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Brasília, 29 de outubro de 2020 - 23:15
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PROCESSO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5469

ORIGEM:   DF
RELATOR(A):   MIN. DIAS TOFFOLI
REDATOR(A) PARA ACORDAO:  

REQTE.(S):   ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO - ABCOMM
ADV.(A/S):   ANDRÉ SUSSUMU IIZUKA
ADV.(A/S):   VIVIANA ELIZABETH CENCI
ADV.(A/S):   EDUARDO DE CARVALHO BORGES
INTDO.(A/S):   PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ
ADV.(A/S):   SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
AM. CURIAE.:   FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - FIESP
ADV.(A/S):   ALEXANDRE RAMOS
AM. CURIAE.:   COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES-GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL - CNPGEDF
ADV.(A/S):   ULISSES SCHWARZ VIANA
AM. CURIAE.:   FEDERACAO DO COMERCIO DE BENS, SERVICOS E TURISMO DO ESTADO DE SAO PAULO
ADV.(A/S):   JANAINA MESQUITA LOURENÇO
AM. CURIAE.:   ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO PAULO - ACSP
ADV.(A/S):   ROBERTO MATEUS ORDINE
AM. CURIAE.:   FEDERACAO DO COMERCIO DE BENS, SERVICOS E TURISMO DO PARANA
ADV.(A/S):   FERNANDO TAKESHI ISHIKAWA
ADV.(A/S):   PATRÍCIA SUEMI ISHIKAWA
ADV.(A/S):   CARLOS CELSO ORCEISI DA COSTA
ADV.(A/S):   NATELMA MIRANDA DOS ANJOS
ADV.(A/S):   MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
ADV.(A/S):   GENTIL FERREIRA DE SOUZA NETO
ADV.(A/S):   PAOLA AIRES CORRÊA LIMA E OUTRO(S)

PAUTA TEMÁTICA

PAUTA:   P.4   ICMS
TEMA:   AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE  
SUB-TEMA:   MATÉRIA DE LEI COMPLEMENTAR

OUTRAS INFORMAÇÕES

Data agendada:  04/11/2020  

TEMA DO PROCESSO

  1. Tema
    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, em face das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária/CONFAZ, que "dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada".

    2. A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico/ABCOMMM afirma que a ilegalidade da Cláusula 1ª "está na expressão 'devem ser observadas as disposições previstas neste convênio'". Isso porque, segundo alega, "primeiramente, por ser o Convênio eivado de ilegalidades, em afronta direta aos ditames constitucionais, e depois por ser o Convênio ato normativo inadequado para tratar do fato gerador específico qual seja das 'operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada'". Com relação à Cláusula 2ª, afirma que "além de usurpar matéria de competência de lei complementar, (...), por tratar de base de cálculo de ICMS, ainda cria novas figuras jurídicas". Aduz que a lei complementar que 'estampa' o ICMS é a LC 87/96, que não trata de base de cálculo aplicável a consumidor final da forma descrita no Convênio 93. Alega que a Cláusula 3ª contraria os arts. 19 e 20 da LC 87/96, bem como a não cumulatividade do ICMS. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da Cláusula 6ª, uma vez que trata abertamente de base de cálculo de ICMS, determinando que "para o cálculo do diferencial de alíquota na origem, seja observada a legislação da unidade de destino do bem ou do serviço" e a LC 87/96 não traz nenhuma determinação neste sentido. Por fim, sustenta a ilegalidade da cláusula 9ª, que "ao incluir os optantes do simples nacional na nova sistemática, adentrou no campo exclusivo de lei complementar, tratando de contribuinte de tributo e incluindo os optantes do Sistema Simples nas regras do ato normativo".

    3. Adotou-se o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/1999.

    4. Em informações, o Conselho Nacional de Política Fazendária/CONFAZ defendeu a constitucionalidade das normas impugnadas. Alega que "não houve qualquer modificação no arquétipo constitucional da incidência tributária do ICMS, muito menos alteração do seu fato gerador ou criação de novas bases de cálculo, as quais, frise-se bem, foram expressamente definidas pela Lei Complementar nº 87/96, de acordo com o arquétipo previsto pela Constituição Federal". Salientou que a própria legislação complementar federal autoriza, em determinadas hipóteses, a incidência do ICMS sobre as microempresas e as empresas de pequeno porte, as quais não restam, portanto, exclusivamente sujeitas ao regime de recolhimento mensal mediante documento único de arrecadação.

    5. Os Secretários de Fazenda do Distrito Federal, de Mato Grosso do Sul, do Ceará, de Alagoas, de Santa Catarina, de Mato Grosso, do Paraná, da Paraíba, do Rio Grande do Sul, do Piauí, do Pará, de Pernambuco, do Amazonas, do Amapá, de Sergipe, de Tocantins, do Rio Grande do Norte e de São Paulo manifestaram-se pela constitucionalidade das normas impugnadas. O Secretário de Fazenda do Rio de Janeiro esclareceu que a posição do Estado no CONFAZ foi contrária ao texto impugnado. Já o Secretário de Fazenda de Minas Gerais manifestou-se pela inconstitucionalidade da cláusula nona no Convênio ICMS 93/2015.

    6. Foram admitidos como 'amici curiae' a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo/FIESP, os Estados da Federação e Distrito Federal, por meio do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal/CNPGEDF, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo/FECOMÉRCIO-SP, a Associação Comercial de São Paulo/ACSP e a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado do Paraná/FECOMÉRCIO-PR.

  2. Tese
    ICMS. INCIDÊNCIA. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, LOCALIZADO EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. COMÉRCIO ELETRÔNICO. PROCEDIMENTOS. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE MATÉRIA SUJEITA À RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR E DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA NÃO CUMULATIVIDADE E DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO UNIFORME E FAVORECIDO DISPENSADO ÀS MICROEMPRESAS E ÀS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. CF/88, ARTS. 5º, CAPUT, INCISOS II E XX; 37; 59; 61; 69; 145, § 1º; 146, CAPUT, E III, "A" E "D"; 146-A; 150, I, II, III, 'A', 'B' E 'C', E IV; 152; 154; 155, § 2º, I E XII, 'G'; 167, IV; 170, IX, E 179.

    Saber se a requerente detém legitimidade ativa para propor a presenta ação direta de inconstitucionalidade.

    Saber se os dispositivos impugnados tratam de matéria sujeita à reserva de lei complementar.

    Saber se os dispositivos impugnados ofendem os princípios da legalidade, da não cumulatividade do ICMS.

    Saber se os dispositivos impugnados ofendem princípio constitucional que estabelece o tratamento tributário uniforme e favorecido dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

  3. Parecer da PGR
    Pelo não conhecimento da ação e, no mérito, pela parcial procedência do pedido, para que seja declarada inconstitucional a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

  4. Parecer da AGU
    Preliminarmente, pelo não conhecimento da presente ação direta e, quanto ao mérito, pela improcedência do pedido veiculado pela autora, devendo ser declarada a constitucionalidade das Cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

  5. Informações
    Processo incluído em pauta de julgamento publicada no DJE em 28/08/2018.

 
 
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