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Brasília, 22 de outubro de 2019 - 05:24
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar)  - 4679

Origem: DISTRITO FEDERAL Entrada no STF: 18/11/2011
Relator: MINISTRO LUIZ FUX Distribuído: 20111118
Partes: Requerente: DEMOCRATAS - DEM (CF 103, VIII)
Requerido :PRESIDENTE DA REPÚBLICA, CONGRESSO NACIONAL

Dispositivo Legal Questionado

     Artigos 009º, parágrafo único; 010; 012; 013; 015,  na  parte  em
que acrescenta o inciso VIII ao  art.  007º  da Medida  Provisória  nº
2228-1, de 2001; Arts. 016; 017;  018;  019; 020;021; 022;  023;  024;
025; 031; 032, §§ 002º, 013 e 014; 036; e 037, §§ 005º, 006º  e  007º;
da Lei nº 12485, de 12 de setembro de 2011.
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     Medida Provisória n° 2228-1, de 6 de setembro de 2001
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                                       Estabelece princípios gerais da
                                       Política  Nacional  do  Cinema,
                                       cria  o  Conselho  Superior  do
                                       Cinema e a Agência Nacional  do
                                       Cinema  -  ANCINE,  institui  o
                                       Programa    de    Apoio      ao
                                       Desenvolvimento    do    Cinema
                                       Nacional - PRODECINE,  autoriza
                                       a   criação   de   Fundos    de
                                       Financiamento   da    Indústria
                                       Cinematográfica    Nacional   -
                                       FUNCINES, altera a   legislação
                                       sobre a  Contribuição   para  o
                                       Desenvolvimento  da   Indústria
                                       Cinematográfica Nacional  e  dá
                                       outras providências.
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     Art. 007° - A ANCINE terá as seguintes competências:
          VIII - gerir programas e mecanismos de fomento  à  indústria
cinematográfica e videofonográfica nacional;
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     Art. 009°- Compete à Diretoria Colegiada da ANCINE:
          00I - exercer sua administração;
          0II - editar normas sobre matérias de sua competência;
          III - aprovar seu regimento interno;
          0IV - cumprir e fazer  cumprir  as  políticas  e  diretrizes
aprovadas pelo Conselho Superior de Cinema;
          00V - deliberar sobre sua proposta de orçamento;
          0VI - determinar a divulgação de relatórios semestrais sobre
as atividades da Agência;
          VII - decidir sobre a  venda,   cessão ou  aluguel  de  bens
integrantes do seu patrimônio;
          VIII -   notificar e  aplicar   as  sanções   previstas   na
legislação;
          0IX - julgar recursos interpostos contra decisões de membros
da Diretoria;
          00X -  autorizar a contratação de  serviço de  terceiros  na
forma da legislação vigente;
          0XI - autorizar  a  celebração  de  contratos,  convênios  e
acordos;
     Parágrafo único -   A  Diretoria  Colegiada  reunir-se-á  com   a
presença de,  pelo  menos,  três  diretores, dentre  eles  o  Diretor-
Presidente, e deliberará por maioria simples de votos.
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     Art. 010 -  Compete ao Diretor-Presidente da ANCINE:
          00I - exercer a representação legal da agência;
          0II - presidir as reuniões da Diretoria Colegiada;
          III  cumprir  e  fazer  cumprir  as decisões  da   Diretoria
Colegiada;
          0IV - exercer o voto de qualidade,  em  caso de  empate  nas
deliberações da Diretoria Colegiada;
          00V - nomear, exonerar e demitir servidores e empregados;
          0VI - prover  os  cargos  em  comissão e   as   funções   de
confiança;
          VII - aprovar editais de licitação e homologar adjudicações;
          VIII - encaminhar  ao  órgão  supervisor    a  proposta   de
orçamento da ANCINE;
          0IX - assinarcontratos,  acordos  e  convênios,  previamente
aprovados pela Diretoria Colegiada;
          00X - ordenar  despesas  e  praticar  os  atos   de   gestão
necessários ao alcance dos objetivos da ANCINE;
          0XI - sugerir a  propositura   de ação  civil  pública  pela
ANCINE, nos casos previstos em lei;
          XII - exercer a função de Secretário-Executivo  do  Conselho
Superior do Cinema;
          XIII - exercer outras atividades  necessárias  à  gestão  da
ANCINE e à implementação das decisões do Conselho Superior do Cinema.
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     Art. 012 - Fica a ANCINE autorizada  a  alienar  bens  móveis  ou
imóveis do seu  patrimônio  que não  se  destinem  ao  desempenho  das
funções inerentes à sua missão institucional.
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     Art. 013 - (Revogado pela Lei n° 10871, de 2004)
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     Art. 015 - A ANCINE poderá requisitar, com  ônus,  servidores  de
órgãos  e  entidades  integrantes  da  administração  pública  federal
direta, autárquica e fundacional, quaisquer que sejam as atribuições a
serem exercidas.
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     Lei n° 12485, de 12 de setembro de 2011
/#

