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Brasília, 19 de janeiro de 2019 - 12:19
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar)  - 5624

Origem: DISTRITO FEDERAL Entrada no STF: 17/11/2016
Relator: MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Distribuído: 20161117
Partes: Requerente: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO RAMO FINANCEIRO - CONTRAF/CUT FEDERAÇÃO NACIONAL DAS ASSOCIAÇÕES DO PESSOAL DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - FENAEE (CF 103, 0IX)
Requerido :CONGRESSO NACIONAL, PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Dispositivo Legal Questionado
    Art. 001°, art. 007°, art. 016, art. 017, art. 022 e art.  025  da   Lei  nº
13303, de 30 de junho de 2016.

    Lei n° 13303, de 30 de junho de 2016

                                 Dispõe sobre o  estatuto  jurídico  da  empresa
                                 pública, da sociedade de economia  mista  e  de
                                 suas subsidiárias,  no  âmbito  da  União,  dos
                                 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

     Art. 001° - Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da  empresa  pública,
da sociedade de economia  mista  e  de  suas  subsidiárias,  abrangendo  toda  e
qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação  de  serviços,  ainda  que  a  atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de
serviços públicos.
     § 001° - O Título I desta Lei, exceto o  disposto  nos  arts.  002°,  003°,
004°, 005°, 006°, 007°, 008°, 011, 012 e 027, não se aplica à empresa pública  e
à sociedade de economia mista  que  tiver,  em  conjunto  com  suas  respectivas
subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a
R$ 90 000 000,00 (noventa milhões de reais).
     § 002° - O disposto nos Capítulos I e II do Título II desta  Lei  aplica-se
inclusive à empresa pública dependente, definida nos termos  do  inciso  III  do
art. 002° da Lei Complementar n° 101,  de  04  de  maio  de  2000,  que  explore
atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.
     § 003° - Os Poderes Executivos poderão editar atos que  estabeleçam  regras
de governança destinadas às suas respectivas empresas públicas e  sociedades  de
economia mista que se enquadrem na hipótese do § 001°, observadas as  diretrizes
gerais desta Lei.
     § 004° - A não edição dos atos de que trata o § 003° no prazo de 180 (cento
e oitenta) dias a partir da publicação desta Lei submete as respectivas empresas
públicas e sociedades de economia mista às regras  de  governança  previstas  no
Título I desta Lei.
     § 005° - Submetem-se ao regime previsto nesta Lei a  empresa  pública  e  a
sociedade de economia mista que participem de consórcio,  conforme  disposto  no
art. 279 da Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976 , na condição de operadora.
     § 006° - Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade,  inclusive  a
de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de
economia mista abrangidas no caput.
     § 007° - Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública,
a sociedade de economia mista  e  suas  subsidiárias  não  detenham  o  controle
acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de  governança
e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos  do  negócio
do qual são partícipes, considerando, para esse fim:
          00I - documentos  e  informações  estratégicos  do  negócio  e  demais
relatórios e informações produzidos por força de acordo de acionistas e  de  Lei
considerados  essenciais  para  a  defesa  de  seus  interesses   na   sociedade
empresarial investida;
          0II - relatório  de  execução  do  orçamento  e   de   realização   de
investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto  ao  alinhamento  dos
custos orçados e dos realizados com os custos de mercado;
          III - informe sobre execução da  política  de  transações  com  partes
relacionadas;
          0IV - análise das condições de alavancagem financeira da sociedade;
          00V - avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes  de
alienação de bens móveis e imóveis da sociedade;
          0VI - relatório de risco das  contratações  para  execução  de  obras,
fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes para  os  interesses  da
investidora;
          VII - informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses
da investidora;
          VIII - relatório  de  cumprimento,  nos  negócios  da  sociedade,   de
condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos ambientais;
          0IX - avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade  e  dos
possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada do negócio;
          00X - qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela
sociedade empresarial investida considerado  relevante  para  o  cumprimento  do
comando constante do caput.

     Art. 007° - Aplicam-se a todas  as  empresas  públicas,  as  sociedades  de
economia mista de capital fechado e as suas subsidiárias as disposições  da  Lei
n° 6404, de 15 de  dezembro  de  1976,  e  as  normas  da  Comissão  de  Valores
Mobiliários  sobre  escrituração  e  elaboração  de  demonstrações  financeiras,
inclusive a obrigatoriedade de auditoria  independente  por  auditor  registrado
nesse órgão.

