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Brasília, 18 de junho de 2018 - 08:10
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Título do tema: Necessidade de licitação específica para a criação de nova praça de pedágio no entroncamento das rodovias federais BR-153 e BR-369.

MANIFESTAÇÃO

O Senhor Ministro Alexandre de Moraes (Relator):

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão de Turma Recursal de Juizado Especial Federal.

Consta na petição inicial que o autor precisa constantemente deslocar-se da cidade de Ourinhos/SP para municípios do Estado do Paraná, como Jacarezinho e Santo Antônio da Platina. Nesse percurso, acaba tendo que passar pela praça de pedágio situada no entroncamento das rodovias BR-153 e BR-369.

Assevera que a instalação desse posto de pedágio é manifestamente irregular, pois desrespeitou normas da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública) e da Lei 8.987/95 (Lei de Concessão de serviços públicos).

Pede a procedência desta demanda para ser reconhecida a inexistência de obrigação de pagar as tarifas do referido pedágio, pelo autor, na praça de arrecadação instalada no entroncamento das rodovias BR-153 e BR-369, na divisa dos Estados de São Paulo (Ourinhos) e Paraná (Jacarezinho).

A sentença julgou procedente o pedido para reconhecer o direito de o autor trafegar livre e gratuitamente, sem o pagamento de pedágio, nas praças de arrecadação instaladas no entroncamento das rodovias federais BR 369 e BR 153.

Interposto recurso inominado pelas partes rés, restou desprovido pela Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região em acórdão assim ementado:

1. Trata-se de ação proposta em face da UNIÃO, do ESTADO DO PARANÁ e da ECONORTE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS DO NORTE S/A, objetivando o reconhecimento do direito de não pagar o pedágio na praça de arrecadação instalada entre os Municípios de Ourinhos-SP e Jacarezinho-PR, no entroncamento das BR 369 e BR 153 (divisa dos Estados de São Paulo e Paraná);

2. Sentença de procedência impugnada por recurso da ECONORTE e da UNIÃO postulando a reforma do julgado;

3. A 2ª. Seção do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª. Região reconheceu a competência do JEF para julgar a presente demanda por ocasião do julgamento do CONFLITO DE COMPETÊNCIA - 20608 / SP, autos n. 0010583-63.2016.4.03.0000, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, Fonte e -DJF3 16/09/2016, baseado no fundamento de que não existe pedido principal de nulidade de ato administrativo;

4. Rejeito a arguição de suspeição do magistrado prolator da sentença recorrida. A suspeição deve ser inapelavelmente comprovada nos autos pela parte que alega a parcialidade do magistrado. Nesse sentido STJ (AGA 200800013796, AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1000066, Relator(a) MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, Fonte DJE DATA:03/06/2008). A comprovação in loco da praça de pedágio e as condições da rodovia muito se assemelham à inspeção judicial legitimamente prevista na legislação processual civil, razão pela qual não prospera a alegação da ECONORTE. Ademais, a decisão do ilustre prolator da sentença recorrida está afinada com o julgamento da ação civil pública perante o Superior Tribunal de Justiça que trata da mesma matéria, confirmando por acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, não se mostrando assim, carregada de qualquer pecha de parcialidade;

5. Refuta-se também a alegação de violação do princípio do contraditório porquanto as provas produzidas de ofício pelo magistrado estão previstas na lei processual civil, como é o caso da inspeção judicial. O magistrado não pode ignorar a realidade vivida pelo jurisdicionado se encastelando no gabinete para decidir as lides. Assim, não vislumbro qualquer vício nas provas produzidas no curso do processo;

