resposta punitiva do Estado, especialmente na fase executória. (...) 17. Nessa linha, recordo, por exemplo, a recente decisão adotada por este Plenário no julgamento de agravo regimental na EP 22, de que sou relator. Oportunidade em que esta Corte declarou a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código Penal, no ponto em que impõe ao apenado a reparação do dano causado à administração pública como condição para a progressão no regime prisional. Essa condição não figura nos requisitos do art. 112 da LEP. 18. Um outro exemplo está na possibilidade de o Juízo da Execução Penal determinar a realização do exame criminológico para avaliar o preenchimento, pelo sentenciado, do requisito subjetivo indispensável à progressão no regime prisional. Embora o exame criminológico tenha deixado de ser obrigatório, com a edição da Lei 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP, este Tribunal tem permitido “a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando” (RHC 116.033, rel. min. Ricardo Lewandowski). Essa orientação, consolidada na Corte, deu origem à Súmula Vinculante 26 (...). 19. A análise desses julgados demonstra que o julgador, atento às finalidades da pena e de modo fundamentado, está autorizado a lançar mão de requisitos outros, não necessariamente enunciados no art. 112 da LEP, mas extraídos do ordenamento jurídico, para avaliar a possibilidade de progressão no regime prisional, tendo como objetivo, sobretudo, o exame do merecimento do sentenciado.
[EP 12 ProgReg-AgR, voto do rel. min. Roberto Barroso, P, j. 8-4-2015, DJE 111 de 11-6-2015.]


● Declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas


Não há dúvida de que o descumprimento de qualquer dessas decisões importará, em maior ou menor intensidade, ofensa à autoridade das decisões da Suprema Corte, o que, numa interpretação literal e radical do art. 102, I, l da Constituição, permitiria a qualquer prejudicado, a intentar perante a Corte a ação de reclamação para “garantia da autoridade de suas decisões”. Todavia, tudo recomenda que se confira interpretação estrita a essa competência, (...). O mesmo sentido restritivo há de ser conferido à norma de competência sobre cabimento de reclamação. É que, considerando o vastíssimo elenco de decisões da Corte Suprema com eficácia expansiva, e a tendência de universalização dessa eficácia, a admissão incondicional de reclamação em caso de descumprimento de qualquer delas, transformará o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte executiva, suprimindo instâncias locais e atraindo competências próprias das instâncias ordinárias. Em outras palavras, não se pode estabelecer sinonímia entre força expansiva e eficácia vinculante erga omnes a ponto de criar uma necessária relação de mútua dependência entre decisão com força expansiva e cabimento de reclamação. (...) Considerada apenas a situação jurídica existente à data da sua propositura, a presente reclamação não seria cabível. Ocorre, porém, que, no curso do seu julgamento, foi editada a Súmula Vinculante 26, (...). Assim, considerado esse fato superveniente – a edição de súmula vinculante, cujo descumprimento enseja a propositura de reclamação, fato esse que deve ser levado em consideração, nos termos do art. 462 do CPC - a solução que hoje se impõe é a de conhecer e deferir o pedido.
[Rcl 4.335, rel. min. Gilmar Mendes, voto-vista do min. Teori Zavascki, P, j. 20-3-2014, DJE 208 de 22-10-2014.]

Confirmo, então, que o centrado desafio temático deste voto é saber se a proibição estabelecida pela nova lei, isto é, a Lei 11.343/2006, encontra ou não encon-tra suporte no sistema de comandos da CF/1988. O que demandará elaboração teórica mais cuidadosa para a perfeita compreensão da natureza e do alcance da garantia constitucional da individualização da pena. (...) 13. Leia-se a figura do crime hediondo, tal como descrita no inciso XLIII do art. 5º da CF/1988: (...). 14. Daqui já se pode vocalizar um primeiro juízo técnico: em tema de vedações de benefícios penais ao preso, ou, então, ao agente penalmente condenado, o Magno Texto Federal impõe à lei que verse por modo igual os delitos por ele de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja. Sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por descrição legal. Isonomia interna de tratamento, portanto, antecipadamente assegurada pela nossa CF/1988. 15. Um novo e complementar juízo: embora o Magno Texto Federal habilite a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material: a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais direitos. É como dizer, a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas. Não incluindo nesse catálogo de restrições a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ponto pacífico. Percepção acima de qualquer discussão ou contradita. 16. Insista-se na ideia: no tema em causa, a Constituição da República fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o nela mesma previsto.
[HC 97.256, voto do rel. min. Ayres Britto, P, j. 1º-9-2010, DJE 247 de 16-12-2010.]


● Tráfico de entorpecentes privilegiado não se submete ao tratamento jurídico mais gravoso dos crimes hediondos


O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei 8.072/1990.
[HC 118.533, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 23-6-2016, DJE 199 de 19-9-2016.]

Observação

● Vide Súmula 698.

● Vide PSV 119, com proposta de redação de nova Súmula Vinculante, com o seguinte verbete: “É inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, na redação dada pela Lei 11.464/2007, sendo vedado ao juiz fixar regime inicial fechado de forma automática, apenas por se tratar de crime hediondo ou equiparado, o que não impede o magistrado de fixar regime inicial mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, devidamente expressos na motivação, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da pena privativa de liberdade.”

● Tese de Repercussão Geral definida no Tema 59, aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 9-12-2015.


Data de publicação do enunciado: DJE de 23-12-2009.
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