DECISÃO: Pepsico do Brasil LTDA. propõe ação cautelar, com pedido de liminar, para concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário (fls. 174-181), admitido pelo Tribunal Regional Federal (fl. 184), porém ainda não recebido nesta Corte. Em síntese, a requerente sustenta, em sede de embargos à execução fiscal, a inconstitucionalidade da inclusão do ICM e do ICMS na Base cálculo da FINSOCIAL, apontando no recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a” da Carta Magna, violação do art. 18, § 5º, da Constituição de 1967; além dos arts. 145, § 1º, e 150, VI, da atual Constituição Federal. No que se refere à plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris), a requerente aduz: “Ou seja, de acordo com a provisão legal, o FINSOCIAL incidiria sobre a receita, significando que o aspecto quantitativo do seu fato gerador é o valor da receita do contribuinte (empregador, empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei). E o valor do ICMS, seguramente, não representa receita bruta do contribuinte, mas sim um ônus decorrente do exercício da atividade comercial. (...) Cumpre asseverar que, justamente com base nos argumentos expostos acima, com relação ao PIS e a COFINS, o eminente Ministro Marco Aurélio, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, proferiu recentemente voto no julgamento do recurso extraordinário n° 240.785 (ainda não encerrado), no que foi seguido pela maioria dos Ministros que compõem o Plenário daquela Corte, 'assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.'” (fls. 5-6). No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a requerente alega prejuízo irreparável ou de difícil reparação consubstanciado na ocorrência de leilão dos bens penhorados na Execução Fiscal n° 92.0510516-3, argumentando: “Veja-se que penhora recaiu sobre maquinário da Requerente - 2 (dois) moinhos de martelo marca 'tigre', modelo T500MC - que fazem parte de seu processo industrial. Assim, a continuidade do processo de execução definitiva, com a realização do leilão para a arrematação dos bens, enquanto pendente de apreciação recurso extraordinário, acarretará ônus gravíssimos à Requerente, uma vez que tais bens são utilizados para a consecução de seus objetivos sociais. Ademais, além do leilão dos referidos bens causar prejuízos às atividades industriais da Requerente, no caso do recurso extraordinário ser julgado procedente, se tiver ocorrido a arrematação e os valores dela decorrentes vertidos para a Fazenda Nacional, será consolidada uma situação fática que, para ser removida, exigirá que a Requerente se submeta aos percalços do longo e tortuoso caminho do solve et repete. Por outro lado, a espera pela Fazenda Nacional do trânsito em julgado da decisão que será proferida no recurso extraordinário, não acarretará nenhum risco ou prejuízo, uma vez que está devidamente garantida pelos bens penhorados. Verifica-se, portanto, que é manifesto o periculum in mora, na medida em que, se realizado o leilão antes do deslinde do recurso extraordinário, o Requerente sofrerá sérios prejuízos.” (fl. 10). Passo a decidir tão somente o pedido de medida liminar. De fato, nos autos do RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, o Plenário do STF discute a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na receita ou faturamento dos contribuintes da COFINS. Na sessão de 24.8.2006, o ministro relator votou, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, no mesmo sentido da alegação da requerente em seu apelo extremo. Nada obstante reservar meu entendimento, no ponto, para a continuação do mencionado julgamento, evidencia-se, ao menos em tese, a plausibilidade jurídica dos fundamentos do recurso extraordinário interposto pela requerente. Por outro lado, o perigo de alienação dos bens penhorados revela-se suficiente, a princípio, para destacar o fundado receio de lesão grave de difícil reparação. Portanto, vislumbro, no presente caso, a configuração dos requisitos indispensáveis à concessão da medida cautelar. Ante o exposto, ad referendum da Turma, defiro o pedido de medida liminar para dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal no Proc. no 1998.03.017725-7, até seu julgamento final. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 13 de novembro de 2007. Ministro Gilmar Mendes Relator

(AC 1844 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/11/2007, publicado em DJe-145 DIVULG 20/11/2007 PUBLIC 21/11/2007 DJ 21/11/2007 PP-00027 RDDT n. 149, 2007, p. 162-163)
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