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Brasília, 30 de março de 2020 - 04:41
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PROCESSO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 163334

ORIGEM:   SC
RELATOR(A):   MIN. ROBERTO BARROSO
REDATOR(A) PARA ACORDAO:  

RECTE.(S):   ROBSON SCHUMACHER
ADV.(A/S):   IGOR MAULER SANTIAGO
RECTE.(S):   VANDERLEIA SILVA RIBEIRO SCHUMACHER
ADV.(A/S):   DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECDO.(A/S):   MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PROC.(A/S)(ES):   PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECDO.(A/S):   MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES):   PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
AM. CURIAE.:   SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL (SINDITELEBRASIL)
ADV.(A/S):   ROBERTO PODVAL
AM. CURIAE.:   ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO AGRONEGÓCIO (ABAG)
ADV.(A/S):   PEDRO IVO GRICOLI IOKOI
AM. CURIAE.:   FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO DO ESTADO DE SÃO PAULO (FECOMERCIO-SP)
ADV.(A/S):   IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
ADV.(A/S):   KIYOSHI HARADA
ADV.(A/S):   LUIS ANTONIO FLORA
ADV.(A/S):   FELIPE CONTRERAS NOVAES
AM. CURIAE.:   FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (FIESP)
ADV.(A/S):   ALEXANDRE RAMOS
ADV.(A/S):   CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO
ADV.(A/S):   PIERPAOLO CRUZ BOTTINI
AM. CURIAE.:   CENTRO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CIESP)
ADV.(A/S):   HELCIO HONDA
INTDO.(A/S):   TACITO EDUARDO OLIVEIRA GRUBBA
ADV.(A/S):   TÁCITO EDUARDO OLIVEIRA GRUBBA
AM. CURIAE.:   CONSELHO FEDERAL DA OAB
ADV.(A/S):   FELIPE DE SANTA CRUZ OLIVEIRA SCALETSKY
ADV.(A/S):   LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA
AM. CURIAE.:   ESTADO DE SANTA CATARINA
PROC.(A/S)(ES):   PROCURADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
AM. CURIAE.:   COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORIAS-GERIAS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL - CONPEG
ADV.(A/S):   LUCIANA MARQUES VIEIRA DA SILVA OLIVEIRA
ADV.(A/S):   KAIQUE RODRIGUES DE ALMEIDA
ADV.(A/S):   LUISA WEICHERT
ADV.(A/S):   BRUNO LESCHER FACCIOLLA
ADV.(A/S):   FELIPE TOBIAS COSTA DE ALMEIDA
ADV.(A/S):   PEDRO BARROS DÁVILA
ADV.(A/S):   ALDO ROMANI NETTO
ADV.(A/S):   TIAGO SOUSA ROCHA
ADV.(A/S):   MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA
ADV.(A/S):   OTÁVIO RIBEIRO LIMA MAZIEIRO
ADV.(A/S):   JOÃO ANTONIO SUCENA FONSECA
ADV.(A/S):   ILANA MARTINS LUZ
ADV.(A/S):   STEPHANIE PASSOS GUIMARÃES BARANI
ADV.(A/S):   DEBORA CUNHA RODRIGUES
ADV.(A/S):   PIERPAOLO CRUZ BOTTINI
ADV.(A/S):   IGOR SANT'ANNA TAMASAUSKAS
ADV.(A/S):   DIOGO REGO MOLITERNO
ADV.(A/S):   ODEL MIKAEL JEAN ANTUN
ADV.(A/S):   CAROLINE GUIMARÃES
ADV.(A/S):   THABITTA DE SOUZA ROCHA
ADV.(A/S):   MARCO ANTONIO CINTRA GOUVEIA
ADV.(A/S):   CAROLINA SCHAFFER FERREIRA JORGE
ADV.(A/S):   ANDREA FERREIRA BEDRAN
ADV.(A/S):   VALDECIR DE SOUZA
ADV.(A/S):   DANILO BITTENCOURT COELHO
ADV.(A/S):   RAFAEL BERTOLDI PESCADOR
ADV.(A/S):   GUSTAVO AMORIM
ADV.(A/S):   GRAZIELA MITSUE UEMOTO MACIEL MARTINS
ADV.(A/S):   MATEUS SILVA DE MUZIO GRIPP

