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Brasília, 25 de maio de 2019 - 09:57
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PROCESSO

MANDADO DE INJUNÇÃO 4733

ORIGEM:   DF
RELATOR(A):   MIN. EDSON FACHIN
REDATOR(A) PARA ACORDAO:  

IMPTE.(S):   ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS E TRANSGÊNEROS - ABGLT
ADV.(A/S):   PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI
IMPDO.(A/S):   CONGRESSO NACIONAL
PROC.(A/S)(ES):   ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S):   UNIÃO
PROC.(A/S)(ES):   ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE.:   GRUPO DIGNIDADE - PELA CIDADANIA DE GAYS, LÉSBICAS E TRANSGÊNEROS
ADV.(A/S):   RAFAEL DOS SANTOS KIRCHHOFF
AM. CURIAE.:   CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA - CFP
ADV.(A/S):   VICTOR MENDONÇA NEIVA
AM. CURIAE.:   INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMILIA - IBDFAM
ADV.(A/S):   MARIA BERENICE DIAS
ADV.(A/S):   RONNER BOTELHO SOARES
ADV.(A/S):   BRUNA FLÁVIA FARIA BRAGA
ADV.(A/S):   MARIANA KREIMER CAETANO MELUCCI

PAUTA TEMÁTICA

PAUTA:   P.15   DIREITOS FUNDAMENTAIS
TEMA:   PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS  
SUB-TEMA:   DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

OUTRAS INFORMAÇÕES

Data agendada:  05/06/2019  

TEMA DO PROCESSO

  1. Tema
    1. Trata-se de mandado de injunção, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros/ABGLT, com o objetivo de "obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima".

    2. A parte impetrante sustenta, em síntese, que: 1) o art. 5º, inc. LXXI, da CF/88 permite a impetração de mandado de injunção visando a criminalização específica de condutas quando esta situação se configure necessária para o exercício das prerrogativas inerentes à cidadania das vítimas em questão; 2) considerado o princípio da proporcionalidade em sua vertente da proibição de proteção deficiente, tem-se que é necessária a criminalização específica de tais ofensas porque o atual quadro de violência e discriminação contra a população LGBT tem tornado faticamente inviável o exercício dos direitos fundamentais à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero das pessoas LGBT em razão do alto grau de violência e discriminação contra elas perpetradas na atualidade, donde inviabilizado, inclusive, o direito fundamental à segurança desta população; 3) existe ordem constitucional de legislar criminalmente que obriga o legislador a criminalizar a homofobia e a transfobia, tendo em vista que: 3.1) a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo; 3.2) homofobia e a transfobia inequivocamente se enquadram no conceito de discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais, donde enquadradas, nesta hipótese subsidiária (caso não se as entenda como espécies do gênero racismo), no disposto no art. 5º, inc. XLI, da CF/88, que, no presente caso, impõe a elaboração de legislação criminal que puna tais ofensas; 3.3) todas as formas de homofobia e transfobia devem ser punidas com o mesmo rigor aplicado atualmente pela Lei de Racismo, sob pena de hierarquização de opressões decorrente da punição mais severa de determinada opressão relativamente a outra. Diante disso, requer "seja declarada a mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica da homofobia e da transfobia" e que "seja fixado prazo razoável para o Congresso Nacional aprovar legislação criminalizadora". Aduz, ainda, que "caso transcorra o prazo fixado por esta Suprema Corte sem que o Congresso Nacional efetive a criminalização/punição criminal específica citada ou caso esta Corte entenda desnecessária a fixação deste prazo, sejam efetivamente tipificadas a homofobia e a transfobia como crime(s) específico(s) por decisão desta Suprema Corte" mediante: a) inclusão da criminalização específica "na Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89), determinando-se a aplicação da referida lei (e outra que eventualmente a substitua) para punir tais atos até que o Congresso Nacional se digne a criminalizar tais condutas" e, subsidiariamente, efetivando a tipificação criminal específica de todas as formas de homofobia e transfobia "da forma que esta Suprema Corte julgar mais pertinente/adequada em termos constitucionais". Requer, ainda, que "seja fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro em indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia".

    3. O ministro relator não conheceu da ação por entender manifesta a inviabilidade da via injuncional no caso em exame. Afirmou que "é firme a jurisprudência desta Corte com relação à necessidade de se detectar, para o cabimento do writ injuncional, a existência inequívoca de um direito subjetivo, concreta e especificamente consagrado na Constituição Federal, que não esteja sendo usufruído por seus destinatários pela ausência de norma regulamentadora exigida por essa mesma Carta".

