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Brasília, 15 de outubro de 2018 - 07:20
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DELEGAÇÃO. EDITAL. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. LIMITES PERCENTUAIS MÍNIMOS E MÁXIMOS RELATIVOS AO TEMPO DESTINADO AOS PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS PRODUZIDOS NO MUNICÍPIO OBJETO DA OUTORGA. ARTIGO 16, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA C, E PARÁGRAFO 3º, INCISO I, DO DECRETO 52.795/1963. CONTROVÉRSIA QUANTO À SUA RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Manifestação: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que entendeu que as determinações contidas no artigo 16, § 1º, alínea c, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963 não foram recepcionadas pela Constituição da República de 1988. Eis o teor da ementa do acórdão ora recorrido:

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADOS EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

2. O art. 221, inciso III, da CF/88, é expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais (regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa.

3. Não poderiam, portanto, os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base nas determinações contidas no art. 16, §§ 1º, c e § 3º, I, do Decreto n° 52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência n° 033/2009 e 034/2009 CEL/MC).

Os embargos de declaração opostos pela União foram desprovidos, em acórdão que porta a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO em face de acórdão que deu provimento à apelação de SISTEMA DE COMUNICAÇÃO VIAOM LTDA para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão para os municípios de Jupi e de Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 33/2009 e 034/2009 - CEL/MC).

2. Sustenta a embargante que o acórdão incorreu em omissão por não ter se manifestado expressamente sobre os seguintes dispositivos legais e constitucionais: o art. 38, d, da Lei nº 4.117/62; os arts. 3º, 13, §1º, c, 28, item 11 e 410 do Decreto nº 52.795/63; os arts. 41, 48, I e II, da Lei nº 8.666/93; os arts. 21, XII, a, 221, incisos I a IV e 223, da Constituição Federal.

3. Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridade, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem na decisão judicial. Essa modalidade recursal só permite o reexame do decisum embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo retificador que esclareça o conteúdo do julgado.

4. No tocante ao prequestionamento de dispositivos legais, tem-se que o mesmo, objetivando evitar a inovação quando da análise da matéria pelos Tribunais Superiores, é admitido pela doutrina desde que a matéria seja ventilada por ocasião da elaboração da peça recursal, por ser imprescindível que o órgão ad quem adote explicitamente alguma tese a respeito do tema discutido, tornando-se assim res controversa. Requer, ainda, tal prequestionamento, como condição de admissibilidade, que o recorrente demonstre a razão pela qual os dispositivos legais restaram vulnerados.

5. Constatando-se que a decisão embargada analisou toda a matéria trazida à discussão diante do arcabouço probatório constante dos autos e de acordo com a legislação de regência, não há que se falar em omissão no julgado.

6. Embargos de declaração conhecidos e não providos.

Nas razões do apelo extremo, a UNIÃO sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5°, inciso LXXV, 21, inciso XII, alínea a, 37, 221, incisos I a IV, e 223 da Constituição da República. Segundo seu relato, o acórdão recorrido entendeu que inexistiria previsão legal de percentuais de tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais e que teria havido extrapolação do poder regulamentar a respeito das exigências normativas contidas no edital de licitação. A parte ora recorrente, contudo, salienta que haveria fundamento normativo a dispor sobre o tempo a ser destinado aos referidos programas Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações) e Decreto 52.795/1963. Defende, ainda, que o acórdão recorrido afrontou o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à recepção de normas anteriores pela Constituição da República de 1988 e ressalta a inexistência de vício formal por parte da Administração na redação do edital em questão e da proposta modelo. Prossegue discorrendo sobre a inexistência de violação à liberdade de expressão, uma vez que estabelecer um percentual mínimo de programação local não significa que se está impondo o conteúdo da programação. Aduz, outrossim, que o acórdão recorrido violou os princípios da legalidade, da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. Por fim, requer o provimento do recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido.

Instada a se manifestar, a recorrida, SISTEMA DE COMUNICAÇÃO VIAOM LTDA, apresentou suas contrarrazões, nas quais enfatizou que a imposição de percentuais mínimos e máximos relativos ao tempo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais dependeria da existência de lei em sentido estrito, uma vez que o artigo 221, inciso III, da Constituição da República exige a edição de lei e não decreto, resolução, portaria, instrução normativa ou outro ato infralegal. Acrescenta que o Decreto 52.795/1963, o único a regular a matéria de percentuais, não teria sido recepcionado pela Constituição da República de 1988 e que haveria necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Alega, ainda, a inexistência de repercussão geral. Requer, ao final, o desprovimento do recurso extraordinário interposto pela UNIÃO.

O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.

A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo provimento do recurso extraordinário, em parecer que porta a seguinte ementa:

Recurso extraordinário. Radiodifusão. Tempo mínimo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais. Decreto nº 52.795/1963 recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Inexistência de inconstitucionalidade posterior por motivo de forma. O parecer sugere o provimento do recurso extraordinário.

É o relatório.

A questão constitucional trazida à apreciação desta Suprema Corte se cinge à controvérsia quanto à recepção pela Constituição da República de 1988 das disposições normativas previstas no artigo 16, § 1º, alínea c, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963, que versam sobre os limites percentuais mínimos e máximos relativos ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga de serviços de radiodifusão.