                                    Dispõe   sobre    a    comunicação
                                    audiovisual       de        acesso
                                    condicionado;  altera   a   Medida
                                    Provisória n°  2.228-1,  de  6  de
                                    setembro de 2001, e  as  Leis  n°s
                                    11.437, de 28 de dezembro de 2006,
                                    5.070, de  7  de  julho  de  1966,
                                    8.977, de 6 de janeiro de 1995,  e
                                    9.472, de 16 de julho de  1997;  e
                                    dá outras providências.
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     Art. 016 - Nos canais de espaço qualificado, no mínimo 3h30 (três
horas e trinta minutos) semanais dos conteúdos veiculados  no  horário
nobre deverão ser brasileiros e integrar espaço qualificado, e  metade
deverá ser produzida por produtora brasileira independente. (Vigência)
/#
     Art. 017 - Em todos os pacotes ofertados ao assinante, a  cada  3
(três) canais de espaço qualificado existentes no pacote, ao  menos  1
(um) deverá ser canal brasileiro de espaço qualificado. (Vigência)
     § 001° - Da  parcela  mínima  de  canais  brasileiros  de  espaço
qualificado de que trata o caput, pelo menos 1/3 (um terço) deverá ser
programado por programadora brasileira independente.
     § 002° - A empacotadora estará obrigada a cumprir o  disposto  no
caput até  o  limite  de  12  (doze)  canais  brasileiros  de   espaço
qualificado.
     § 003° - As empacotadoras que ofertarem pacotes distribuídos  por
tecnologias que possibilitem distribuir, no máximo, pacotes com até 31
(trinta e um) canais de programação  estarão  obrigadas  a  cumprir  o
disposto no caput deste artigo até o limite de 3  (três)  canais,  bem
como serão dispensadas do cumprimento do disposto no art. 018.
     § 004° - Dos canais brasileiros de  espaço  qualificado  a  serem
veiculados nos pacotes, ao menos 2 (dois) canais deverão veicular,  no
mínimo, 12 (doze) horas diárias  de  conteúdo  audiovisual  brasileiro
produzido por produtora brasileira independente, 3 (três) das quais em
horário nobre.
     § 005° - A programadora de pelo menos um dos canais de que  trata
o § 004°  não  poderá  ser controlada,  controladora  ou  coligada   a
concessionária de serviço de radiodifusão de sons e imagens.
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     Art. 018 - Nos pacotes em que houver canal de programação  gerado
por  programadora brasileira  que  possua  majoritariamente  conteúdos
jornalísticos no horário nobre,  deverá  ser ofertado  pelo  menos  um
canal adicional de programação com as mesmas características no  mesmo
pacote ou na modalidade avulsa de programação, observado o disposto no
§ 004° do art. 019. (Vide artigo 037 § 004º)  (Vide artigo 040)  (Vide
artigo 041)
     Parágrafo único -  As programadoras dos canais  de  que  trata  o
caput deste artigo não poderão deter relação de controle ou  coligação
entre si.
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     Art. 019 - Para efeito do cumprimento do disposto nos arts. 016 e
017, serão desconsiderados: (Vigência)
         00I - os canais de programação de distribuição obrigatória de
que trata o art. 032,  ainda  que veiculados  em  localidade  distinta
daquela em que é distribuído o pacote;
         0II - os canais de programação que retransmitirem  canais  de
geradoras detentoras de outorga de radiodifusão de sons e  imagens  em
qualquer localidade;
         III -  os   canais  de    programação    operados    sob    a
responsabilidade do poder público;
         0IV - os canais de programação cuja grade de programação  não
tenha passado porqualquer   modificação  para se  adaptar  ao  público
brasileiro, incluindo legendagem, dublagem para língua  portuguesa  ou
publicidade específica para o mercado brasileiro;
         00V - os canais  de  programação  dedicados  precipuamente  à
veiculação de conteúdos de cunho erótico;
         0VI -  os  canais   ofertados   na   modalidade   avulsa   de
programação;
         VII - os canais de programação ofertados em modalidade avulsa
de conteúdo programado.
     § 001 - Para os canais de que trata o  inciso  0VI,  aplica-se  o
disposto no art. 016.
     § 002° - Na oferta dos canais  de que  trata  o  inciso  VII,  no
mínimo 10% (dez por cento)  dos  conteúdos  ofertados  que  integrarem
