DECISÃO RECLAMAÇÃO – VERBETE VINCULANTE Nº 14 DA SÚMULA DO SUPREMO – EXTENSÃO – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA – ADEQUAÇÃO – LIMINAR PARCIALMENTE IMPLEMENTADA. SIGILO – INDEFERIMENTO. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: Um Investimentos S.A. CTVM, Marcos Pizarro de Mello Ourivio, José Gabriel Assis de Almeida e Maureen Ferreira-Walters arguem a inobservância do Verbete Vinculante nº 14 da Súmula do Supremo em razão de atos praticados pela Comissão de Valores Mobiliários e pela BM&F Bovespa Supervisão de Mercados – BSM que teriam implicado a negativa de acesso ao inteiro teor de processos administrativos disciplinares a envolvê-los, que estariam em tramitação naqueles entes. Segundo dizem, em 27 de outubro de 2011, a Comissão de Valores Mobiliários iniciou ação de supervisão contra a primeira reclamante, em virtude de irregularidades noticiadas por meio de denúncia anônima. Afirmam haver requerido cópia dos documentos que a instruíram. Teria ocorrido deferimento parcial do pedido, admitindo-se a reprodução das peças apresentadas pela própria fiscalizada, mas não do inteiro teor do processo administrativo sancionatório, ao fundamento de que o interesse público assegura o sigilo nesse caso. Apontam que a decisão resultou em afronta ao citado Verbete Vinculante. Em consequência da ação da Comissão de Valores Mobiliários, asseveram haver sido instaurado procedimento administrativo, contra os dois primeiros reclamantes, pela BM&F – Bovespa Supervisão de Mercados – BSM, registrado sob o nº 1/2012, sendo acusados de infrações às normas da Comissão. Sustentam que o processo foi formalizado pela autarquia com base em denúncia anônima. Anotam ter pleiteado, em 6 de junho de 2012, a extração de cópia do processo, assim como a juntada de outros documentos. Aludem ao indeferimento do pedido de cópias, em 15 de junho de 2012, sob a justificativa de que dera início ao processo o termo de acusação, do qual os requerentes já teriam ciência, e não a denúncia anônima. Articulam com a aplicação das garantias processuais penais aos processos administrativos sancionatórios em curso nos entes a que vinculadas as autoridades reclamadas. Aludem à Lei nº 6.385/1979, a conferir poderes investigativos à Comissão, e à Instrução Normativa CVM nº 461/2007, que estende à BM&F – Bovespa Supervisão de Mercados as funções de fiscalização próprias da autarquia. Dizem da possibilidade de reflexos criminais em virtude da apuração realizada nos procedimentos citados, presente o artigo 12 da Lei nº 6.385/1979, que prevê o encaminhamento do inquérito administrativo ao Ministério Público para a instauração da ação penal competente, caso se conclua pela existência de crime. Assinalam ser comum o intercâmbio entre os órgãos mencionados. Consoante aduzem, ante a equiparação dos poderes investigatórios da Comissão aos das autoridades de polícia judiciária, hão de ser aplicados os mesmos princípios e garantias. Argumentam haver recebido inúmeros ofícios oriundos da CVM, sem que possam saber ao certo qual a finalidade dos documentos solicitados. Apontam decorrer daí cerceamento de defesa, além de violação ao direito de não autoincriminação. Asseveram ignorar o que descrito na denúncia anônima. Sob o ângulo do risco, insistem em que o desconhecimento do inteiro teor do procedimento impede o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Postulam, em sede cautelar, seja viabilizado o acesso amplo e irrestrito à totalidade das peças que compõem a ação de supervisão iniciada pela Comissão e ao Processo Administrativo nº 1/2012, instaurado pela BSM, incluindo a denúncia anônima dele constante. Pedem, ainda, a suspensão de ambos. No mérito, buscam a confirmação da providência. Em 7 de agosto último, Vossa Excelência determinou a juntada de documentos e esclarecimentos quanto ao disposto no artigo 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/2006. Em 10 seguinte, os reclamantes afirmaram que os atos reclamados são os anexos IV e VII à petição inicial. Quanto ao exaurimento da instância administrativa – exigência legal –, asseveraram que há recurso cabível contra a decisão do Diretor de Autorregulação da BSM e que o prazo para a interposição de recurso à Diretoria Colegiada da Comissão de Valores Mobiliários encontra-se esgotado, de modo que o pronunciamento é definitivo. Postulam a concessão de sigilo, sob o fundamento de que nessa condição tramitam os procedimentos administrativos. O processo encontra-se concluso para a apreciação do pedido de concessão de medida acauteladora. 2. O quadro narrado na peça inicial revela situação em descompasso com os princípios maiores do Estado de Direito. Esse ponto de partida é inequívoco. A observância plena ao postulado do devido processo legal pressupõe seja conferido aos administrados o direito de conhecer as acusações que pesam sobre si. Além disso, viola prerrogativa fundamental dos advogados cercear-lhes o acesso aos processos administrativos sancionatórios em tramitação, presente a circunstância de que poderão vir a ser utilizados para posterior aparelhamento de ação penal. Precisamente para sanar tal situação de obstrução ao exercício do múnus profissional do advogado – e de flagrante desrespeito aos direitos dos cidadãos –, o Supremo editou o Verbete Vinculante nº 14 da Súmula, que dispõe: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Como bem salientado pelos reclamantes, o artigo 12 da Lei nº 6.385/1979 prevê a possibilidade de remessa do inquérito ao Ministério Público Federal, quando os fatos apurados indicarem a existência de crime. Na prática, é permitido à Comissão de Valores Mobiliários e à BM&F Bovespa Supervisão de Mercados, ambas com poderes investigatórios, atuar como sucedâneas dos órgãos de polícia