6. A legitimidade da União está devidamente delineada nos autos conforme bem observou a sentença recorrida ao asseverar que: (...)Nos respectivos Termos de Delegação das rodovias aqui discutidas (BR 369 Convênio de Delegação nº 02/96 e BR 153 - Termo Aditivo nº 01/2001 ao Convênio de Delegação nº 02/96), consta previsão expressa de que a União deve atuar como interveniente nos contratos de concessão das rodovias delegadas, de modo que mesmo com as ditas delegações, a União continua vinculada às relações jurídicas decorrentes destes atos administrativos. Ademais, caso realmente não tivesse interesse jurídico, não teria a União editado a Portaria nº 155/2004 por meio do seu Ministério dos Transportes, reconhecendo a nulidade do termo aditivo ao contrato de concessão que ocasionou a instalação da praça de arrecadação de pedágio sem licitação no ponto de encontro das BR 153 e 369, discutida nesta ação. No mesmo sentido firmou -se de maneira sólida a jurisprudência do E. STJ, como por exemplo, no AgRg no REsp 851.421/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T. j. 04/12/2007, DJ 14/12/2007, p. 386 e, também, no REsp 848.849/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., j. 03/10/2006, DJ 26/10/2006, p. 253.;

7. Quanto ao mérito, a percuciente sentença recorrida se afina ao quanto já fora decidido por ocasião do julgamento da ação civil pública, de que o aditivo contratual é nulo bem como a cobrança ora perpetrada pela ECONORTE: (...) Em vez de promover uma nova licitação para exploração dessa nova rodovia delegada (BR 153), alegando um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão relativo à BR 369 (sob o pretexto de aumento da carga tributária), a ECONORTE e o ESTADO DO PARANÁ assinaram em 2002 um Termo Aditivo ao contrato de concessão originário e alteraram a localização da praça de pedágio antes situada entre Cambará-PR e Andirá-PR (na extensão da BR 369) para o entroncamento da rodovia BR 369 com a BR 153. Com isso, a ECONORTE passou a cobrar pedágio, além dos veículos que trafegavam pela BR 369, também daqueles que viajavam pela BR 153, contudo, sem do devido procedimento licitatório (Termo Aditivo nº 34/2002, notadamente seu Anexo III, que acresceu ao objeto concedido 51,6km da BR 153). (…) Ocorre que, percebendo a flagrante ilegalidade dessa permissão, em 2004 o Ministério dos Transportes (UNIÃO) editou a Portaria MT nº 155/04, por meio da qual declarou nulo o referido termo aditivo sob o fundamento de ter estendido a concessão da BR 369 para uma outra rodovia federal (BR 153) sem o devido procedimento licitatório exigido pelo art. 175 da Constituição (art. 1º). (...)Assim, não havendo via alternativa gratuita e revelando-se o pedágio aqui sub judice verdadeiro tributo (obrigação pecuniária compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito, prevista em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada art. 3º, CTN), o pedágio exigido pela concessionária-ré no entroncamento da BR 153 com a BR 369, também por este motivo, mostra-se ilegal, pois seus valores e reajustes não estão previstos em Lei, senão em contratos administrativos de concessão, aviltando o disposto no art. 150, I, CF/88 (princípio da legalidade tributária).;

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos apenas para afastar a imposição de honorários advocatícios.

A Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A (Econorte) interpõe recurso extraordinário com base no art. 102, III, a da Constituição. Sustenta, preliminarmente, a repercussão geral da questão discutida nesta causa.

Aponta ofensa aos seguintes dispositivos constitucionais:

(a) art. 109, I, ao argumento de que não há interesse que justifique a presença da União na causa, de modo que a Justiça Federal é incompetente para processar a causa;

(b) art. 98, I, pois a lide não pode ser resolvida em Juizado Especial, por exibir complexidade e demandar produção de prova técnica;

(c) arts. 37, XXI; 87 § único, II; 150, V; e 175, nos seguintes termos:

(…) a finalidade da concessão é garantir a prestação do serviço adequado, que é um conceito aberto no tempo, que se vai alterando em razão das circunstâncias fáticas de cada momento. Daí porque não é possível à lei impor, de antemão, limites inflexíveis para as alterações do contrato de concessão, sem acarretar prejuízo ao dever de prestação do serviço adequado.

Assim, não se pode falar de exigência de licitação e ilegalidade da ampliação do contrato de concessão à luz dos artigos 37, inc. XXI, e 175 da Constituição Federal, porque alteração do contrato de concessão deve sempre ter por objetivo, de algum modo, a melhoria e a expansão dos serviços já prestados pelo particular exatamente como aconteceu no caso dos autos.

Em outras palavras, estão autorizadas, assim, quaisquer alterações no contrato que, de forma direta ou indireta, ampliem as condições de eficiência na prestação dos serviços.

