DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR PERSONALIZADO (SOFTWARE). INCIDÊNCIA DE ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.

Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão prolatado pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (fls. 231/234):

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA ISS CONTRATO DE LICENCIAMENTO OU CESSÃO D EDIREITO DE USO DE SOFTWARE PREVISÃO NO TIEM 1.05 DA LISTA DE SERVIÇOS DA LC 116/2003 INCIDÊNCIA DO TRIBUTO CONTRATO REALIZADO EM CARÁTER PESSOAL E DE FORMA PERSONALIZADA ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE QUE, NESSES CASOS, DEVE INCIDIR O ISS AELGAÇÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ARTIGO 155, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL INAPLICABILIDADE SERVIÇO PRESTADO POR TERCEIRO QUE NÃO CARACTERIZA ATIVIDADE-MEIO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO INCIDÊNCIA DO ISS AINDA QUE SEJA SERVIÇO PROVENIENTE DO EXTERIOR OU CUJA PRESTAÇÃO TENHA SE INICIADO NO EXTERIOR DO PAÍS PREVISÃO NO ART. 1º, § 1º DA LC 116/2003 SENTENÇA MANTIDA APELO DESPROVIDO.

1. É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o fornecimento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada se constitui prestação de serviços sujeitando-se, portanto, à incidência do ISS. 2. Precedentes do STJ (...) (STJ Resp 814.075/MG Rel. Min. Luiz Fux Primeira Turma DJe de 02.04.2008).

2. Impossível estender-se ao licenciamento ou cessão de uso do software a imunidade do artigo 155,§ 3º, da Constituição Federal, tendo em vista a prestação por empresa autônoma que possui como atividade fim exatamente este serviço. Não se trata de atividade meio do serviço de telecomunicações, principalmente tendo em conta que a relação tributária se dá entre o prestador de serviço e o Município, sendo a apelada mera responsável tributária.

3. Não se trata o presente de importação de serviço, uma vez que não é o fato de ser proveniente do exterior que faz gerar a tributação; não é que o ISS seja devido porque o serviço entrou no país, especialmente quando se tem em vista que o seu resultado é inteiramente produzido no Brasil.

4. A operação em questão está prevista no item 1.05 da lista de serviços tributáveis, além de enquadrar-se na hipótese do artigo 1º, § 1º, da LC 116/2003, que estabelece que o imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

5. Apelo desprovido.

Na origem, Tim Celular S/A impetrou mandado de segurança preventivo com a finalidade de não recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza relativo ao licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador.

A segurança foi denegada, cassando-se a liminar antes deferida. Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná confirmou a sentença com fundamento de que se trata de software adquirido de forma personalizada, consoante ementa mencionada.

Opostos embargos de declaração (fls. 253/258), restaram rejeitados (fls. 261/272 ).

Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente aponta violação ao artigos 155, § 3º e 156, III, da Constituição Federal, sustentando que trata-se de operação relativa à telecomunicação e, por isso, imune à cobrança de impostos, ressalvados o ICMS, Imposto de Importação (II) e Imposto de Exportação (IE).

Aduz que a cobrança é equivocada por não se tratar de prestação de serviços, mas sim de uma obrigação de dar. Defende (fl. 331):

Assim, verifica-se clara a violação do art. 156, III, da CF/88, não havendo, portanto, fundamento jurídico que autorize a incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, pois tais atividades simplesmente, não são serviços.

A vexata quaestio, desta feita, cinge-se à definição da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, quanto ao contrato envolvendo a cessão ou licenciamento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

A meu juízo, o recurso merece ter reconhecida a repercussão geral, pois o tema tributário e constitucional versado nestes autos é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos da causa, uma vez que as operações e contratos utilizando a cessão ou licenciamento por uso de programas de computador, em serviço personalizado, abrange quantidade significativa de empresas, necessitando o pronunciamento desta Corte.

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

Publique-se.

Brasília, 30 de agosto 2012.

Ministro Luiz Fux

Relator

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