judiciária, bastando que colham os elementos necessários à deflagração da ação penal. Daí surgir adequada, na espécie, a evocação do citado Verbete Vinculante. Transcrevo os dispositivos legais pertinentes, para fins de registro: Lei nº 6.389/1979 [...] Art. 9º. A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2º do art. 15, poderá: [...] V - apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado; [...] § 2º. O processo, nos casos do inciso V deste artigo, poderá ser precedido de etapa investigativa, em que será assegurado o sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse público, e observará o procedimento fixado pela Comissão. [...] Art. 12. Quando o inquérito, instaurado de acordo com o § 2º do art. 9º, concluir pela ocorrência de crime de ação pública, a Comissão de Valores Mobiliários oficiará ao Ministério Público, para a propositura da ação penal. [...] Art. 15. O sistema de distribuição de valores mobiliários compreende: [...] § 2º - Em relação às instituições financeiras e demais sociedades autorizadas a explorar simultaneamente operações ou serviços no mercado de valores mobiliários e nos mercados sujeitos à fiscalização do Banco Central do Brasil, as atribuições da Comissão de Valores Mobiliários serão limitadas às atividades submetidas ao regime da presente Lei, e serão exercidas sem prejuízo das atribuições daquele. No mais, surge relevante saber se a BM&F Bovespa Supervisão de Mercados – BSM pode figurar no polo passivo da reclamação e se tem o dever de observar o conteúdo dos verbetes vinculantes editados pelo Supremo. A questão não é singela. O artigo 103-A da Carta Federal estende a eficácia dos mencionados verbetes aos órgãos do Judiciário e aos entes da Administração Pública direta e indireta. Atendo-se ao método de interpretação literal, a resposta será pelo descabimento da medida, mas essa não representa a melhor solução para o problema. Segundo dispõe a alínea “d” do inciso I do artigo 18 da Lei nº 6.385/1976, cabe à Comissão de Valores Mobiliários editar normas gerais sobre o exercício do poder disciplinar pelas bolsas de valores. A autarquia efetivamente o fez por intermédio da Instrução Normativa CVM nº 461/2007. Entre os poderes conferidos à entidade privada, encontram-se os de aplicar penalidades (artigo 49 do referido diploma) e até mesmo implementar medidas cautelares (artigo 64). Em outras palavras, o poder disciplinar das bolsas de valores decorre de delegação estatal – dependente de lei e também de ato infralegal –, de maneira que, ao exercê-lo, está em jogo uma potestade pública. A transferência de funções públicas tipicamente regulatórias, inclusive com poderes de polícia, para entidades privadas é um fenômeno que vem sendo verificado cada vez com maior frequência. A autorregulação não é um problema quando se trata de associações particulares em que o ingresso e submissão às regras por ela impostas dependem da aquiescência do participante. Contudo, a questão ganha complexidade se essas normas se destinam a agentes não associados ou a atividades privadas de interesse público relevante, caso do mercado de valores mobiliários. Tais delegações se tornam legítimas apenas diante da existência de parâmetros de controle e supervisão pelo Poder Público, bem como de instrumentos eficazes para assegurá-los. A propósito do tema, vale transcrever a seguinte passagem doutrinária: Quando a pessoa se submete voluntariamente à regulação de associações privadas, a questão jurídica não é tão grave, caso em que estamos diante da autorregulação privada, decorrente do exercício associativo da autonomia da vontade. Mas, quando a lei impõe que mesmo os não associados estarão inevitavelmente sujeitos a essa regulação editada por particulares, várias delicadas questões constitucionais se colocam, como a impossibilidade de associações privadas exercerem poderes de autoridade e a vedação de delegação dos poderes públicos a particulares. A tendência é que tal delegação de poderes públicos seja admitida desde que sujeita a algum controle do Estado (Alexandre dos Santos Aragão, Curso de direito administrativo, 2012, p. 204). Cumpre acrescentar ser entendimento pacífico do Supremo a admissibilidade de utilização dos instrumentos típicos de controle da Administração Pública em relação a entidades privadas no exercício de funções públicas. Assim foi decidido, por exemplo, em mandado de segurança impetrado contra atos de instituições de ensino privado (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 10.173, relator ministro Ari Franco, julgado pelo Plenário em 30 de julho de 1962). O mesmo ocorre no tocante ao cabimento da suspensão de segurança formalizada por entidade de direito privado que tenha sob tutela o interesse público (confiram as decisões monocráticas proferidas nas Suspensões de Liminar nº 274/PR, relator ministro Gilmar Mendes, e nº 34/DF, relator ministro Maurício Corrêa). 3. Ante o quadro, defiro parcialmente a liminar para assegurar o acesso dos reclamantes ao inteiro teor dos procedimentos administrativos sancionatórios em trâmite na Comissão de Valores Mobiliários e na BM&F Bovespa Supervisão de Mercados – BSM, inclusive aos termos da denúncia anônima que lhes deu origem. 4. Deixo de acolher o pedido de decretação de sigilo da reclamação, porquanto ausentes quaisquer documentos capazes de provocar danos aos reclamantes. 5. Solicitem informações às autoridades reclamadas. Com a vinda, colham o parecer do Procurador-Geral da República. 6. Publiquem. Brasília – residência –, 22 de dezembro de 2012, às 17h30. Ministro MARCO AURÉLIO Relator

(Rcl 14284 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 22/12/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31/01/2013 PUBLIC 01/02/2013)
Este texto não substitui a publicação oficial.