PAUTA TEMÁTICA

PAUTA:   P.7   MATÉRIA PENAL
TEMA:   CONTROLE CONCENTRADO, HABEAS CORPUS E RECURSOS CRIMINAIS  
SUB-TEMA:   ATIPICIDADE DA CONDUTA

OUTRAS INFORMAÇÕES

Processo Julgado  
Data agendada:  18/12/2019  

TEMA DO PROCESSO

  1. Tema
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida cautelar, no qual se discute a tipicidade da conduta de não pagamento do ICMS próprio devidamente declarado ao Fisco.

    2. O acórdão recorrido denegou a ordem de habeas corpus, por entender que, "para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade".

    3. A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina afirma que "os pacientes estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal: não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Estado. Também não se apropriaram de dinheiro pertencente ao patrimônio de terceiro. Na verdade, não houve descumprimento de nenhuma obrigação tributária acessória. Nada disso. Houve apenas o não pagamento do tributo, devidamente escriturado e declarado ao Fisco". Aduz que "não há tipicidade formal no caso do não recolhimento de ICMS próprio, na medida em que não há substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica. O contribuinte, no caso, é a própria pessoa jurídica (embora geralmente repasse o ônus econômico aos consumidores), e não o consumidor". Alega, ainda, que o "raciocínio construído pelo STJ, ao aproximar o crime do art. 2.º, II, da Lei 8.137/90 do crime de apropriação indébita (CP, art. 168) simplesmente porque a doutrina e jurisprudência batizaram (sem nenhum rigor científico) aquele crime de 'apropriação indébita tributária' é ilegal, porque cria uma nova hipótese de criminalização via jurisprudencial, em clara ofensa à legalidade penal". Diante disso, requer o conhecimento e provimento do recurso para que: "a) liminarmente, conceda-se a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para o fim de suspender os efeitos do acórdão (e, por consequência, suspender o processo criminal), até julgamento final do writ. b) ao final, concedida ou não a liminar, seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de restabelecer a sentença que absolveu sumariamente os pacientes, em virtude da atipicidade formal da conduta que lhes foi imputada, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal". Subsidiariamente, caso não seja conhecido o recurso, requer a concessão da ordem de ofício.

    4. Em contrarrazões, o Ministério Público Federal afirma que "a 3ª Seção do STJ, no julgamento deste HC nº 399.109/SC, firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de ICMS próprio também caracteriza o crime do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90; a expressão 'cobrado' deve ser interpretada sob a ótica de acréscimo; possui significado semelhante a 'receber', 'pedir', 'embolsar' ou 'coletar'; abrange a situação de repasse do valor tributado ao adquirente da cadeia de consumo e que deveria recolher aos cofres públicos".

    5. Em 11/02/2019, o Exmo. Sr. Ministro relator concedeu liminar, de ofício, "apenas para determinar que não seja executada qualquer pena contra os recorrentes, seja de prisão ou restritiva de direitos, sem prejuízo do trâmite regular da ação penal contra eles movida".

    6. Foram admitidos como 'amici curiae' o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal/SINDITELEBRASIL, a Associação Brasileira do Agronegócio/ABAG, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo/FECOMERCIO-SP, a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo/FIESP e o Centro das Indústrias do Estado de São Paulo/CIESP, Conselho Federal da OAB e o Estado de Santa Catarina.

    7. Em 11/03/2019, foi realizada audiência com os representantes das partes, terceiros admitidos no processo e órgãos públicos diretamente interessados.