      Art. 016 - Sem prejuízo do disposto nesta Lei, o administrador de  empresa
pública e de sociedade de economia mista é submetido às normas previstas na  Lei
nº 6404, de 15 de dezembro de 1976 .
      Parágrafo único - Consideram-se administradores da empresa  pública  e  da
sociedade de economia mista  os  membros  do  Conselho  de  Administração  e  da
diretoria.

      Art. 017 - Os membros do Conselho de Administração e os indicados para  os
cargos de diretor, inclusive  presidente,  diretor-geral  e  diretor-presidente,
serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório  conhecimento,
devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b”
e “c” do inciso 00I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos 0II e III:
           00I - ter experiência profissional de, no mínimo:
      a) 10 (dez) anos, no setor público ou  privado,  na  área  de  atuação  da
empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela  para
a qual forem indicados em função de direção superior; ou
      b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
      1 - cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte  ou  objeto
social semelhante ao da empresa pública  ou  da  sociedade  de  economia  mista,
entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos  2 (dois)  níveis
hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;
      2 - cargo em comissão ou  função  de  confiança  equivalente  a  DAS-4  ou
superior, no setor público;
      3 - cargo de docente ou de pesquisador em  áreas  de  atuação  da  empresa
pública ou da sociedade de economia mista;
      c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal  em  atividade
direta ou indiretamente vinculada à  área  de  atuação  da  empresa  pública  ou
sociedade de economia mista;
           0II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o  qual  foi
indicado; e
           III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas
alíneas do inciso 00I do  caput do art. 001°da Lei Complementar n° 064, de 18 de
maio de 1990 , com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 135, de 4
de junho de 2010.
      § 001° - O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia  mista  e
de  suas  subsidiárias  poderá  dispor  sobre  a  contratação   de   seguro   de
responsabilidade civil pelos administradores.
      § 002° - É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e  para  a
diretoria:
          00I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou
a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário
de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo  permanente
com o serviço público, de natureza  especial  ou  de  direção  e  assessoramento
superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido  político
e de titular de mandato no Poder Legislativo  de  qualquer  ente  da  federação,
ainda que licenciados do cargo;
          0II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses,  como
participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado
a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;
          III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
          0IV - de  pessoa  que  tenha  firmado  contrato  ou   parceria,   como
fornecedor ou  comprador, demandante  ou  ofertante,  de  bens  ou  serviços  de
qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da  empresa
pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou  sociedade
em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;
          00V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de  conflito  de
interesse com a pessoa político-administrativa controladora da  empresa  pública
ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.
      § 003° - A vedação prevista no inciso 00I do § 002° estende-se também  aos
parentes  consanguíneos  ou  afins  até  o  terceiro  grau  das   pessoas   nele
mencionadas.
      § 004° - Os  administradores  eleitos  devem  participar,   na   posse   e
anualmente, de treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado
de capitais, divulgação de informações, controle interno, código de  conduta,  a
Lei n° 12846, de 01 de agosto  de  2013  (Lei  Anticorrupção),  e  demais  temas
relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista.
      § 005° - Os requisitos previstos  no  inciso  00I  do  caput  poderão  ser
dispensados no caso de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade
de economia mista para cargo de administrador ou como membro  de  comitê,  desde
que atendidos os seguintes quesitos mínimos:
         00I - o empregado tenha ingressado na empresa pública ou  na  sociedade
de economia mista por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos;
         0II - o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de  trabalho  efetivo  na
empresa pública ou na sociedade de economia mista;
         III - o empregado tenha ocupado cargo na  gestão  superior  da  empresa
pública ou da sociedade de  economia  mista,  comprovando  sua  capacidade  para
assumir as responsabilidades dos cargos de que trata o caput.

     Art. 022 - O Conselho de Administração deve ser composto,  no  mínimo,  por
25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um),
caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos  acionistas
minoritários, nos termos do art. 141 da Lei n° 6404, de 15 de dezembro de 1976.