Recentemente, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.923, de minha relatoria, firmou o entendimento de ser legítima a fixação pela legislação de cotas de conteúdo nacional para canais e pacotes de TV por assinatura. Eis o teor da ementa do acórdão em questão (grifei):

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOVO MARCO REGULATO´RIO DA TELEVISA~O POR ASSINATURA (LEI N. 12.485/2011). (...) PROPORCIONALIDADE DA POLI´TICA DE COTAS DE CONTEU´DO NACIONAL (ARTS. 16, 17, 18, 19, 20, 23). EXISTE^NCIA DE FUNDAMENTOS JURI´DICO- POSITIVOS (CRFB, ARTS. 221 E 222, § 3º) E OBJETIVOS MATERIAIS CONSISTENTES. MEDIDA ADEQUADA, NECESSA´RIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO. (...)

13. In casu, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei nº 12.485/11, ao fixarem cotas de conteu´do nacional para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produc¸a~o independente, dando concretude ao art. 221 da Constituic¸a~o e ao art. 6º da Convenc¸a~o Internacional sobre a Protec¸a~o e Promoc¸a~o da Diversidade das Expresso~es Culturais (Decreto nº 6.177/2007). A intervenc¸a~o estatal revela- se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessa´ria, quando cotejada com possi´veis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os o^nus e bo^nus inerentes a` medida restritiva.

(...).

Na mencionada ação direta de inconstitucionalidade, consignei, no voto que proferi, in litteris (grifei):

(...) na espécie, as cotas de conteúdo nacional consubstanciam, prima facie, meio idôneo à promoção da cultura e da identidade nacional ao estimular a indústria audiovisual do país. Com efeito, tanto a veiculação mínima de conteúdo brasileiro nos canais de TV por assinatura quanto a exigência de um número também mínimo de canais brasileiros nos pacotes ofertados aos assinantes estimulam a demanda pelos produtos da indústria audiovisual nacional, o que, em consequência, aquece a cadeia produtiva do setor e favorece seu desenvolvimento e consolidação.

A discussão aqui colocada, embora diversa do precedente supracitado, também envolve o fomento da identidade e da cultura das mais diversas localidades do Brasil, sendo imperioso que o STF se manifeste sobre a legitimidade da política pública de cotas de conteúdo local implementada pela legislação ora impugnada.

Outro ponto relevante ao deslinde da controvérsia é que existindo compatibilidade de conteúdos, a norma infraconstitucional deve ser recepcionada pela Constituição da República em vigor, independentemente da forma normativa exigida. Nesse sentido, à guisa de exemplo, cito os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, proferidos em casos análogos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO. MÉDICOS COOPERADOS. LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CF 88. JUÍZO DE RECEPÇÃO DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SUPERVENIENTE. NATUREZA DA RELAÇÃO ENTRE COOPERATIVA E COOPERADO E DOS ATOS PRATICADOS PARA DETERMINAR A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. MATÉRIA FÁTICA E INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I O juízo de recepção de normas tributárias pela ordem constitucional em vigor se dá em razão da compatibilidade de conteúdos, independentemente da forma normativa exigida. Art. 34, § 5º, do ADCT. Impossibilidade de reconhecer-se a inconstitucionalidade formal superveniente.

II Definição da legislação aplicável a partir da natureza da relação entre cooperativa e cooperados e dos atos praticados por esses sujeitos. Discussão de índole infraconstitucional e dependente do exame de provas. Inviável o recurso extraordinário com base na Súmula 279 do STF ou porque a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta.

III Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 632.586-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 12/4/2014, grifei)

(...)

Consoante a teoria da recepção, promulgada a nova Carta Política, todo o ordenamento jurídico infraconstitucional é recebido pela Constituição nova, desde que com ela seja materialmente compatível. Nesse contexto, a recepção do ordenamento infraconstitucional anterior independe de previsão expressa no texto da Constituição nova. A despeito disso, na Constituição de 1988 o constituinte originário recepcionou expressamente toda a legislação tributária anterior compatível com o novo Sistema Tributário Nacional, nos termos do art. 34, § 5º, do ADCT. Dessa forma, as contribuições sociais instituídas com base na Lei nº 3.807/1960 e no Decreto nº 89.312/1984 foram recepcionadas pela ordem constitucional vigente, em razão da compatibilidade material.

(…) (ARE 1.013.905, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017, grifei)

Destarte, a vexata questio transcende os limites subjetivos da causa, porquanto a definição sobre a recepção ou não pela Constituição da República de 1988 das determinações contidas no artigo 16, § 1º, alínea c, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963, editado com base no artigo 87, inciso I, da Constituição da República de 1946, além de implicar juízo sobre a validade de norma em vigor há décadas em todo o território nacional, poderá impactar, ainda, a radiodifusão de conteúdos culturais, artísticos e jornalísticos regionais e locais, produzidos em milhares de municípios do Brasil, com inegável repercussão para as populações atingidas.

Configura-se, assim, a relevância da matéria sobre as perspectivas social e jurídica, bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao escrutínio da Corte.

Ex positis, nos termos dos artigos 323 e 232-A do RISTF, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

Brasília, 27 de setembro de 2018.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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