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Brasília, 17 de junho de 2019 - 08:04
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. DIVÓRCIO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA SEPARAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. ARTIGO 1.580 DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGO 226, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

MANIFESTAÇÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto por E. G. B. M. da C., com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

Não houve cerceamento de defesa. O divórcio pode ser concedido sem prévia partilha dos bens (Súmula nº 197 do STJ). A apelante, como consignado na sentença, deverá buscar a divisão do patrimônio comum pela via adequada.

No mérito, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou a redação do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, não mais se exige prévia separação de fato ou judicial para o pedido de divórcio.

(…)

Desse modo, se um dos cônjuges manifestou vontade em dissolver o vínculo conjugal, o consorte nada pode fazer para impedir o divórcio. (Vol. 2, fls. 36-38, grifei)

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, E. G. B. M. da C. sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 66/2010.

Alega que o § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, na qualidade de norma programática, prevê o divórcio sem fazer menção a prazo para ser requerido. Porém, isso não implica dizer que o legislador infraconstitucional não possa exigir a prévia separação judicial (conforme determina o artigo 1.572 do Código Civil), pois tais normas não fixam direitos subjetivos positivos (vol. 3, fl. 5).

Segundo argumenta, o artigo 226, § 6º, da Constituição Federal apenas estabeleceu o divórcio, mas o seu exercício foi regulamentado pelo Código Civil, o qual exige a prévia separação judicial. Defende que, por haver previsão no Código Civil da separação judicial, esse instituto deve ser respeitado, salvo se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, retirá-lo do ordenamento jurídico. Por fim, aduz que compete à lei federal criar as condições pelas quais o divórcio pode se concretizar.

Instado a se manifestar, o recorrido S. M. da C. apresentou contrarrazões, nas quais enfatiza que não houve qualquer violação à Constituição da República e que a recorrente busca, em verdade, obrigá-lo a permanecer casado. Alega que o divórcio, após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, dispensa a prévia separação judicial, motivo pelo qual não há qualquer nulidade na sentença que decretou o divórcio do casal. Pugna pelo não conhecimento do recurso extraordinário, uma vez que incidiriam, na espécie, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF, e inexistiria repercussão geral da matéria tratada no recurso extraordinário.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que se aplicam ao caso as Súmulas 279 e 284 do STF e que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte.

O Parquet assim se manifestou:

O art. 226, § 6º, da CR, em sua redação originária, assim prescrevia:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Com a EC 66/2010, a redação passou a ser a seguinte:

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

A hipótese não pode ser interpretada como sendo daquelas em que cabe ao legislador ordinário disciplinar os requisitos para implementação da norma constitucional. Não há lacuna a ser preenchida; nem sequer silêncio normativo houve. A reforma quis e teve o claro intuito de exatamente suprimir as exigências até então previstas. A reforma constitucional consolidou a dissolubilidade do casamento pelo divórcio, expurgando qualquer óbice que se pudesse opor a essa diretriz. Trata-se de norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, sem intermediação legislativa.

Por isso, a legislação ordinária que estabeleça prazos ou requisitos para a decretação do divórcio não mais se compatibiliza com a Constituição. A supremacia da Constituição impõe a derrogação do art. 1.580 do CC, no que se refere ao prazo de separação judicial, nos casos de divórcio por conversão; e ao prazo de separação de fato, no divórcio direto. Após a reforma constitucional, o casamento dissolve-se pelo divórcio, independentemente de qualquer requisito temporal antes estabelecido na lei. A exigência de lei não se sobrepõe ao comando constitucional.

E aqui não se estabelece juízo de constitucionalidade da norma. A incompatibilidade de leis anteriores com a ordem constitucional superveniente resolve-se pela recepção, e não pela declaração de inconstitucionalidade. Daí não se aplicar ao caso a SV 10. (Vol. 7, fls. 2-3)

É o relatório.

Ab initio, ressalte-se que foram observados os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário.

A questão constitucional trazida à apreciação desta Suprema Corte cinge-se à controvérsia quanto à derrogação da exigência de prévia separação de fato ou judicial para o pedido de divórcio, tendo em vista a superveniência do disposto no § 6º do artigo 226 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional 66/2010.

Nesse prisma, a alteração da redação constitucional ensejou interpretações variadas na doutrina e posicionamentos conflitantes no Poder Judiciário acerca da manutenção da separação judicial no ordenamento jurídico, bem como a respeito da exigência de se observar prazo para o divórcio.

De fato, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a dissolução da sociedade conjugal pela separação e a dissolução definitiva do casamento pelo divórcio versam institutos distintos. Veja-se:

analisando a literalidade do artigo previsto na Constituição, a única alteração ocorrida foi a supressão do requisito temporal, bem como do sistema bifásico, para que o casamento seja dissolvido pelo divórcio. Ocorreu, portanto, facilitação ao divórcio, constituindo verdadeiro direito potestativo dos cônjuges. Ainda, o texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial. Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o menos também. (Recurso Especial 1.247.098, DJe de 16/5/2017, a Min. Rel. Isabel Gallotti).

