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Brasília, 19 de junho de 2018 - 09:17
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI 4.627/2013, QUE MODIFICOU A LEI 3.809/1999 DO MUNICÍPIO DE TUPàSP. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM ÂMBITO ESTADUAL. PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS. GRAU DE PARENTESCO. AGENTES POLÍTICOS. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE, IGUALDADE E EFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA JURÍDICA. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.

Manifestação: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentou, in verbis:

Ação direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 4.627, de 7 de janeiro de 2013, Tupã. Previsão legal de exceção à vedação ao nepotismo que ofende os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Violação dos artigos 111 e 114 da Constituição Estadual, c.c. Artigo 37, caput, da Constituição Federal. Precedentes do STF. Ação julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão exceto para cargo de agente político de Secretário Municipal, introduzida pelo artigo 1º da Lei nº 3.809 de 1999, de Tupã.

Nas razões do apelo extremo, os recorrentes sustentam preliminar de repercussão geral e, no mérito, alegam que o entendimento adotado no acórdão recorrido para julgar parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão exceto para cargo de agente político de Secretário Municipal viola os artigos 2º, 18, 29, 30, I, 37, caput, 39 e 169 da Constituição da República. Apontam que o ato normativo violou entendimento deste Supremo Tribunal Federal quanto à inaplicabilidade da Súmula Vinculante 13 à nomeação de agente político.

O Ministério Público do Estado de São Paulo, em contrarrazões, pugna, preliminarmente pelo não conhecimento do recurso diante da incidência das Súmulas 282 e 356 do STF e, acaso superado o juízo de admissibilidade, pelo desprovimento do recurso extraordinário, asseverando que a alteração de disposição legal admitindo a contratação de Secretários Municipais, com vínculo de parentesco com agentes políticos, ofende os princípios consagrados pelos arts. 111 da Constituição Paulista e 37, caput, da Constituição da República.

Na origem, foi proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo a Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei Municipal 4.627/13, que alterou a Lei Municipal 3.809/99, para excepcionar da regra proibitiva de nomeação de parente dos nomeantes aquelas feitas para cargo de agente político de Secretária Municipal, nos seguintes termos:

Artigo 1º Altera os artigos 1º e 2º da Lei nº 3.809 de 1999, passando a ter as seguintes redações:

Artigo 1º É proibida a contratação de parentes até terceiro grau, consanguíneos ou afins, de Prefeito, Vice-prefeito Municipal, Secretários Municipais, Vereadores e dos diretores de autarquias, empresas públicas e fundações públicas, do Município de tupã, para provimento de cargos em comissão ou em caráter temporário, exceto para cargo de agente político de Secretaria Municipal.

Artigo 2º Para a nomeação para o cargo de provimento em comissão ou em caráter temporário, deverá o contratado anexar os documentos exigidos declaração de que não detém parentesco, por consanguinidade, afinidade, até o terceiro grau, com os agentes referidos no artigo anterior, exceto para o cargo de agente político de Secretário Municipal.

Artigo 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Deferida a liminar para suspender a eficácia da Lei, o Tribunal de Justiça de São Paulo consignou que a ressalva trazida pela norma impugnada - exceto para cargo de agente político de Secretaria Municipal - afrontaria a Súmula Vinculante 13 na interpretação conferida por este Supremo Tribunal Federal, que somente haveria excluído a sua incidência de maneira excepcional. Conforme entendeu o Órgão Especial, os próprios precedentes em que foi determinada a não aplicação da Súmula vinculante 13 explicitaram tratar-se de uma flexibilização casuística, incapaz de legitimar a autorização geral e irrestrita ao nepotismo para determinados cargos da administração pública.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender ausente o prequestionamento. Irresignada, a recorrente apresentou agravo. O recurso foi provido, tendo sido determinada a conversão em recurso extraordinário para exame da matéria.

É o relatório.

Ab initio, ressalte-se que foram devidamente observados os requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário. A solução da controvérsia prescinde de interpretação da legislação ordinária e revolvimento da matéria fático-probatória, pois o tema sub examine apresenta-se incontroverso nos autos. As questões constitucionais foram impugnadas em sede de controle de constitucionalidade no âmbito estadual, tendo havido alusão à matéria versada no artigo 37, caput, da Constituição Federal na ementa do acórdão ora recorrido.

A questão trazida à apreciação desta Suprema Corte se cinge a saber se é inconstitucional a nomeação, para o exercício de cargo político, de familiares da autoridade nomeante - assim compreendidos cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive. 

A Constituição Federal de 1998 estabeleceu em seu artigo 37, caput, os princípios regentes da administração pública de forma expressa. A presente controvérsia envolve, em especial, os princípios republicanos de moralidade, impessoalidade, isonomia e eficiência. Exigem do administrador postura de deferência e conformidade com a expectativa difusa de boa administração, o que ultrapassa a mera legalidade.