    4. Posteriormente, tal decisão foi reconsiderada para assentar "o cabimento na hipótese de Mandado de Injunção, com alegado fundamento no art. 5º, LXXI da Constituição da República, para o efeito de examinar a denegação ou a concessão do provimento requerido caso demonstrada a possibilidade de suprimento judicial da lacuna apontada".

    5. O Senado Federal manifestou-se "pelo não cabimento do writ para nenhuma das pretensões veiculadas". Aduz que, "caso se considere que a questão possa ser decidida no mérito, que se reconheça a inexistência da alegada mora legislativa ou, na hipótese de se chegar à conclusão contrária, que, o Congresso Nacional seja notificado a suprir a lacuna, sem que se assine prazo para tanto".

    6. A Câmara dos Deputados afirmou que "não há, no caso, omissão inconstitucional ou óbice incontornável ao exercício dos direitos de liberdade e igualdade dos cidadãos LGBT em razão da ausência de tutela penal para condutas discriminatórias em desfavor desse grupo social". Afirmou, ainda, que "tampouco há fundamento para a imposição de qualquer tipo de responsabilidade civil em face do Estado".

    7. A União alegou que "não existe qualquer comando constitucional que exija tipificação específica para a homofobia e transfobia e, portanto, o mandado de injunção não é o meio adequado para a solução de tal questão". Acrescentou "a impossibilidade de se suprir alegada omissão inconstitucional em relação às matérias penais, em razão de seu
    princípio norteador e especial que é a reserva legal". Por fim, afirmou que "não há omissão nem lacuna normativa para a situação jurídica discutida no mandado de injunção, razão pela qual deve ser denegada a ordem requerida".

    8. Foram admitidos como amici curiae o Grupo Dignidade - pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros e o Conselho Federal de Psicologia/CFP.


  2. Tese
    MANDADO DE INJUNÇÃO. CABIMENTO. CRIMIMALIZAÇÃO ESPECÍFICA DE TODAS AS FORMAS DE HOMOFOBIA E TRANSFOBIA. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE MORA INCONSTITUCIONAL DO CONGRESSO NACIONAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI QUE DEFINE OS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO DE RAÇA OU DE COR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE INDENIZAR AS VÍTIMAS ENQUANTO TAIS CONDUTAS NÃO FOREM CRIMINALIZADAS. LEI 7.716/1989. CF/88, ART. 5º, XLI E XLII.

    Saber se presentes os pressupostos e requisitos necessários ao cabimento do mandado de injunção.

    Saber se há mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica da homofobia e da transfobia.

    Saber se é possível a aplicação subsidiária da lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor para a criminalização da homofobia e transfobia.

    Saber se está caracterizado o dever estatal de indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia enquanto tais condutas não forem criminalizadas.

  3. Parecer da PGR
    Pelo conhecimento parcial do mandado de injunção, por entender que não se coaduna com o objeto e o rito de mandado de injunção pedido de condenação do estado a indenizar vítimas de homofobia e transfobia, em virtude de descumprimento do dever de legisla. No mérito, pela procedência do pedido na parte conhecida.

  4. Voto do Relator
    EF - julga procedente o mandado de injunção.

  5. Votos
    CM - acompanha o relator.
    AM - acompanha o relator.
    RB - acompanha o relator.
    RW - acompanha o relator.
    LF - acompanha o relator.

  6. Informações
    Em sessão do dia 23/05/2019, o julgamento foi suspenso.
    Julgar em conjunto com a ADO 26.




                     Decisão: Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela impetrante, o Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, Advogado-Geral da União; pelo Presidente do Senado Federal, o Dr. Fernando César de Souza Cunha, Advogado-Geral do Senado Federal; pelo amicus curiae Grupo Dignidade - pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros, a Dra. Ananda Hadah Rodrigues Puchta; pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito de Familia - IBDFAM, o Dr. Rodrigo da Cunha Pereira; e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Luciano Mariz Maia, Vice-Procurador-Geral da República. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, 13.2.2019.








                           Decisão: Apregoado para julgamento em conjunto com a ADO 26. Após o início da leitura do voto do Ministro Celso de Mello, Relator da citada ação, o julgamento da ADO e deste mandado de injunção foi suspenso. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 14.2.2019.








                     Decisão: Apregoado para julgamento em conjunto com a ADO 26. Após o voto do Ministro Celso de Mello, Relator da citada ação, o julgamento da ADO e deste mandado de injunção foi suspenso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 20.2.2019.








                           Decisão: Após os votos dos Ministros Edson Fachin (Relator), Celso de Mello, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso, que julgavam procedente o mandado de injunção, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 21.2.2019.





 
 
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