     § 001° - O conselheiro independente caracteriza-se por:
         00I - não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade  de
economia mista, exceto participação de capital;
         0II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até  o  terceiro
grau ou por adoção, de chefe do Poder Executivo ,  de  Ministro  de  Estado,  de
Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública  ou  da
sociedade de economia mista;
         III - não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo  de  qualquer
natureza  com  a  empresa  pública,  a  sociedade  de  economia  mista  ou  seus
controladores, que possa vir a comprometer sua independência;
         0IV - não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado  ou
diretor da empresa pública, da sociedade  de  economia  mista  ou  de  sociedade
controlada, coligada ou subsidiária  da  empresa  pública  ou  da  sociedade  de
economia mista, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições públicas
de ensino ou pesquisa;
         00V - não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de  serviços
ou produtos da empresa pública ou da sociedade de  economia  mista,  de  modo  a
implicar perda de independência;
         0VI - não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que
esteja oferecendo ou demandando serviços ou  produtos à  empresa  pública  ou  à
sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de independência;
         VII - não receber outra remuneração da empresa pública ou da  sociedade
de economia mista além daquela relativa ao cargo de conselheiro,  à  exceção  de
proventos em dinheiro oriundos de participação no capital.
     § 002° - Quando, em decorrência da observância do percentual mencionado  no
caput,  resultar  número   fracionário   de   conselheiros,   proceder-se-á   ao
arredondamento para o número inteiro:
         00I - imediatamente superior, quando a fração for igual ou  superior  a
0,5 (cinco décimos);
         0II - imediatamente inferior, quando a fração for inferior a 0,5 (cinco
décimos).
      § 003° - Não serão consideradas, para o cômputo  das  vagas  destinadas  a
membros  independentes,  aquelas  ocupadas  pelos   conselheiros   eleitos   por
empregados, nos termos do § 001° do art. 019.
      § 004° - Serão consideradas, para o cômputo das vagas destinadas a membros
independentes,  aquelas  ocupadas  pelos  conselheiros  eleitos  por  acionistas
minoritários, nos termos do § 002° do art. 019.
      § 005° (VETADO)

      Art. 025 - O Comitê  de  Auditoria  Estatutário  será  integrado  por,  no
mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, em sua maioria independentes.
      § 001° - São  condições  mínimas  para  integrar  o  Comitê  de  Auditoria
Estatutário:
         00I - não ser ou ter sido, nos 12 (doze) meses  anteriores  à  nomeação
para o Comitê:
      a) diretor, empregado ou membro do conselho fiscal da empresa  pública  ou
sociedade de economia mista ou de  sua  controladora,  controlada,  coligada  ou
sociedade em controle comum, direta ou indireta;
      b) responsável técnico, diretor, gerente,  supervisor  ou  qualquer  outro
integrante com função de gerência de equipe envolvida nos trabalhos de auditoria
na empresa pública ou sociedade de economia mista;
         0II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim,  até  o  segundo
grau ou por adoção, das pessoas referidas no inciso 00I;
         III - não receber qualquer outro tipo de remuneração da empresa pública
ou sociedade de economia mista ou de sua controladora, controlada,  coligada  ou
sociedade em controle comum, direta ou indireta, que não seja aquela relativa  à
função de integrante do Comitê de Auditoria Estatutário;
         0IV - não ser ou ter sido ocupante de cargo público efetivo, ainda  que
licenciado, ou de cargo em comissão da pessoa jurídica de  direito  público  que
exerça o controle acionário da empresa pública ou sociedade de  economia  mista,
nos  12  (doze)  meses  anteriores à  nomeação  para  o  Comitê   de   Auditoria
Estatutário.
      § 002° - Ao menos 1 (um) dos membros do Comitê  de  Auditoria  Estatutário
deve ter reconhecida experiência em assuntos de contabilidade societária.
      § 003° - O atendimento às previsões deste artigo deve ser  comprovado  por
meio de documentação mantida na sede da empresa pública ou sociedade de economia
mista pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, contado a partir  do  último  dia  de
mandato do membro do Comitê de Auditoria Estatutário.
     "TÍTULO II
     DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS  EMPRESAS  PÚBLICAS, ÀS  SOCIEDADES  DE  ECONOMIA
MISTA E ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE  ECONÔMICA  DE  PRODUÇÃO  OU
COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS,  AINDA  QUE  A  ATIVIDADE
ECONÔMICA ESTEJA SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS PÚBLICOS."