No mesmo sentido é a manifestação da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/2010. DIVÓRCIO DIRETO. REQUISITO TEMPORAL. EXTINÇÃO. SEPARAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL. COEXISTÊNCIA. INSTITUTOS DISTINTOS. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE. PRESERVAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA.

1. A dissolução da sociedade conjugal pela separação não se confunde com a dissolução definitiva do casamento pelo divórcio, pois versam acerca de institutos autônomos e distintos.

2. A Emenda à Constituição nº 66/2010 apenas excluiu os requisitos temporais para facilitar o divórcio.

3. O constituinte derivado reformador não revogou, expressa ou tacitamente, a legislação ordinária que cuida da separação judicial, que remanesce incólume no ordenamento pátrio, conforme previsto pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 693, 731, 732 e 733 da Lei nº 13.105/2015).

4. A opção pela separação faculta às partes uma futura reconciliação e permite discussões subjacentes e laterais ao rompimento da relação.

5. A possibilidade de eventual arrependimento durante o período de separação preserva, indubitavelmente, a autonomia da vontade das partes, princípio basilar do direito privado.

6. O atual sistema brasileiro se amolda ao sistema dualista opcional que não condiciona o divórcio à prévia separação judicial ou de fato.

7. Recurso especial não provido. (Recurso Especial 1.431.370, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 22/8/2017).

De sua parte, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar a Apelação Cível n. 70069913176, Rel. Des. Alexandre Kreutz, publicada em 19/7/2017, decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO. APLICAÇÃO DA EMENDA Nº 66/2010. DIVÓRCIO DIRETO. POSSIBILIDADE. Emenda Constitucional nº 66/2010. A EC nº 66/2010 deu nova redação ao art. 226, 6º, da CF/88. Anteriormente, essa dispunha sobre a dissolubilidade do casamento pelo divórcio, quando supridos os requisitos de prévia separação judicial de mais de um ano ou pela comprovação de separação de fato por mais de dois anos. Com a entrada em vigor da referida Emenda, retirou-se os prazos para o divórcio do texto da Constituição. No caso em tela, não é necessária a prévia separação por lapso temporal previsto em lei para a decretação do divórcio direto. Sentença reformada. Entendimento jurisprudencial consolidado pelo 4º Grupo Cível. DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

No sentido, porém, de que a separação judicial não subsiste no ordenamento jurídico após a EC 66/2010: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, AC 10028120014403001, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, DJe de 19/5/2014; Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 2012.053971-1, 4ª Câmara Direito Civil, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, DJe de 5/3/2014; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AC 00064799120128260453, 6ª Câmara Cível, Direito Privado, Rel. Des. Ana Lucia Romanhole Martucci, DJe de 27/2/2014.

Na doutrina, Maria Berenice Dias igualmente se posicionou contra subsistência da separação após a EC 66/2010:

O simples fato de o Código de Processo Civil sancionado após a modificação constitucional levada a efeito pelo EC 66/2010 fazer referência à separação, não é suficiente para reintroduzir o instituto no panorama jurídico. Tampouco se pode dizer que a nova legislação processual teve a intenção de manter a possibilidade de haver somente o término da sociedade conjugal (CC 1.571 III). Trata-se de atribuição que não lhe compete, e sim às normas de direito material, que têm a incumbência de criar, modificar e extinguir direitos.

Com o ressurgimento do debate, cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de salvaguardar a soberania da Constituição Federal e a aplicabilidade dos princípios orientadores do Direito. Do contrário, se estará chancelando a possibilidade de o legislador ordinário derrogar emendas constitucionais; se estará admitindo leis de processo editando regras de direito material. (DIAS, Maria Berenice. Divórcio Emenda Constitucional 66/2010 e o CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 40)

No mesmo diapasão:

A partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema constitucional o instituto da separação judicial, e, na nossa visão, toda legislação que o regulava, por consequência, teria sucumbindo, sem eficácia, por conta de uma não recepção.

Com isso, consideramos tacitamente revogados os arts. 1.572 a 1.578 do Código Civil, perdendo sentido também a redação do art. 1.571 no que tange à referência feita ao instituto da separação.

Assim, não haveria mais espaço também para o divórcio indireto, pois, com o fim da separação judicial, não há o que ser convertido (art. 1.580) (…)

Em síntese, com a nova disciplina normativa do divórcio, encetada pela Emenda Constitucional, perdem força jurídica as regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a ser extinto do ordenamento brasileiro seja pela revogação tácita (…), seja pela inconstitucionalidade superveniente com a perda da norma validante. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Divórcio na atualidade. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 60-63).

Destarte, a vexata questio transcende os limites subjetivos da causa, uma vez que possui impacto em diversos casos nos quais, à semelhança do presente recurso extraordinário, discute-se a possibilidade de exigir-se prévia separação judicial para o divórcio, bem como a subsistência da separação judicial como figura autônoma no ordenamento jurídico.

Configurada, assim, a relevância da matéria sobre as perspectivas social e jurídica, bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao escrutínio desta Suprema Corte.

Ex positis, nos termos dos artigos 323 e 232-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

Publique-se.

Brasília, 15 de maio de 2019.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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