O Juízo de origem inadmitiu o apelo extremo ao argumento de que as ofensas constitucionais suscitadas são meramente indiretas.

No agravo, a parte autora defende que a matéria agitada no apelo extremo tem caráter constitucional e foi devidamente prequestionada.

É o que havia a relatar.

Rege-se pelo Código de Processo Civil de 2015 o agravo que traz esta causa ao Supremo Tribunal Federal, pois a decisão agravada (que inadmitiu o recurso extraordinário) foi prolatada em 9/8/2017, após a entrada em vigor da nova codificação processual, em 18/3/2016.

O agravo preenche os pressupostos de conhecimentos definidos na legislação processual, de modo que cumpre passar ao exame da admissibilidade do recurso extraordinário.

É importante consignar que o exame do apelo extremo enquanto uma etapa da apreciação do agravo, numa mesma decisão, é expressamente autorizado pelo CPC, sendo desnecessário qualquer procedimento antecedente, tal como ato do Relator determinando a conversão do recurso. A legislação processual também permite a apreciação conjunta do agravo e do recurso extraordinário em órgão colegiado. Veja-se a respeito o § 5º do art. 1.042 do NCPC:

§ 5º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

Quanto à admissibilidade do recurso extraordinário, também se rege pelo Código de Processo Civil de 2015, pois o acórdão recorrido (considerado o acórdão do recurso inominado seguido do acórdão dos embargos declaratórios) foi publicado em 2/12/2016.

Cabe esclarecer que, por conta do acolhimento dos embargos de declaração, a parte apresentou um segundo recurso extraordinário com argumentos ligeiramente diversos dos constantes no primeiro.

Para que não fique prejudicada pela oscilação da jurisprudência quanto ao tema dos chamados recursos prematuros, serão aqui analisados os argumentos de ambos os apelos extremos.

Desde logo, cumpre não conhecer o recurso quanto à questão em torno do art. 98, I, da Constituição, pois já teve a repercussão geral afastada pelo Plenário desta CORTE. Vejam-se a propósito as ementas que sintetizam os Temas 213 e 433:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. COMPLEXIDADE DA DEMANDA. VALOR DA CAUSA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. LEI 10.259/01. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.(AI 768339 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe PUBLIC 20-11-2009)

RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Competência dos juizados especiais. Complexidade da prova. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a competência dos juizados especiais, face à alegação de ser necessária a produção de prova complexa para o deslinde da controvérsia submetida ao Poder Judiciário, versa sobre tema infraconstitucional.(ARE 640671 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, DJe 06-09-2011)

Do mesmo modo, o interesse da União foi reconhecido com base nos termos de delegação das rodovias e em atos infralegais emanados do Ministério dos Transportes. A reversão do julgado no ponto depende do exame desses documentos, bem como da Lei 9.277/96, insistentemente alegada pela parte recorrente, o que evidentemente não se comporta na via do recurso extraordinário.

Quanto às demais questões, o art. 1.035 do CPC estabelece que o Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral (…). Trata-se de disposição que encontra seu fundamento de validade no § 3º do art. 102 da CF, segundo o qual no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso (…).

O CPC preconiza que, para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

Neste caso, não se verificam essas especiais condições. Embora haja razoável número de demandas idênticas à presente, a controvérsia tem contornos bastante peculiares e circunscreve-se a determinada região geográfica do país.

Tais fatores sinalizam inexistir relevância transcendental do tema discutido.

Também é preciso registrar a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se projetam os efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009).

É precisamente o que ocorre neste caso. A questão acerca da ampliação do objeto de contrato de concessão de serviço público é disciplinada pela legislação ordinária. Não há regramento direto e específico na Constituição a respeito desse peculiar tema.

Vejam-se as precisas palavras da ilustre Juíza Federal NILCE CRISTINA PETRIS DE PAIVA ao proceder ao juízo de admissibilidade do recurso extraordinário:

(…) a União, por meio do Convênio de Delegação nº 002/96 e seus aditivos, transferiu ao Estado do Paraná a administração e manutenção da rodovia BR-369 ao Estado do Paraná.