espaço qualificado deverão ser brasileiros.
     § 003° - O cumprimento da obrigação de que trata o  §  002°  será
aferido em conformidade  com período  de  apuração  estabelecido  pela
Ancine.
     § 004° - Para efeito do  cumprimento do  disposto  no  art.  018,
serão desconsiderados os canais de que  tratam os  incisos  III,  0IV,
00V e VII do caput deste artigo.
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     Art. 020 - A programadora  ou empacotadora,  no  cumprimento  das
obrigações previstas nos  arts.  016 a  018,  observará  as  seguintes
condições: (Vigência)
         00I - pelo menos a metade dos conteúdos audiovisuais deve ter
sido produzida nos 7 (sete) anos anteriores à sua veiculação;
(Vigência)
         0II - o   conteúdo   produzido   por   brasileiro   nato   ou
naturalizado há mais de 10 (dez) anos será equiparado ao produzido por
produtora brasileira;
         III -   o  conteúdo  produzido   por   brasileiro   nato   ou
naturalizado há mais de 10 (dez) anos será equiparado ao produzido por
produtora  brasileira independente,  caso  seu  produtor   atenda   as
condições previstas na alínea "c" do inciso XIX do art. 002°;
         0IV - quando o cálculo dos percentuais e razões não  resultar
em número inteiro exato, considerar-se-á a parte inteira do resultado.
/#
     Art. 021 - Em caso de comprovada impossibilidade  de  cumprimento
integral do  disposto  nos  arts. 016  a  018,  o  interessado  deverá
submeter solicitação de  dispensa  à Ancine,  que,  caso  reconheça  a
impossibilidade alegada, pronunciar-se-á sobre as condições e  limites
de cumprimento desses artigos. (Vigência)
/#
     Art. 022 - Regulamentação da Ancine disporá sobre  a  fixação  do
horário nobre, respeitado o limite máximo de 7  (sete)  horas  diárias
para canais de programação direcionados para crianças e adolescentes e
de 6 (seis) horas para os demais canais de programação. (Vigência)
/#
     Art. 023 - Nos 2 (dois) primeiros anos de vigência desta  Lei,  o
número de horas de que trata o caput do art. 016, as  resultantes  das
razões estipuladas no caput e no § 001° do art. 017 e o limite de  que
trata o § 003° do art. 017 serão reduzidos nas seguintes razões:
(Vigência)
          00I - 2/3 (dois terços) no primeiro ano de vigência da Lei;
          0II - 1/3 (um terço) no segundo ano de vigência da Lei.
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     Art. 024 - O tempo máximo destinado à  publicidade  comercial  em
cada canal de programação deverá ser igual ao limite estabelecido para
o serviço de radiodifusão de sons e imagens.
    Parágrafo único - O disposto no caput deste artigo não  se  aplica
aos canais de que trata o art. 032 desta Lei e aos  canais  exclusivos
de publicidade comercial, de vendas e de infomerciais.
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    Art. 025 -  Os  programadores  não poderão  ofertar   canais   que
contenham publicidade de serviços e  produtos  em  língua  portuguesa,
legendada em português ou de qualquer  forma  direcionada  ao  público
brasileiro,  com  veiculação  contratada  no   exterior,   senão   por
meio de agência de publicidade nacional.
     § 001° - A Ancine fiscalizará o disposto no caput  e  oficiará  à
Anatel e à Secretaria da Receita Federal do  Brasil  em  caso  de  seu
descumprimento.
     § 002 - A Anatel oficiará às distribuidoras sobre  os  canais  de
programação em desacordo com o disposto no § 001°, cabendo  a  elas  a
cessação  da  distribuição  desses  canais após   o   recebimento   da
comunicação.
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     Art. 031 - As   prestadoras do  serviço  de  acesso  condicionado
somente  poderão   distribuir  conteúdos   empacotados   por   empresa
regularmente credenciada pela Ancine, observado o § 002° do art.  004°
desta Lei.
     § 001° - As prestadoras do serviço de acesso condicionado deverão
tornar pública a empacotadora do pacote por ela distribuído.
     § 002°  -  A distribuidora  não  poderá  ofertar  aos  assinantes
pacotes que estiverem em desacordo com esta Lei.
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     Art. 032 - A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua
área de prestação, independentemente  de  tecnologia  de  distribuição
empregada, deverá tornar disponíveis, sem  quaisquer  ônus  ou  custos
adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais
de  programação  de  distribuição  obrigatória   para   as   seguintes