Fundamentação Constitucional
- Art. 005°, "caput", XVII
- Art. 008°, III
- Art. 022, XXVII
- Art. 025
- Art. 030, 00I e 0II
- Art. 032
- Art. 061, § 001°, 0II, "c" e "e"
- Art. 173
Resultado da Liminar
Decisão Monocrática - Deferida em Parte
Resultado Final
Aguardando Julgamento
Decisão Monocrática da Liminar
     Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade com pedido de
cautelar ajuizada pela Federação Nacional das Associações do Pessoal da
Caixa Econômica Federal - FENAEE e pela Confederação Nacional dos
Trabalhadores do Ramo Financeiro - CONTRAF/CUT, contra o texto
integral da Lei 13.303/2016, que se propõe a regulamentar o art. 173, § 1º,
da Constituição Federal, cuja redação foi alterada pela Emenda
Constitucional 19, de 4 de junho de 1998 (pág. 2 do documento eletrônico
1).
Os requerentes narram que
“[a] sanção da Lei, que contempla em sua totalidade 97
artigos, divididos em três Títulos, insere no ordenamento
jurídico, com efeitos imediatos ou progressivos, normas
jurídicas de grande impacto sobre o regime societário, a
organização e atuação das empresas públicas e sociedades de
economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, a composição de seus órgãos de administração,
a sua função social, o seu regime de compras e contratações e as
formas de prestação de contas ao Estado e à Sociedade,
estabelecendo limitações e obrigações e restringindo a
capacidade de gestão dos respectivos Poderes Executivos, em
situação de clara ofensa à Constituição Federal” (pág. 4 do
documento eletrônico 1).
Destacam, então, que “[...] atendem a todos os requisitos legais, e
detém ampla representatividade dos empregados de empresas públicas e
sociedades de economia mista do ramo financeiro, demonstrada está sua
plena e irrestrita legitimidade para a presente Ação Direita de
Inconstitucionalidade” (pág. 7 do documento eletrônico 1).
Indicam, também, que
“[...] a Lei nº 13.303, de 2016, impacta um grande número
de empresas estatais em todo o País. Apenas na esfera da
União, serão afetadas por ela cerca de cento e cinquenta
empresas estatais, totalizando, segundo dados do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão relativos ao ano de 2014,
mais de 550 mil empregados. Incluem-se nesse universo a
totalidade dos bancos públicos federais e suas subsidiárias, o
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social -
BNDES, a Caixa Econômica Federal e suas subsidiárias, a
Financiadora de Estudos e Projetos FINEP, e empresas como
Correios, CODEVASF, Casa da Moeda, Embrapa, Empresa
Brasileira de Serviços Hospitalares EBSERH, Empresa Brasil de
Comunicações EBC, INFRAERO, além da totalidade das
empresas do Grupo Petrobrás e do Grupo Eletrobrás, e várias
outras” (pág. 9 do documento eletrônico 1).
Na sequência, apontam que o ato normativo questionado ofenderia
diretamente o princípio constitucional da separação dos poderes, ao
consubstanciar invasão ilegítima do Poder Legislativo sobre outro Poder,
especialmente por ferir a prerrogativa do Presidente da República de
iniciar o processo legislativo de matérias que envolvam a organização e
funcionamento do Poder Executivo e o regime jurídicos dos servidores,
assim como por reduzi-la “[...] no que se refere à direção superior da
Administração Pública Federal, contrariando, assim, o art. 61, II, c e e, c/c
art. 84, VI, da Constituição” (pág. 17 do documento eletrônico 1).
Outrossim, entendem que a lei impugnada apresenta excesso de
abrangência, razão pela qual “[...] somente poderia aplicar-se a empresas
estatais que explorem atividade econômica em sentido estrito, vale dizer,
em regime de competição com o mercado, não podendo tal estatuto ser
aplicado às empresas prestadoras de serviços públicos ou que atuem em
regime de monopólio ou de exclusividade pelo Estado” (pág. 29 do
documento eletrônico 1).
Sustentam, além disso, que ela ofende a autonomia dos entes
subnacionais, em afronta ao princípio federativo, uma vez que
“[o] excessivo detalhamento da norma, desconhecendo as
peculiaridades dos diferentes tipos de empresas e atividades
exercidas, demonstra que a sua amplitude revela-se
incompatível com o disposto no arts. 25 e 30, I e II da
Constituição, de modo a tornar inviável aos Entes subnacionais
o exercício de suas capacidades de auto-organização” (pág. 31
do documento eletrônico 1).