Nesse sentido, expuseram, em doutrina, o Ministro José Augusto e Paulo Modesto, verbis:

[E]nquanto o princípio da legalidade exige ação administrativa de acordo com a lei, o da moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como móbil da sua ação a própria ideia do dever de exercer uma boa administração. (DELGADO, José Augusto. O princípio da moralidade administrativa e a Constituição Federal de 1988, in Revista dos Tribunais, v. 680, 1992, p. 35)

Nepotismo é a conduta de nomear para cargos públicos em comissão ou funções de confiança de livre provimento e livre exoneração, ou para cargos e funções de provimento ou exoneração condicionada, parentes, cônjuges ou companheiros de agentes públicos, enaltecendo critérios de promoção familiar e de afinidade em detrimento a critérios de mérito e capacidade funcional no acesso a cargos públicos. Aplica-se também o conceito, por extensão, à contratação, sem licitação, de empresas das quais sejam sócios parentes, cônjuges e companheiros dos agentes públicos responsáveis pela contratação. Em termos ainda mais amplos, nepotismo (do latim nepos, neto ou descendente) designa o vício de promover o favorecimento de parentes e afins na gestão pública, confundindo-se a esfera dos interesses privados do administrador com os interesses sociais objetivos que a administração pública deve atender.

Trata-se de comportamento, em qualquer extensão do conceito, evidentemente contrário ao ethos republicano, a princípios básicos da administração pública e a elementares preceitos de boa gestão da coisa pública, mas que foi tolerado durante toda a história do Brasil e nos vinte primeiros anos da Constituição Federal de 1988. (MODESTO, Paulo. Nepotismo em cargos político-administrativos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 32, 2012)

A ofensa a tais razões republicanas, dispostas na Constituição Federal, fundamentou diversos precedentes desta Corte que analisaram atos de nomeação de familiares para cargos da Administração Pública, assim como a elaboração da Resolução CNJ 7/2005, chancelada pela Ação Declaratória de Constitucionalidade 12. A partir desses arcabouço jurisprudencial, foi editada a Súmula Vinculante 13, central para o entendimento deste tema. O enunciado normativo estabelece:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

O teor do verbete não contém exceção quanto ao cargo político. A discussão orbita em torno do enquadramento dos agente políticos como ocupantes de cargos públicos, em especial cargo em comissão ou de confiança, mas, ao não diferenciar cargos políticos de cargos estritamente administrativos, a literalidade da súmula vinculante sugere que resta proibido o nepotismo em todas as situações.

Nesse sentido, entendeu o Ministro Marco Aurélio, ao deferir recentemente o pedido liminar na Rcl 26.303, verbis:

DECISÃO NEPOTISMO VERBETE VINCULANTE Nº 13 DA SÚMULA DO SUPREMO ALCANCE RELEVÂNCIA DO PEDIDO LIMINAR DEFERIDA. 1. O assessor Dr. Vinicius de Andrade Prado prestou as seguintes informações: Victor Rosa Travancas, advogando em causa própria, afirma haver Marcelo Bezerra Crivella, prefeito do Município do Rio de Janeiro, inobservado o teor do verbete vinculante nº 13 da Súmula do Supremo. Segundo argumenta, por meio do Decreto P nº 483, de 1º de fevereiro de 2017, o Chefe do Executivo local nomeou o próprio filho, Marcelo Hodge Crivella, para exercer o cargo em comissão de Secretário Chefe da Casa Civil, do que decorreria a ofensa ao paradigma. Discorre sobre as atribuições do citado cargo, bem assim acerca dos princípios republicano, da moralidade e da impessoalidade. Consoante destaca, o nomeado possui formação em psicologia cristã, sem experiência em administração pública, além de ter residido, no momento anterior ao da indicação para a referida posição, nos Estados Unidos. Sob o ângulo do risco, alude à prática, pelo nomeado, de atos nulos, passíveis de causar prejuízos ao ente público. Requer, em sede liminar, a suspensão da eficácia do ato impugnado e, alfim, a respectiva cassação. 2. Mostra-se relevante a alegação. Por meio do Decreto P nº 483, o atual titular do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro nomeou, em 1º de fevereiro último, o próprio filho para ocupar o cargo em comissão de Secretário Chefe da Casa Civil local. Ao indicar parente em linha reta para desempenhar a mencionada função, a autoridade reclamada, mediante ato administrativo, acabou por desrespeitar o preceito revelado no verbete vinculante nº 13 da Súmula do Supremo, cujo teor transcrevo: (...) Sinalizando o alcance da Constituição Federal, o enunciado contempla três vedações distintas relativamente à nomeação para cargo em comissão, de confiança ou função gratificada em qualquer dos Poderes de todos os entes integrantes da Federação. A primeira diz respeito à proibição de designar parente da autoridade nomeante. A segunda concerne a parente de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. A terceira refere-se ao nepotismo cruzado, mediante designações recíprocas. No mais, o teor do verbete não contém exceção quanto ao cargo de secretário municipal. 3. Defiro a liminar para suspender a eficácia do Decreto P nº 483, de 1º de fevereiro de 2017, do Prefeito do Município do Rio de Janeiro. 4. Presente a regência do Código de Processo Civil de 2015, citem os interessados e requisitem informações. Com o recebimento, colham o parecer da Procuradoria-Geral da República. 5. Publiquem. (Rcl 26303 TA, Relator Min. Marco Aurélio, DJe 13/02/2017)

Em que pese não se possa confundir o pronunciamento normativo do Supremo, consubstanciado em súmula vinculatória, com o ato concreto que o aplica, a solução conferida ao precedente representativo da controvérsia que motivou e edição da Súmula Vinculante 13, RE 579.951, difere da leitura mais abrangente do dispositivo.