destinações:
     § 002° - A  cessão  às   distribuidoras  das   programações   das
geradoras de que trata o inciso 00I deste artigo será feita  a  título
gratuito e obrigatório.
     § 013 - Caso  não  seja  alcançado  acordo  quanto  às  condições
comerciais de que trata o § 012, a geradora local de  radiodifusão  de
sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério,  exigir  que
sua programação transmitida com tecnologia  digital  seja  distribuída
gratuitamente na área de prestação do serviço de acesso  condicionado,
desde que a tecnologia de transmissão empregada pelo distribuidor e de
recepção disponível pelo assinante assim o  permitam,  de  acordo  com
critérios estabelecidos em regulamentação da Anatel.
     § 014 - Na hipótese de que trata o § 013, a cessão da programação
em  tecnologia   digital   não ensejará   pagamento   por   parte   da
distribuidora, queficará  desobrigada  de  ofertar  aos  assinantes  a
programação em tecnologia analógica.
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     Art. 036 - A empresa no exercício das atividades  de  programação
ou empacotamento da comunicação audiovisual de acesso condicionado que
descumprir quaisquer das obrigações dispostas nesta Lei  sujeitar-se-á
às seguintes sanções aplicáveis pela Ancine, sem  prejuízo  de  outras
previstas em lei, inclusive as de natureza civil e penal:
          00I - advertência;
          0II - multa, inclusive diária;
          III - suspensão temporária do credenciamento;
          0IV - cancelamento do credenciamento.
     § 001° - Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e
a gravidade da infração, os danos dela resultantes para os assinantes,
a vantagem auferida pelo infrator, as  circunstâncias  agravantes,  os
antecedentes do infrator e a reincidência específica, entendida como a
repetição de falta  de  igual  natureza  após  decisão  administrativa
anterior.
     § 002° - Nas infrações  praticadas  por  pessoa  jurídica, também
serão  punidos  com  a  sanção  de  multa  seus   administradores   ou
controladores, quando tiverem agido de má-fé.
     § 003° - A existência de sanção anterior  será  considerada  como
agravante na aplicação de outra sanção.
     § 4o  A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto  com
outra sanção, não devendo ser inferior a R$ 2.000,00 (dois mil  reais)
nem superior a R$ 5.000.000,00 (cinco  milhões  de  reais)  para  cada
infração cometida.
     § 005° - Na aplicação de multa,  serão  considerados  a  condição
econômica do infrator e o   princípio  da  proporcionalidade  entre  a
gravidade da falta e a intensidade da sanção.
     § 006° - A suspensão temporária do credenciamento, que  não  será
superior a 30 (trinta) dias, será imposta em caso  de  infração  grave
cujas circunstâncias não justifiquem o cancelamento do credenciamento.
/#
     Art. 037 - Revogam-se o art. 031 da Medida Provisória no 2.228-1,
de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes  dos  Capítulos
00I a 0IV, 0VI e VIII a 0XI da Lei no 8.977, de 6 de janeiro de 1995.
     § 005° -   Não  serão   devidas  compensações   financeiras    às
prestadoras dos serviços mencionados no § 001° nos casos de  adaptação
de outorgas de que trata este artigo.
     § 006° - Até a aprovação do  regulamento  do  serviço  de  acesso
condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações  de  outorgas,
de autorização  do direito de uso  de radiofequências,  alterações  na
composição  societária  da  prestadora,  bem  como  transferências  de
outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais
referentes  à  prestação  dos  serviços mencionados  no  §  001°  para
prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover  a  adaptação
de seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso  condicionado
imediatamente  após  a  aprovação do  regulamento,  que   conterá   os
critérios de adaptação.
     § 007° - Após a aprovação do  regulamento do  serviço  de  acesso
condicionado   pela   Anatel,  só   serão   admitidas   renovações   e
transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização  do
direito  de  uso  de   radiofrequência,   alterações   na   composição
societária  da prestadora  ou  demais   alterações   de   instrumentos
contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no §  001°
para prestadoras que adaptarem seus instrumentos  de  outorga  para  o
serviço   de acesso condicionado.
/#