Ressaltam, ademais, que o art. 17 da Lei 13.303/2016 estabelece
“[...] regras para a investidura de cidadãos em cargos de
membros de Conselho de Administração ou em cargos de
direção nas empresas públicas e sociedades de economia mista,
do ponto de vista de suas qualificações profissionais e
integridade, mas indo muito além disso, em ofensa ao princípio
da razoabilidade e, ainda, aos direitos fundamentais
assegurados pelo art. 5º, XVII e art. 8º, III da Constituição” (pág.
32 do documento eletrônico 1).
Destacam, também, afronta ao art. 8º da CF, o qual assegura a livre
associação profissional ou sindical, de que é corolário o direito de votar e
ser eleito para cargos de direção sindical, além de restringir o exercício da
representação sindical plena (pág. 35 do documento eletrônico 1).
Pontuam, ainda, que a lei estabelece regras mais restritivas às
empresas estatais que as vigentes para empresas privadas (pág. 37 do
documento eletrônico 1). Asseveram, nesse sentido, que,
“[t]ais exigências contrariam a disciplina igualitária do art.
173, § 1º, II da Constituição, segundo o qual a Lei em tela
deveria dispor sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
[...]
Ao dispor sobre tais diferenciações, submetem-se as
empresas estatais a regramentos aos quais suas concorrentes
não estão sujeitas, produzindo-se distinções anômalas e
incompatíveis com a mens legislatoris e com a mens legis, que
jamais imaginaram que o Estado pudesse legislar, para além do
que determina a Carta Magna, contra seus próprios interesses”
(pág. 39 do documento eletrônico 1).
Por essas razões, requerem seja concedida
“MEDIDA CAUTELAR, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei
9.868/1999, a ser oportunamente submetida a referendo do
Plenário, para suspensão da eficácia da Lei nº 13.303, de 2016,
ou, pelo menos, dos seus artigos 1º, 7º, 16, 17, 22 e 25,
aplicando-se interpretação conforme a Constituição para que as
demais normas sejam direcionadas, exclusivamente, às
empresas públicas e sociedades de economia mista que
explorem atividade econômica em sentido estrito, em regime de
competição com o mercado” (pág. 40 do documento eletrônico
1).
Com fundamento no art. 10 da Lei 9.868/1999, determinei a oitiva do
Congresso Nacional, da Advocacia-Geral da União e do Procurador-Geral
da República, no prazo de três dias.
A Câmara dos Deputados sustenta que a tramitação do projeto de lei
atendeu às disposições constitucionais e regimentais cabíveis (documento
eletrônico 16) e o Senado Federal afirma a constitucionalidade formal e
material do ato normativo impugnado (documento eletrônico 18).
A Advocacia-Geral da União opina pela ilegitimidade ativa da
Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica
Federal, uma vez que “seus representados não configuram uma classe
específica, mas parcela de categoria profissional vinculada a determinada
empresa” (pág. 8 do documento eletrônico 21). Além do mais, manifestase
pelo indeferimento da cautelar em manifestação assim ementada:
“Estatuto jurídico das empresas estatais. Lei federal n° 13.
303, de 30 de junho de 2016. Preliminar. Ilegitimidade ativa de
uma das requerentes. Pedido de medida cautelar. Ausência de
fumus boni iuris. Competência da União para editar lei de
caráter nacional sobre a matéria, a qual não se submete às
regras de reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Inocorrência de afronta à autonomia das demais unidades da
Federação. Fixação de diretrizes básicas a serem observadas na
prática das atividades administrativas relativas a tais empresas.
Inexistência de vedação constitucional ao estabelecimento de
regras legais aplicáveis a todas essas pessoas jurídicas. As
atividades desempenhadas pelas empresas estatais sob o
regime de monopólio ou caracterizadas como serviços públicos
também se revestem de conteúdo econômico. Validade das
restrições impostas à ocupação de cargos no Conselho de
Administração e na direção das empresas. Compatibilidade
com os objetivos de assegurar eficiência, probidade e
transparência aos atos praticados em sua gestão. Ausência de
periculum in mora. Manifestação pelo reconhecimento da
ilegitimidade ativa da Federação Nacional das Associações do
Pessoal da Caixa Econômica Federal e, quanto ao pedido de
medida cautelar, pelo seu indeferimento” (pág. 1 do documento
eletrônico 21).
