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Brasília, 13 de novembro de 2018 - 00:23
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Tema: Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

MANIFESTAÇÃO

O Senhor Ministro Edson Fachin (Relator): Trata-se de agravo ajuizado em face da decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto pela União em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa reproduz-se a seguir:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros e ao SAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas, vale-transporte e auxílio alimentação in natura.

3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, férias gozadas, descanso semanal remunerado e adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno.

No recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação aos artigos 97; 103-A; 150, § 6º; 194; 195, I, a; e 201, caput e §11, da Constituição da República.

Sustenta-se, em síntese, a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas nos primeiros quinze dias de auxílio doença, sobre o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias gozadas.

A Vice-Presidência do TRF da 4ª Região inadmitiu o recurso extraordinário da União (eDOC 2, p. 299-302).

Os autos vieram-me conclusos, por livre distribuição, em 1º.09.2017.

É o relatório.

Passo a discorrer sobre a preliminar de repercussão geral.

De saída, observa-se que esta Corte já se manifestou pela ausência de repercussão geral das questões alusivas à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do auxílio-doença (Tema 482), bem como sobre as verbas pagas título de aviso prévio indenizado (Tema 759).

Confiram-se, a propósito, as ementas dos referidos julgados:

REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. I A discussão sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo questão constitucional a ser apreciada. II Repercussão geral inexistente. (RE 611.505-RG, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 28-10-2014)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, fundada na interpretação da Lei 8.212/91 e do Decreto 6.727/09, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (ARE 745.901-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.09.2014 )

Diante do prejuízo dessas questões recursais, impende destacar que a controvérsia cinge-se à tributabilidade do terço constitucional de férias por meio de contribuição previdenciária patronal.

A propósito, infere-se a imperatividade de afetação do tema à sistemática da repercussão geral, porquanto a partir do julgamento de mérito do RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 29.03.2017, instaurou-se cenário de insegurança jurídica à Administração Tributária federal e aos empregadores contribuintes do tributo.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal compreendia a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, equiparando o trabalhador celetista e o servidor público, pois somente as parcelas incorporáveis ao salário do empregado deveriam sofrer incidência da contribuição social em questão.

Cito o RE-AgR 587.941, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22.11.2008, cuja ementa reproduzo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.

Ademais, confiram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.(AI 710361 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 08.05.2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido(AI 712880 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 19.06.2009)

Na mesma direção, caminha o deslinde do Tema 163 da sistemática da repercussão geral, ainda que delimitado ao regime dos servidores públicos federais, cujo paradigma é o RE-RG 593.068, de relatoria atual do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.05.2009, no qual a corrente majoritária até aqui formada assenta que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

No entanto, esses casos referiam-se à repercussão no cômputo do benefício de aposentadoria, ao passo que se discute nesta demanda a natureza jurídica das verbas, temática, por excelência, de mera legalidade.

A partir do progressivo entendimento desta Corte de que a discussão sobre a natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, se remuneratórios ou indenizatórios, está restrita ao âmbito infraconstitucional, insindicável pela via do recurso extraordinário, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou, em sede de repetitivo, no REsp 1.230.957, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014, que a verba não ostenta habitualidade ou possui natureza compensatória.

Veja-se excerto da ementa do referido julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas.

Nesse quadro, a meu ver, a tese firmada em Plenário no Tema 20 - A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. - não possui aptidão para tacitamente alterar a jurisprudência do STF e do STJ. Em outras palavras, não extraio da tese de julgamento fixada pelo Pleno do STF amplitude suficiente para abarcar o litígio ora em juízo.

Na ocasião do referido julgamento, consignei em meu voto o discrímen entre o continente remuneração-salário e o binômio remuneração-indenização, nos seguintes termos:

Por conseguinte, o alcance da expressão folha de salários deverá ser fixado a partir de duas distinções: (i) salário e remuneração; e (ii) parcelas de índole remuneratória e indenizatória.

Em relação ao primeiro discrímen, é incabível tratar salário e remuneração como equivalentes funcionais para todos os efeitos jurídicos. No entanto, com espeque nos arts. 195, I c/c 201, §11, ambos do Texto Constitucional, há perfeita compatibilidade normativa entre o art. 22, I, da Lei 8.212/91, e a Consolidação das Leis Trabalhistas

(…)

No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um conceito constitucionalizado de renda ou indenização.

A esse respeito, veja-se que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição da República.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda. (grifos nossos)

Com a mesma preocupação, pronunciou-se o E. Ministro Luiz Fux no curso do julgamento:

Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de folha de salários.

Cita-se também excerto da manifestação escrita do Ministro Luís Roberto Barroso:

21. Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema.

22. Para além disso, o que se consigna é a constitucionalidade do dispositivo legal sob análise e o fato de que o conceito de salário de direito do trabalho não reflete a vontade do constituinte quando da eleição da folha de salários como signo de presunção de riqueza a ser tributado pela cota patronal.

Do mesmo modo, haure-se a mesma precisão na dicção da Ministra Presidente Cármen Lúcia:

13. Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória, pois essas não estão abrangidas pelas expressões folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (…) ou ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário, rendimentos ou ganhos.

(…)

Este Supremo Tribunal assentou, na sistemática da repercussão geral, a inviabilidade de, em sede de recurso extraordinário, proceder-se ao exame da natureza jurídica, remuneratória ou indenizatória, de verbas para fins de averiguação de sua inclusão ou não nas bases de cálculo da contribuição social sobre a folha de salários e da contribuição ao Plano de Seguridade Social do Servidor.

Nesse sentido, não se mostra possível inferir do julgamento do Tema 20 a revogação automática de pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando nas razões de decidir de diversos integrantes deste Egrégio Colegiado expressamente ressaltaram a diretriz jurisprudencial pretérita e distinguiram-a do RE-RG 565.160 (Tema 20).

Faz-se, portanto, necessário que o Tribunal Pleno do STF defina posição sobre a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

A propósito, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da controvérsia, haja vista a natureza infraconstitucional da matéria. Em abono a essa conclusão, arrolo julgados desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 927918 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 10.05.2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. EMPREGADO CELETISTA. 1. A jurisprudência do Supremo consolidou-se no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos baseada na natureza jurídica da verba. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 954317 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.,08.2016)

Cito, ainda, as seguintes decisões: ARE 1.097.605, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 1º.02.2018; RE 1.093.388, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 1º.02.2018; ARE-ED 993.489, de relatoria da Ministra Rosa Weber, DJE 1º.02.2018; RE 1.096.906, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 15.12.2017; e RE 911.985, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, DJe 30.11.2017.

Rememora-se também que esta Suprema Corte firmou entendimento de que é possível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral às decisões que afirmam não haver matéria constitucional a ser apreciada, ou que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa.

Veja-se, a propósito, o RE-RG 584.608, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 13.03.2009.

Ante o exposto, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão suscitada e consequente não conhecimento do recurso extraordinário com agravo, nos termos dos arts. 324, §2º, do RISTF, e 1.035 do CPC/15.

Submeto à apreciação dos eminentes pares esta manifestação.

Publique-se.

Brasília, 2 de fevereiro de 2018.

Ministro Edson Fachin

Relator

 
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