Fundamentação Constitucional
- Art. 005°,caput, 0II, 0IV, 00V, 0IX, XIII, XIV, XXII, XXVII e XXXII;
- Art. 021, 0XI;
- Art. 037, caput e inciso XXI;
- Art. 084, 0II, III e 0VI;
- Art. 170, caput, 0IV e 00V;
- Art. 174, caput;
- Art. 175, caput;
- Art. 220, caput, § 001° e § 002°;
- Art. 221;
- Art. 222;
- Art. 223;
- Art. 224;
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Resultado da Liminar
Prejudicada
Decisão Plenária da Liminar









Resultado Final
Procedente em Parte
Decisão Final
     Após o voto do Ministro Luiz Fux (Relator), julgando procedente em parte  o pedido formulado apenas para declarar a inconstitucionalidade do art. 25 da  Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, o julgamento foi suspenso.  Falaram,  pelo requerente
DEMOCRATAS - DEM, o Dr.  Fabrício  Juliano  Mendes  Medeiros,  OAB/DF 27.581; pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace  Maria  Fernandes  Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso, e, pelo Ministério Público Federal, a Dra.  Ela Wiecko Volkmer de
Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. Presidência  do Ministro Ricardo Lewandowski.
     - Plenário, 25.06.2015.

     Após o voto do  Ministro  Edson  Fachin,  julgando  improcedente  o  pedido
formulado na ação, e os votos dos Ministros Roberto Barroso,  Teori  Zavascki  e
Rosa Weber, que  julgavam  parcialmente  procedente  o  pedido,  acompanhando  o
Relator, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Presidência do  Ministro
Ricardo Lewandowski.
     - Plenário, 05.08.2015.

     O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou  procedente em parte o pedido apenas para declarar a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de  2011,  vencido,  no  ponto,  o  Ministro  Edson Fachin.
Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
     - Plenário, 8.11.2017.
     - Acórdão, DJ 05.04.2018.

Data de Julgamento Final
Plenário
Data de Publicação da Decisão Final
Acórdão, DJ 05.04.2018
Decisão Monocrática Final









