RECLAMAÇÃO. TEMA 246. REPERCUSSÃO GERAL. RE 760931. TESE FIXADA: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Responsabilidade Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, imputada ante a efetiva comprovação da conduta culposa – na modalidade in vigilando - no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8666/93), por parte da empresta prestadora dos serviços. Ausência de valoração do elemento da culpa no caso concreto. Aplicação automática da responsabilidade. Reclamação improcedente. Vistos etc. 1. Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta pelo Município de Canoas/RS, com fundamento no artigo 102, I, “l”, da Constituição da República e no artigo 156 do RISTF, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Canoas no Processo nº 0020582-67.2014.5.04.0204, em que reconhecida a responsabilidade solidária do ente público. A parte reclamante argumenta violação da decisão proferida por esta Corte Suprema no julgamento da ADC 16, no qual foi reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual prevê que “(...) o inadimplemento dos encargos trabalhistas, entre outros, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, dentre elas a responsabilidade atribuída pela Justiça do Trabalho pelos créditos trabalhistas”. Afirma, ainda, que esta Suprema Corte ratificou, no julgamento do RE 760.931/DF, o conteúdo da decisão prolatada na ADC 16, a fim de afastar responsabilidade dos entes públicos quando do inadimplemento dos encargos trabalhistas assumidos pela empresa contratada. Requer seja concedida medida cautelar para que seja suspensa a eficácia do acórdão impugnado. No mérito, pede seja julgada procedente a presente reclamação. 2. Deixo de intimar a autoridade reclamada, por considerar que o processo está suficientemente instruído. Igualmente, dispenso a intimação da Procuradora-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio. É o relatório. Decido. 1. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região na rede mundial de computadores, constatei que a referida Corte deu parcial provimento ao recurso do Município ora reclamante para afastar a condenação solidária imposta pelo juízo reclamado e reconhecer a obrigação subsidiária do ente público pelo pagamento dos créditos trabalhistas devidos na ação originária. Apesar de operado o efeito substitutivo quanto ao ato judicial dito reclamado, não vislumbro a perda de objeto da presente reclamação, uma vez mantida a responsabilidade do Município de Canoas pela Corte Regional. 2. A decisão proferida pelo TRT da 4ª Região está assim justificada: “1. Responsabilidade do segundo reclamado. O segundo réu (Município de Canoas) alega que a decisão negligenciou o teor do inciso V da Súmula 331 do TST ao condenar o recorrente pela mera condição de tomador de serviços; que a sentença viola o artigo 265 do Código Civil; que não há fundamento para a condenação solidária do recorrente, a qual somente decorre de lei ou da vontade das partes; que o julgador não indicou os elementos fáticos que ensejam a conduta culposa do recorrente; que, a partir do julgamento da ADC 16 pelo STF, deve restar evidenciada a efetiva prova da conduta culposa da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços. Enfatiza que "o processo licitatório tem o condão de afastar a culpa do Estado"; "a responsabilidade subsidiária representa um duplo pagamento pelos encargos trabalhistas, uma vez que o Poder público já paga a empresa pelos serviços prestados"; que "a administração segue o princípio da legalidade, respeita o artigo 71 da lei 8.666/93"; e que "o Supremo Tribunal Federal decidiu, no RE nº 760931/DF, que cabe a parte Reclamante, cabalmente, demonstrar a culpa da Administração Pública". Busca a sua exclusão da condenação. Parcial razão lhe assiste. (…) Não há controvérsia quanto ao fato de que a autora foi contratada pela primeira reclamada (Equipe - Cooperativa de Serviços Ltda.), no período de 28.08.2003 a 11.04.2014 (acórdão, Id. beb200e), na função de Técnica em Higiene Bucal (sentença, Id. ef64628) e, nessa condição, prestou serviços em prol do segundo réu (Município de Canoas), em decorrência de contrato de prestação de serviços celebrado entre os reclamados (Id. 3132229). Sendo incontroverso que o município-réu foi o beneficiário dos serviços prestados pela reclamante durante a vigência do contrato de trabalho, não há como absolvê-lo da condenação. Contudo, tem aplicação ao caso a Súmula 331 do TST, que versa sobre a terceirização de serviços. Após o julgamento da ADC nº 16, no qual o STF manifestou entendimento de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos " (Relator Ministro Cezar Peluso, DJE de 09.9.2011), o TST incluiu o inciso V na sua Súmula 331, estabelecendo que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No mesmo sentido é o entendimento consolidado na Súmula 11 do TRT4. Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada a respeito da responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a seguinte tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (grifei). Como se observa, o entendimento prevalecente na Corte Suprema não afasta a possibilidade de responsabilização do ente integrante da Administração Pública, na condição de tomador de serviços terceirizados, em razão do quanto disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A utilização da expressão "automaticamente" apenas ressalta que essa responsabilidade não decorre da mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços. É necessário restar demonstrado que o ente público tomador dos serviços efetivamente não exerceu o seu dever legal de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços. No presente caso, a análise do conjunto probatório permite concluir pela caracterização da culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, em razão da existência de elementos indicativos de que não foram corretamente executados o acompanhamento e a fiscalização da execução dos referidos contratos. Isso porque, além da omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, que nem sequer formalizou a relação de emprego, deixando de anotar a CTPS da reclamante e alcançar-lhe as verbas trabalhistas devidas, o próprio contrato de prestação de serviços firmado entre o tomador e a prestadora de serviços atribui ao ente público o dever de fiscalizar, verbis: Constituir-se-ão obrigações do CONTRATANTE: 6.1. Indicar, formalmente, o gestor/fiscal para acompanhamento da execução contratual; 6.2. Expedir Ordem de Início dos Serviços (OIS); 6.3. Encaminhar a liberação dos pagamentos mensais das faturas de prestação dos serviços, após devidamente analisadas e aprovadas pela fiscalização contratual; 6.4. Informar à CONTRATADA, previamente ao início dos serviços e sempre que entender necessário durante a execução do contrato, todas as normas, rotinas e protocolos institucionais que deverão ser seguidos para a correta e satisfatória execução dos serviços ora contratados, bem como indicar e disponibilizar instalações necessárias à execução dos mesmos. 6.5. É dever da CONTRATANTE, sempre que houver necessidade, averiguada em processo formal, a aplicação à CONTRATADA das penalidades legais e contratuais." (grifei, Id. 3132229 - pág. 4). Sendo assim, é subsidiária a responsabilidade do segundo reclamado pela satisfação das verbas de natureza trabalhista reconhecidas na presente ação, muito embora a situação dos autos seja mais grave do que aquela que se dá com a contratação de empresas prestadoras de serviço, não estando totalmente incorreta a percepção da juíza de origem ao declarar a responsabilidade solidária do município-reclamado. Isso porque o município obteve mão de obra necessária à consecução das atividades relacionadas à saúde da população por meio de ente cooperativado, em forma de contratação considerada irregular, objeto de ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Trabalho - 0033400-04.2007.5.04.0202 - composta por acordo, em face do qual foram rescindidos os contratos entre o Município de Canoas e a Equipe Cooperativa de Serviços Ltda., como constatado em outras reclamatórias semelhantes julgadas por esta Turma (p. exemplo, processos nºs 0020054-39.2014.5.04.0202 RO e 0000546-78.2012.5.04.0202 RO/REENEC). Pelo exposto, e mantendo o entendimento desta Turma já manifestado em outros casos envolvendo a mesma situação fática e as mesmas partes, provejo parcialmente o recurso para, em substituição ao comando da sentença, declarar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelos efeitos da condenação imposta.” 3. A reclamação prevista no artigo 102, I, “l”, da Constituição Federal é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, de desobediência à súmula vinculante ou de descumprimento de decisão desta Corte com efeito vinculante. 4. No julgamento da ADC 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/93, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso: “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.” Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico. 5. Em 26.4.2017, julgado o mérito da repercussão geral no bojo do Recurso Extraordinário 760.931, em que redator designado para o acórdão o Ministro Luiz Fux, esta Suprema Corte, por maioria, fixou a tese de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei) Reproduzo o teor da ementa do acórdão, publicado em 12.9.2017, proferido no recurso extraordinário paradigma da repercussão geral: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. (…) 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (RE 760931, Tribunal Pleno, DJe-206 12.9.2017 - destaquei) 6. Nesse sentir, observado o julgamento do RE 760.931, tenho por corroborada a minha compreensão acerca do quanto decidido por esta Suprema Corte já ao exame da ADC 16 – precisamente a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 e a consequente inviabilidade da imputação automática da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços de direitos trabalhistas. A tese de repercussão geral fixada por esta Casa, além de reafirmar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, nos moldes em que decidido ao exame da ADC 16, assenta não a absoluta irresponsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, mas, sim, a possibilidade de a ela se imputar - desde que tal não se