A Procuradoria-Geral da República, por seu turno, manifestou-se
pelo deferimento da medida, em parecer assim ementado:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
13.303/2016. ESTATUTO JURÍDICO DAS EMPRESAS
PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
ILEGITIMIDADE ATIVA DAS REQUERENTES. NÃO
REPRESENTAÇÃO DE CLASSE. FALTA DE PERTINÊNCIA
TEMÁTICA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE
INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. NÃO
VERIFICAÇÃO. ABRANGÊNCIA DA NORMA SOBRE
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS EM
REGIME DE MONOPÓLIO. EXTRAPOLAÇÃO DO ALCANCE
DO ESTATUTO PREVISTO NO ART. 173, § 1°, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TRATAMENTO
DIFERENCIADO EM FAVOR DE EMPRESAS DE MENOR
PORTE. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA LEI SOBRE
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA DE ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E
MUNICÍPIOS. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA À
AUTONOMIA E À CAPACIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS
ENTES FEDERADOS. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES À
INVESTIDURA EM CARGOS DE DIREÇÃO E DE CONSELHO
DE ADMINISTRAÇÃO (ART. 17, § 2º). NECESSIDADE DE
COIBIR CONFLITOS DE INTERESSES E
ASSEGURAR AUTONOMIA DECISÓRIA E PROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
1. Não possui legitimidade para propor ações de controle
concentrado de constitucionalidade a Federação Nacional das
Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal (FENAEE),
na medida em que representa apenas associações de
funcionários de empresa pública específica, não se
caracterizando como entidade de classe.
2. Conhecimento de ação direta de inconstitucionalidade
exige demonstração de existência de estrita adequação entre a
finalidade estatutária das confederações sindicais e o conteúdo
material da norma por elas impugnadas. A Confederação
Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro
(CONTRAF/CUT) congrega trabalhadores em bancos
comerciais. Não possui legitimidade para impugnar diploma
que regula a relação entre o Estado e empresas públicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica.
3. A elaboração de estatuto jurídico de empresas públicas e
de sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica, determinada pelo art. 173, § 1º, da Constituição da
República, não se enquadra nas hipóteses de iniciativa
legislativa reservada de que trata o art. 61, § 1º, II, c e e, da Lei
Maior.
4. A competência do Presidente da República para dispor,
mediante decreto, sobre organização da administração federal
(CR, art. 84) não deve ser compreendida de modo a abranger a
elaboração de estatuto jurídico de empresas públicas e
sociedades de economia mista, tema para o qual a Constituição
exige lei.
5. O estatuto jurídico previsto no art. 173, § 1º, da
Constituição da República refere-se a empresas públicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica em sentido estrito. Entidades prestadoras de serviço
público em regime de monopólio não se submetem a regime
jurídico próprio de empresas privadas quanto a direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Precedentes.
6. Concessão de tratamento diferenciado em favor de
empresas de menor porte conforma-se com o princípio da
proporcionalidade, uma vez que se funda em critério razoável e
proporcional de desigualação.
7. Incidência da Lei 13.303/2016 sobre empresas públicas e
sociedades de economia mista de Estados-membros, Distrito
Federal e Municípios não afronta a autonomia e a capacidade
de organização de tais entes, porquanto se trata de imposição
que deriva do próprio art. 173, § 1º, da Carta Magna.
8. Não se afiguram desarrazoadas as restrições impostas
pelo art. 17, § 2º, da Lei 13.303/2016 à investidura em cargos de
direção e de conselho de administração de empresas públicas e
sociedades de economia mista, porquanto voltadas a coibir
possíveis conflitos de interesses, a assegurar a autonomia
decisória e a probidade administrativa dos ocupantes dos
cargos.
- Parecer pelo não conhecimento da ação. Sucessivamente,
pelo deferimento parcial da medida cautelar” (págs. 1-2 do
documento eletrônico 49).
Por dependência à presente ação, foram-me distribuídas as ADIs
5.846/DF e 5.924/DF, que igualmente impugnam dispositivos da Lei das
Estatais.
A ADI 5.846/DF, com pedido de cautelar, foi ajuizada pelo Partido
Comunista do Brasil – PC do B para conferir
“[...] interpretação conforme a Constituição ao art. 29,
caput, XVIII, da Lei n. 13.303/2016, e, por arrastamento, ao art.
1°, caput, e §§ 1°, 3° e 4°, I; art. 3°, caput, do Decreto n.