  2. Tese
    MATÉRIA PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. TIPICIDADE. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE TRIBUTO OU DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, DESCONTADO OU COBRADO, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO E QUE DEVERIA RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE NÃO PAGAMENTO DO ICMS PRÓPRIO DEVIDAMENTE DECLARADO AO FISCO. LEI Nº 8.137/1990, ART. 2º, II. CP, ART. 168. CPP, ART. 397, III.

    Saber se é típica a conduta de não pagamento do ICMS próprio declarado ao Fisco.

  3. Parecer da PGR
    Pela não provimento do recurso.

  4. Voto do Relator
    RB - nega provimento ao recurso de habeas corpus


  5. Votos
    AM - nega provimento

    GM - dá provimento

    LF - acompanha o relator

    EF - acompanha o relator

    RW - acompanha o relator

    CL - acompanha o relator

    RL - dá provimento

    MA - dá provimento

    DT - pediu vista dos autos


  6. Informações
    Em 12/02/2019, o Exmo. Sr. Ministro relator concedeu liminar, de ofício, "apenas para determinar que não seja executada qualquer pena contra os recorrentes, seja de prisão ou restritiva de direitos".
    Em 12/12/2019, o Exmo. Sr. Ministro Dias Toffoli (Presidente) pediu vista dos autos.




                     Decisão: Após os votos dos Ministros Roberto Barroso (Relator) e Alexandre de Moraes, que negavam provimento ao recurso ordinário; e do voto do Ministro Gilmar Mendes, que lhe dava provimento, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo recorrente Robson Schumacher, o Dr. Igor Mauler Santiago; pela recorrente Vanderleia Silva Ribeiro Schumacher, o Dr. Thiago Yukio, Defensor Público do Estado de Santa Catarina; pelo recorrido Ministério Público do Estado de Santa Catarina, o Dr. Fernando da Silva Comin, Procurador-Geral de Justiça; pelo recorrido Ministério Público Federal, o Dr. José Bonifácio Borges de Andrada, Vice-Procurador-Geral da República; pelo amicus curiae Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SINDITELEBRASIL), o Dr. Odel Mikael Jean Antum; pelo amicus curiae Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG), o Dr. Pedro Ivo Gricoli Iokoi; pelos amici curiae Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FECOMERCIO-SP) e Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), o Dr. Pierpaolo Cruz Bottini; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Luiz Gustavo Antonio da Silva Bichara; e a Dra. Luciana Marques Vieira da Silva Oliveira, Procuradora do Distrito Federal, pelo amicus curiae Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal - CONPEG e, por delegação, pelo amicus curiae Estado de Santa Catarina. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 11.12.2019.








                     Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.



                      








                           Decisão: Após os votos dos Ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, que acompanhavam o Ministro Roberto Barroso (Relator) para negar provimento ao recurso ordinário; e dos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que acompanhavam a divergência para dar provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Plenário, 12.12.2019.





 

PROCESSO

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 29303

ORIGEM:   DF
RELATOR(A):   MIN. EDSON FACHIN
REDATOR(A) PARA ACORDAO:  

AGTE.(S):   DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES):   DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
AGDO.(A/S):   NÃO INDICADO
AM. CURIAE.:   INSTITUTO ANJOS DA LIBERDADE - ASSOCIAÇÃO CIVIL
ADV.(A/S):   NICOLE GIAMBERARDINO FABRE
AM. CURIAE.:   INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM
ADV.(A/S):   MAURÍCIO STEGEMANN DIETER
AM. CURIAE.:   ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS - ABRACRIM
ADV.(A/S):   THIAGO MIRANDA MINAGÉ
AM. CURIAE.:   INSTITUTO DE CIÊNCIAS PENAIS - ICP
ADV.(A/S):   GUSTAVO HENRIQUE DE SOUZA E SILVA
AM. CURIAE.:   DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADV.(A/S):   DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
AM. CURIAE.:   INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA
ADV.(A/S):   DOMITILA KOHLER

PAUTA TEMÁTICA

PAUTA:   P.7   MATÉRIA PENAL
TEMA:   COMPETÊNCIAS DO STF  
SUB-TEMA:   PRISÃO

OUTRAS INFORMAÇÕES

Data agendada:  18/12/2019  

TEMA DO PROCESSO

  1. Tema
    1. Trata-se de agravo regimental em reclamação na qual se discute eventual inobservância por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro/TJRJ da Medida Cautelar na ADPF 347, que determinou a realização de audiência de custódia no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, contado do momento da prisão.