opere automaticamente - a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas dos empregados. A vedação está, portanto, na imputação “automática” da responsabilidade, sem que reste evidenciada a conduta culposa – na modalidade in vigilando - da Administração Pública no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8.666/93), por parte da empresta prestadora. Obsta a tese da repercussão geral (Tema nº 246) que se impute a responsabilidade à Administração Pública tão somente como corolário do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, entendimento por mim já adotado inúmeras vezes, à luz das balizas anteriormente firmadas por esta Casa ao exame da ADC 16. Assim, entendo que o reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada conduta omissiva culposa, opera-se não somente em perfeita harmonia à tese da repercussão geral fixada no bojo do RE 760.931, como também ao quanto decidido na ADC 16, e, nesse sentido, em estrita conformidade com o ordenamento jurídico (Lei nº 8.666/93). 7. A decisão reclamada - ao contemplar o exame do caso concreto com base nas provas, bem como a conclusão pela conduta omissiva culposa do ente público na fiscalização da prestadora dos serviços – se encontra em absoluta consonância com o quanto decidido na ADC 16. Nesse sentir, eventual acerto ou desacerto daquela conclusão há de ser apreciado por meio dos remédios processuais adequados, não se prestando a reclamação constitucional a reexame da prova. Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. 8. Por outro lado, consabido que a via estreita da reclamação não pode ser utilizada para reexame do ato reclamado, porquanto não se presta à substituição de espécie recursal, não compete ao STF, na presente ação, aferir o acerto, ou não, da interpretação conferida pelo órgão fracionário do Tribunal reclamado aos aspectos fáticos constantes dos autos. 9. Acresço, por fim, decisões desta Suprema Corte posteriores à fixação da tese da repercussão geral sobre a matéria (Tema nº 246), nos quais mantida a decisão reclamada, ao entendimento de que imputada a responsabilidade subsidiária ante o efetivo reconhecimento da culpa in vigilando da Administração Pública. No âmbito 2ª Turma, colho os seguintes julgados: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. É improcedente a reclamação quando o ato reclamado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 2. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 3. Agravo regimental, interposto em 15.08.2016, a que se nega provimento.” (Rcl 24708 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 12/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 01-06-2017 PUBLIC 02-06-2017) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. É improcedente a reclamação quando o ato reclamado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 2. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 3. Agravo regimental, interposto em 24.2.2017, a que se nega provimento.” (Rcl 26240 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 15-09-2017 PUBLIC 18-09-2017) 10. E, em sede de juízo monocrático, destaco as seguintes decisões pela improcedência da reclamação, não acolhida a tese da “transferência automática da responsabilidade” ao Poder Público - rigorosamente assentado na decisão reclamada o detido exame da moldura fática, a comprovar a culpa in vigilando da Administração -, em total consonância com a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte ao julgamento do Tema 246 da repercussão geral (RE 760931): Rcl 28107, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe-214 21.9.2017; Rcl 25408, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe-208 14.9.2017; Rcl 20895, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe-207 13.9.2017; Rcl 25888 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe-207 13.9.2017; Rcl 27381 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe-207 13.9.2017; Rcl 26578 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe-207 13.9.2017; Rcl 25549 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe-206 12.9.2017; Rcl 24111, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe-207 13.9.2017; Rcl 27864, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe-206 PUBLIC 12.9.2017; Rcl 25622, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-174 08.8.2017; Rcl 27387, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe-168 1º.8.2017; Rcl 27468, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe-168 1º.8.2017; e Rcl 26289, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-111 26.5.2017. 11. Ante o exposto, ausente afronta à decisão proferida na ADC 16, porquanto não transferida automaticamente, na espécie, a responsabilidade ao Poder Público, com espeque no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, restando prejudicado o exame do pedido liminar. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de junho de 2018. Ministra Rosa Weber Relatora

(Rcl 27477, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/06/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31/07/2018 PUBLIC 01/08/2018)
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