O Estado do Paraná, por sua vez, após regular procedimento licitatório, transferiu à Econorte a exploração da rodovia BR-369 trecho Ent. BR-153(B) Acesso a Cambé -, por meio do contrato de concessão nº 071/91.

Anos mais tarde, a União também delegou ao Estado do Paraná a administração e manutenção da rodovia BR-153, por meio do termo aditivo nº 01/2001 ao Convênio de Delegação nº 02/96.

Posteriormente, o Estado do Paraná transferiu à Econorte a exploração da rodovia BR-153 - do trecho Ent. BR-369 (a) (divisa S./Paraná) Ent. PR -092 (B) (p/Joaquim Távora), mas agora por meio do termo aditivo nº 34/02 ao contrato nº 071/91, sem o correspondente procedimento licitatório.

Como consequência, o aumento do objeto do contrato nº 071/91 ocasionou o deslocamento da praça de pedágio, antes localizada na rodovia BR-369, para o entroncamento das rodovias BR-369 e BR-153, de forma que usuários de ambas as rodovias se submetessem ao pagamento.

Com efeito, o mérito da presente demanda cinge-se na validade da transferência da exploração da rodovia BR-153 - do trecho Ent. BR-369 (a) (divisa S./Paraná) Ent. PR -092 (B) (p/Joaquim Távora) - à Econorte, feita por termo aditivo (termo nº 34/02) ao contrato administrativo (nº 071/91) de concessão da rodovia BR-369 trecho Ent. BR-153(b) Acesso a Cambé -, que acarretou na instalação da praça de pedágio no entroncamento das rodovias federais BR-369 e BR-153.

Porém, para verificação dessa validade, ou seja, de que o aumento do objeto do contrato de concessão administrativa pelo aditivo se enquadra ou não na possibilidade de acréscimos de até 25% no valor inicial do contrato administrativos , constante no art. 65, §1º, daº Lei nº 8.666/93, é necessário, inexoravelmente, interpretação de cláusulas contratuais e análise de fatos e provas, teses que não podem ser veiculadas em recurso extraordinário por expressa vedação das Súmulas nº 454, in verbis : Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário, e nº 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário., ambas do Supremo Tribunal Federal.

Em casos próximos, as duas Turmas desta Corte posicionaram-se pela ausência de questão constitucional. Vejam-se os precedentes:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. Licitação. Equilíbrio econômico-financeiro. 3. Acórdão recorrido devidamente fundamentado. Precedente: AI-QO-RG 791.292. 4. Consentimento nas prorrogações e alteração de 25% do contrato. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, da legislação infraconstitucional e das cláusulas editalícias. Súmulas 279 e 454. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 880.451-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 9/6/2015)

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO AJUSTE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, analisando o tema do desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, fixou entendimento segundo o qual, para se entender de forma diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-probatório e das cláusulas contratuais do pacto firmado, o que é descabido na via estreita do recurso extraordinário, em face das súmulas STF nºs 279 e 454. 2. In casu, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença para julgar improcedente pedido de reajuste de valores em contrato administrativo, sob o duplo fundamento de que o edital de licitação e as cláusulas contratuais previam o reajuste atuarial a cada doze meses, a contar da assinatura do contrato e, no que diz respeito ao conjunto fático-probatório, a instância ordinária asseverou a ausência de qualquer prova de elevação de custos ou perdas. A parte limita-se a afirmar como fundamento para a desarmonia financeira, o simples decurso do prazo entre divulgação da proposta vencedora e a assinatura do contrato. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 822.386-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/08/2013)

Para fins de aplicação da sistemática da repercussão geral, propõe-se a seguinte tese:

A questão da criação de nova praça de pedágio, sem licitação específica, no entroncamento das rodovias federais BR-153 e BR-369, cujas concessões foram devidamente licitadas, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. Min. Ellen Gracie, Dje de 13/3/2009.

Diante do exposto, voto (I) pela inexistência de repercussão geral da questão suscitada e (II) pelo desprovimento do agravo em recurso extraordinário.

Não cabe a a aplicação do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois não foram estipulados honorários advocatícios nas instâncias anteriores.

Não se aplica o art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015 porque a causa não comporta a atuação do Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso especial, haja vista que o acórdão recorrido foi prolatado por Turma Recursal de Juizado Especial.

É como voto.

 
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