À ocasião, examinava-se a nomeação de Elias Raimundo de Souza e Francisco Souza do Nascimento para o exercício, respectivamente, dos cargos em comissão de Secretário Municipal de Saúde e de motorista, embora sejam, o primeiro, irmão de vereador, e, o segundo, do Vice-Prefeito do Município de Água Nova daquele Estado. O Ministro Relator Ricardo Lewandowski considerou, ao final, hígida a nomeação do agente político Elias Raimundo de Souza, em especial por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado, acompanhando, nesse aspecto, o entendimento da douta maioria.

É como também demonstra o voto do Ministro Ayres Brito no mesmo precedente, verbis:

"Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12 porque o próprio capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal, são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos - é como penso - são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal." (RE 579951, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/08/2008)

Desde a origem, portanto, restou controversa a extensão da vedação ao nepotismo à nomeação de parentes para cargos políticos. São exemplos do afastamento da aplicação da Súmula Vinculante 13 a Rcl 6938 MC, relatora a Min. Cármen Lúcia, publicada em 13/11/2013; a Rcl 6650 AgR, relatora a Min. Ellen Gracie, publicada em 21/11/2008; e o ARE 881398 AgR, relatora a Min. Rosa Weber, publicada em 05/06/2015, a seguir ementados, casos que a Corte assentou não deveriam ser considerados como precedentes específicos, devendo a verificação do nepotismo ser realizada caso a caso:

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR EM RELAÇÃO AO CARGO DE NATUREZA POLÍTICA E DEFERIMENTO NOS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. VISTA AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. (Rcl 6938, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 02/09/2011)

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário. DJe 21/11/2008)

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SECRETARIAS MUNICIPAIS. CARGO COM NATUREZA POLÍTICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 14.7.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 881398 AgR. Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Dje de 05/06/2015)

Em diversos julgados, esta Corte assentou, ao tratar da matéria, reservar-se a apurar situações de abuso e falta de razoabilidade no provimento de cargos políticos. Assim, entendeu necessário apreciar casuisticamente eventual nepotismo cruzado e apurar a ausência de qualificação técnica dos nomeados como indicativo de fraude à lei e aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência na administração pública. É como se verifica na Rcl 12.478 MC, relator o Min. Joaquim Barbosa, publicada em 08/11/2011; e na Rcl 23.131-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, publicada em 18/04/2017:

AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13. NEPOTISMO POR TROCA DE FAVORES. NECESSIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM SEDE RECLAMATÓRIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O exame casuístico da qualificação técnica dos agentes para o desempenho eficiente dos cargos para os quais foram nomeados, bem como da existência de indício de fraude à lei ou de nepotismo cruzado, circunstâncias em que a nomeação de parente até mesmo para cargo político mostra-se atentatória aos princípios que norteiam a atividade do administrador público, dentre eles os da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, não é possível nesta via processual. 2. In casu, o agravante alega que o suposto nepotismo ocorreria pela realização de favores por uma autoridade em troca da nomeação de parente seu por outra autoridade. Não há, contudo, indicação concreta de eventuais favores realizados, tampouco a mínima comprovação de tal prática. 3. Agravo interno desprovido. (Rcl 23.131 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18/04/2017)

Vê-se, assim, que a indefinição acerca da constitucionalidade da nomeação de parentes do nomeante para cargos de natureza política tem provocado grande insegurança jurídica. Tanto o administrado quanto o poder público desconhecem a real legitimidade de diversas nomeações a cargos públicos até que haja um pronunciamento definitivo do poder judiciário. O resultado prático é de comprometimento do adequado desenvolvimento de agendas políticas pretendidas pelos indicados e, consequentemente, do funcionamento eficiente da administração.

Destarte, a vexata questio transcende os limites subjetivos da causa, porquanto, ao versar sobre a extensão da limitação imposta a práticas de nepotismo, a questão possui impacto em diversos casos em que, à semelhança do presente recurso extraordinário, discute-se a legalidade de indicações para cargos públicos.

Configura-se, assim, a relevância da matéria sobre as perspectivas social e jurídica, bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao escrutínio da Corte, sob o tema sugerido de que é inconstitucional a nomeação, para o exercício de cargo político, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante.

Ex positis, nos termos dos artigos 323 e 232-A do RISTF, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

Brasília, 24 de maio de 2018.

Ministro Luiz Fux

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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