Incidentes









Ementa
     DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
NOVO MARCO REGULATÓRIO DA TELEVISÃO POR
ASSINATURA (LEI N. 12.485/2011). SERVIÇO DE ACESSO
CONDICIONADO (SeAC). INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA.
COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA PROPOR
ATOS NORMATIVOS DISPONDO SOBRE TELECOMUNICAÇÕES
(CRFB, ART. 22, IV) RÁDIO E TELEVISÃO, INDEPENDENTEMENTE
DA TECNOLOGIA UTILIZADA (CRFB, ART. 221 E ART. 222, §5º).
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE RESTRIÇÕES À
PROPRIEDADE CRUZADA (ART. 5º, CAPUT E §1º) E À
VERTICALIZAÇÃO DA CADEIA DE VALOR DO AUDIOVISUAL
(ART. 6º, I E II). VEDAÇÃO DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO E
DA CONCENTRAÇÃO EXCESSIVA DO MERCADO (CRFB, ART. 173,
§4º E ART. 220, §5º). HIGIDEZ CONSTITUCIONAL DOS PODERES
NORMATIVOS CONFERIDOS À ANCINE (ART. 9º, PARÁGRAFO
ÚNICO; ART. 21 E ART. 22). NOVA FEIÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE (CRFB, ART. 37, CAPUT). ACEPÇÃO
PRINCIPIOLÓGICA OU FORMAL AXIOLÓGICA. EXISTÊNCIA DE
PRINCÍPIOS INTELIGÍVEIS (ART. 3º) APTOS A LIMITAR A
ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA
RESTRIÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE ESTRANGEIROS NAS
ATIVIDADES DE PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO DE
CONTEÚDO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO (ART.
10, CAPUT E §1º). INEXISTÊNCIA DE RESERVA CONSTITUCIONAL
PARA A IMPOSIÇÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO
ESTRANGEIRO. VIABILIDADE DE DISTINÇÃO PREVISTA EM LEI
FORMAL E PERTINENTE À CAUSA JURÍDICA DISCRIMINADORA.
VALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CREDENCIAMENTO
JUNTO À ANCINE PARA EXPLORAÇÃO DAS ATIVIDADES DE
PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO (ART. 12), BEM COMO DA
PROIBIÇÃO À DISTRIBUIÇÃO DE CONTEÚDO EMPACOTADO
POR EMPRESA NÃO CREDENCIADA PELA AGÊNCIA (ART. 31,
CAPUT, §§ 1º E 2º). REGULARIDADE JURÍDICA DA OBRIGAÇÃO
DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOLICITADAS PELA ANCINE
PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO QUANTO AO CUMPRIMENTO
DAS REGRAS LEGAIS (ART. 13). TÍPICOS DEVERES
INSTRUMENTAIS INDISPENSÁVEIS AO EXERCÍCIO DA
ORDENAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE DA
POLÍTICA DE COTAS DE CONTEÚDO NACIONAL (ARTS. 16, 17, 18,
19, 20, 23). EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICOPOSITIVOS
(CRFB, ARTS. 221 E 222, §3º) E OBJETIVOS MATERIAIS
CONSISTENTES. MEDIDA ADEQUADA, NECESSÁRIA E
PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO.
CONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE TEMPO MÁXIMO DE
PUBLICIDADE COMERCIAL (ART. 24). DEVER DE PROTEÇÃO AO
CONSUMIDOR (CRFB, ART. 170, V). INCONSTITUCIONALIDADE
DA PROIBIÇÃO DA OFERTA DE CANAIS QUE VEICULEM
PUBLICIDADE COMERCIAL DIRECIONADA O PÚBLICO
BRASILEIRO CONTRATADA NO EXTERIOR POR AGÊNCIA DE
PUBLICIDADE ESTRANGEIRA (ART. 25). AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO MÍNIMA PARA A CRIAÇÃO DO REGIME
DIFERENCIADO. ULTRAJE AO PRINCÍPIO GERAL DA ISONOMIA
(CRFB, ART. 5º, CAPUT) ENQUANTO REGRA DE ÔNUS
ARGUMENTATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DA OUTORGA DO
SeAC POR AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA SEM
NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO (ART. 29) NA FORMA DO
ART. 21, XI, DA LEI MAIOR. OPÇÃO REGULATÓRIA SITUADA
NOS LIMITES DA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. VALIDADE DA
IMPOSIÇÃO ÀS CONCESSIONÁRIAS DE RADIODIFUSÃO DE
SONS E IMAGENS DO DEVER DE DISPONIBILIZAÇÃO GRATUITA
DOS CANAIS DE SINAL ABERTO ÀS DISTRIBUIDORAS DO SeAC
(ART. 32). COMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA
CONSTITUCIONAL DO ICMS (CRFB, ART. 155, §2º, X, “d”).
HIGIDEZ DO CANCELAMENTO DO REGISTRO DE AGENTE
ECONÔMICO PERANTE A ANCINE EM RAZÃO DE
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CRIADAS PELA LEI (ART.
36). GARANTIA DE EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS.
CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE TRANSIÇÃO (ART. 37,
§§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A
REGIME JURÍDICO. ACOMODAÇÃO OTIMIZADA ENTRE
SEGURANÇA E MODERNIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE À
ESPÉCIE DA GARANTIA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO. SETOR ECONÔMICO DOTADO
DE LIBERDADE DE PREÇOS.
1. A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador
requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura
popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade
técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar
pela ótica estrita da validade jurídica.
2. A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor
sobre telecomunicações (CRFB, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios
constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das
emissoras de rádio e televisão (CRFB, art. 221 e art. 222, §5º) confere
autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar
marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para
adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das
novas regras jurídicas.
3. In casu, os artigos 10, 12, 13, 19, § 3°, 21, 22, 25, §1°, 31, caput, 36 e
42 da Lei nº 12.485/11 se limitaram a indicar a autoridade do Estado
encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa
aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as
regras de competência definidas na legislação até então vigente (MP nº
2.228-1/01), emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício
formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei
nº 12.485/11 com fulcro no art. 61, §1º, “e”, da CRFB.
4. As diretrizes constitucionais antitruste (CRFB, arts. 173, §4º e 220,
§5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a
concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência
econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de
monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a
promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o
mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.
5. In casu, as restrições à propriedade cruzada (art. 5º, caput e §1º),
bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual
(art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei nº 12.485/11, pretendem, de
forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no art.
170, §4º e 220, §5º, da Lei Maior; bem como realizam, de forma mediata, a
dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de
informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no
combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa
material à Carta da República.
6. A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção
principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes
normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios
inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo
e judicial sobre os atos da Administração.
7. In casu, os arts. 9º, parágrafo único, 21 e 22 da Lei nº 12.485/11,
apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do
Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a
conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na
disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do art. 3º da Lei do SeAC),
impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um
pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material
à Carta da República.
8. A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica
que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que
acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual
há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento
diferenciado (CRFB, art. 12, §2º). Destarte, é juridicamente possível ao
legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao
princípio geral da igualdade (CRFB, art. 5º, caput), revele fundamento
constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a
pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.
9. In casu, o art. 10, caput e §1º, da Lei nº 12.485/11, ao restringir a
gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção
inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou
naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação
legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no art. 222, §2º,
da Lei Maior, de todo condizente com os vetores axiológicos que
informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa,
dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o
pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a
despeito da tecnologia utilizada na atividade.
10. O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva
quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela
Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora
no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras
materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência
estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da
disciplina jurídica aplicável.
11. In casu, os arts. 12 e 13 da Lei nº 12.485/11 simplesmente fixam
deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir
a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas
obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado
audiovisual. Já o art. 31, caput, §§1º e 2º, da Lei nº 12.485/11 consubstancia
engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao
credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como
induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional.
Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de
inconstitucionalidade do modelo regulatório.
12. A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado
sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de
uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da
proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de
princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2011, p. 116).
13. In casu, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei nº 12.485/11, ao fixarem
“cotas de conteúdo nacional” para canais e pacotes de TV por assinatura,
promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente,
dando concretude ao art. 221 da Constituição e ao art. 6º da Convenção
Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das
Expressões Culturais (Decreto nº 6.177/2007). A intervenção estatal revelase,
ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii)
necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii)
proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus
inerentes à medida restritiva.
14. O art. 24 da Lei nº 12.485/11, que fixou limites máximos para a
publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia
com o dever constitucional de proteção do consumidor (CRFB, art. 170,
V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de
reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de
programação dos canais pagos.
15. O princípio constitucional da igualdade (CRFB, art. 5º, caput),
enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento
diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica
suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência,
embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre
passível de aferição judicial (CRFB, art. 5º , XXXV).
16. In casu, o art. 25 da Lei nº 12.485/11 proíbe a oferta de canais que
veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro
contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira,
estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas
brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter
fim (ex vi do art. 41 da Lei do SeAC) e (iii) despida de qualquer
justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de
publicidade. Inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 12.485/11 por
violação ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput).
17. O dever constitucional de licitar (CRFB, art. 37, XXI) somente
incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação
jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser
universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a
contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo
cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das
telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço
mediante simples autorização (CRFB, art. 21, XI).
18. In casu, o art. 29 da Lei nº 12.485/11 viabiliza que a atividade de
distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante
autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento
licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do
SeAC (art. 2º, XXIII, da Lei nº 12.485/11), apta a abarcar todas as possíveis
plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de
radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela
atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual.
Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.
19. O art. 32, §§ 2º, 13 e 14, da Lei nº 12.485/11, ao impor a
disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às
geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade
de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o
serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários
de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço
de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.
20. O art. 36 da Lei nº 12.485/11, ao permitir o cancelamento do
registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de
obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas
aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se
impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento
originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a
continuidade de sua exploração quando configurada a perda
superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento
do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos
itens 10 e 11 supra.
21. A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que
que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio
constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima
(CRFB, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos
marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em
sociedade.
22. In casu, o art. 37, §§ 6º, 7º e 11, da Lei nº 12.485/11, ao fixar regras
sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de
vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do
prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab
initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como
da existência de margem de conformação do legislador para induzir os
antigos prestadores a migrem para o novo regime.
23. O art. 37, §§ 1º e 5º, da Lei nº 12.485/11, ao vedar o pagamento de
indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas
obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer
previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e
regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de
qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que
constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam
surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias
empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los
em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e
financeiro dos contratos administrativos (CRFB, art. 37, XXI).
24. Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido
procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade
material do art. 25 da Lei nº 12.485/2011; relativamente às ADI 4747, 4756
e 4923, julgo os pedidos improcedentes.
Indexação

     MP







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