9.188/2017, para afirmar que a venda de ações das sociedades
de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige
prévia autorização legislativa sempre que se cuide de alienar o
controle acionário; em caráter cumulativo, confira interpretação
conforme a Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei n.
13.303/2016, e, por arrastamento, ao art. 1°, caput, e §§ 1° , 3° e
4°, I, art. 3°, caput, do Decreto n. 9.188/2017, para fixar a
interpretação segundo a qual a dispensa de licitação aplica-se
apenas à venda de ações que sejam comercializadas na bolsa de
valores, no contexto de investimentos institucionais, excluindo-
se de seu âmbito de incidência a alienação do poder de controle
de sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou
controladas e a alienação da participação, ainda que
minoritária, em sociedades de propósito específico constituídas
para implementar e gerir concessões públicas; em caráter
cumulativo, que declare a inconstitucionalidade das expressões
‘unidades operacionais’ e ‘estabelecimentos integrantes’,
constantes do artigo 1°, § 4°, I, do Decreto n. 9.188/2017; (v) em
caráter cumulativo, que declare a inconstitucionalidade do § 2°
do art. 7° do Decreto n. 9.188/2017” (págs. 1-2 do documento
eletrônico 1).
O partido requerente narra que há situação de dependência
normativa, em que as regras impugnadas interagem umas com as outras,
e que, por isso, se faz necessária a impugnação conjunta do art. 29, caput,
XVIII, da Lei 13.303/2016, e do Decreto 9.188/2017.
Explica que, diante da propalada autonomia do decreto, pode ser
objeto da ação direta de inconstitucionalidade, como também poderia ser
declarado inconstitucional por arrastamento.
Ademais, afirma que, da mesma forma como a criação de empresas
públicas e sociedades de economia mista deve dar-se por meio de lei,
também a alienação da sociedade, que corresponde à retirada do Estado
do domínio econômico, deve ocorrer da mesma forma. Nesse sentido,
indica que,
“[...] no plano constitucional, a exigência de autorização
legal para a criação de sociedade de economia mista e para sua
participação em outras sociedades decorre diretamente do art.
37, incisos XIX e XX, da Constituição Federal” (pág. 11 do
documento eletrônico 1).
Aponta, assim, que
“[...] a criação de subsidiária de economia mista (art. 37,
inciso XIX, Constituição Federal), bem como a participação em
empresa privada, dependem de autorização legislativa (art. 37,
XX, Constituição Federal). Em decorrência do princípio do
paralelismo das formas, não há dúvida de que a desconstituição
de sociedades de economia mista – e também das suas
subsidiárias e controladas – exige prévia autorização legal. A
reserva de lei em sentido formal prevista na Constituição para
autorizar a criação de sociedades de economia mista (art. 37,
XIX) e também de suas subsidiárias e controladas (art. 37, XX) é
justificada pela necessidade de que o Poder Legislativo delibere
sobre o atendimento dos requisitos que autorizam a intervenção
do Estado no domínio econômico (imperativos de segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo), nos termos do art. 173,
caput, da Constituição Federal. Se o Estado, por meio de lei
formal, entendeu ser caso de intervenção para atender aos
imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, nos termos do art. 173, caput, da Constituição Federal,
não poderia o Poder Executivo, por decisão exclusiva, decidir
que a intervenção não se justifica” (pág. 11 do documento
eletrônico 1).
Destaca, nessa linha, que
“[...] não há dúvida de que a autorização legislativa é
necessária para que ocorra a alienação do controle acionário
tanto de sociedades de economia mista quanto de suas
subsidiárias e controladas, ainda que não seja necessário que a
lei designe cada uma destas últimas.
A autorização legislativa exigida pela Constituição, no que
toca à alienação de ativos das sociedades de economia mista e
suas subsidiárias ou controladas, é necessária quando tal
alienação implicar a perda do controle estatal da sociedade objeto
da operação de venda. A Constituição exige autorização
legislativa para que o Estado ingresse no terreno da atividade
econômica – seja pela criação de sociedade de economia mista
(inciso XIX do art. 37), seja pela criação de subsidiárias da
sociedade de economia mista (inciso XX do art. 37). Por
consequência, é exigível também autorização legislativa para
que o Estado se retire da atividade econômica. Se há a alienação
de ações de sociedade de economia mista, ou de suas
subsidiárias ou controladas, sem que o estado perca o controle
acionário, em empresa não se desnatura, mantendo sua
condição de estatal. O Estado não se retrai, ao assim proceder,
em sua intervenção em determinado setor da economia” (págs.