    2. A decisão agravada negou seguimento à reclamação. Entendeu que "por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADPF 347, embora o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha determinado 'aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão', em momento algum afirmou a necessidade de tal providência nos casos de prisão preventiva, temporária ou definitiva decretada por juízes ou tribunais".

    3. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro/DPRJ afirma que "a falta de observância, por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, da eficácia vinculante ao decidido na MC na ADPF nº 347 era, e continua sendo, na limitação, em decorrência da Resolução nº 29/2015, das audiências de custódia aos casos de prisão em flagrante". Diante disso, sustenta, em síntese, que: 1) "quando do ajuizamento da ADPF nº 347, não ocorreu qualquer restrição da audiência de custódia aos casos relacionados exclusivamente com a prisão em flagrante. Esse primeiro apontamento tem como lastro a petição inicial daquela ação constitucional, sendo certo que oportunos se mostram os trechos que vieram a ser destacados neste momento de impugnação regimental"; 2) "o acórdão decidido por maioria assinalou que o preso deveria ser apresentado à autoridade judicial no prazo de 24h, a contar de sua prisão", não havendo "qualquer afirmativa de que esse ato, que decorre de normas convencionais, é exclusivo para os presos em flagrante"; 3) "o Supremo Tribunal Federal por diversas vezes assinalou de maneira expressa que a audiência de custódia/apresentação é direito subjetivo do preso"; 4) "a atuação do CNJ se deu com a elaboração da Resolução nº 213, que em seu artigo 13 é claro em afastar qualquer tentativa, (...), de restringir a audiência de custódia aos casos de prisão em flagrante"; 5) que a decisão agravada implicou em grave violação à isonomia, uma vez que "alguns tribunais decidiram, (...), aplicar integralmente a Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça, sendo certo que esse ato normativo, tal como apontado, extraiu seu fundamento na MC na ADPF nº 347". Nesse sentido, requer "a reforma integral da decisão monocrática proferida pelo E. Relator, o que implicará na realização das audiências de custódia/ apresentação no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da prisão, para todas as hipóteses de prisão (preventiva, temporária e definitiva), e não somente nos casos de flagrante como previsto na Resolução TJRJ nº 29/2015".

    4. Em sessão do dia 12/02/2019, a 2ª Turma afetou o julgamento ao Plenário.

  2. Tese
    RECLAMAÇÃO: PRESSUPOSTOS E REQUISITOS. MATÉRIA PENAL. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA PARA TODAS AS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR E PRISÃO DEFINITIVA. RESOLUÇÃO Nº 29/2015 DO TJRJ. RESOLUÇÃO Nº 213/2015 DO CNJ.

    Saber se estão presentes os pressupostos e requisitos do cabimento da reclamação.

    Saber se é obrigatória a realização de audiência de custódia em todas as modalidades de prisão e não apenas nos casos de prisão em flagrante.

  3. Informações
    Em sessão do dia 12/02/2019, a 2ª Turma afetou o julgamento ao Plenário
    Em sessão do dia 12/12/2019, após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso.




               Decisão: Após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que negava provimento ao agravo regimental, no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, e depois do voto divergente do Ministro Gilmar Mendes, que dava provimento ao agravo, por proposição do Ministro Edson Fachin o julgamento foi suspenso e afetado ao Plenário. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 12.2.2019.








                           Decisão: Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela agravante, o Dr. Eduardo Newton, Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro; pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa - IDDD, o Dr. Hugo Leonardo; e pelo amicus curiae Instituto de Ciências Penais - ICP, o Dr. José Santiago. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Luiz Fux. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 12.12.2019.





 
 
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