13-14 do documento eletrônico 1).
Cita precedentes desta Casa em que a tese da imprescindibilidade de
autorização legislativa, por meio de lei em sentido formal, para a prática
de atos que importem perda do controle acionário por parte do Estado,
teria sido acolhida (ADI 234/RJ, ADI 1.703/SC, ADI 1.348/RJ), aduzindo a
inconstitucionalidade material da dispensa de licitação para alienação de
ativos de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias e
controladas, bem como de sociedades de propósito específico criadas
para gerir concessões públicas, por violação dos arts. 37, XXI, e 173, § 1º,
III, da Constituição.
Esclarece que
“[s]empre foi prevalecente na doutrina o parâmetro
segundo o qual as hipóteses de dispensa de licitação – ao
contrário das de inexigibilidade – estão previstas na lei como
numerus clausus. Porém, o grande grau de detalhamento
provido pela Lei n. 13.303 no tratamento das situações que
autorizam a dispensa da licitação afasta definitivamente a
possibilidade de construção interpretativa de novas hipóteses.
No que diz respeito ao tema da presente ação direta de
inconstitucionalidade, a Lei n. 13.303 estabeleceu o seguinte:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por
empresas públicas e sociedades de economia mista:
XVIII – na compra e venda de ações, de títulos de crédito e
de dívida e de bens que produzam ou comercializem.
O Presidente da República editou o Decreto n. 9.188/2017
a pretexto de regulamentar o disposto no art. 29, XVIII, da Lei
n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Ao fazê-lo, autorizou a
dispensa de licitação para a venda de ‘ativos’ das sociedades de
economia mista, de suas subsidiárias e controladas, nos
seguintes termos:
[...]
Em parte, a Lei e o Decreto comportam interpretação
conforme a Constituição. A opção legislativa consubstanciada
em tornar dispensável a licitação por empresas públicas e
sociedades de economia mista ‘na compra e venda de ações, de
títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou
comercializem’ (inciso XVIII do art. 29 da Lei n. 13.303) é
constitucional quando corretamente interpretada. A lei
procurou estabelecer um equilíbrio ótimo entre dois parâmetros
constitucionais: de um lado, a sujeição das sociedades de
economia mista aos princípios gerais incidentes sobre a
Administração Pública (Constituição Federal, art. 37, caput, art.
22, XXVII, art. 37, XXI e art. 173, § 1°, III); de outro, a sujeição ao
direito privado e ao regime concorrencial (Constituição Federal,
art. 173)” (págs. 21-23 do documento eletrônico 1).
Sublinha, nesse sentido, que,
“[a]inda que fosse possível admitir, em situações
excepcionais, a alienação direta (com dispensa de licitação) de
ativos dessas empresas, tal decisão deveria contar, em cada caso
concreto, com a necessária motivação, capaz de demonstrar a
pertinência do afastamento da regra geral de submissão ao
regime licitatório. O Decreto n. 9.188/2017 afastou a necessidade
de realização de licitação para a venda de quaisquer ativos de
sociedades de economia mista federais, independente da
demonstração, em cada caso, de que a alienação direta constitui
exigência incontornável do êxito da empresa estatal” (pág. 26
do documento eletrônico 1).
Entende, assim, que o Decreto 9.188/2017 “[...] viola o conteúdo
mínimo das normas constitucionais que submetem as sociedades de
economia mista ao princípio licitatório (inciso XXI do art. 37, e § 1° do art.
173, ambos da Constituição Federal)” (pág. 28 do documento eletrônico
1).
Alega, ainda, que
“[...] a opção legiferante contida no inciso XVIII do art. 29
do Estatuto das Estatais utiliza técnica legislativa igualmente
capaz de circunscrever a dispensa de licitação à alienação de
ações em bolsa de valores, no âmbito de investimentos
institucionais. O legislador enumera, no mesmo dispositivo,
três categorias distintas de bens cuja compra e cuja venda
dispensariam a realização de licitação: (a) ações, (b) títulos de
crédito e de dívida e (c) bens que produzam ou comercializem.
No que se refere aos bens que produzam ou comercializem,
trata-se de dispensa que já se poderia inferir do disposto no art.
28, § 3º, I, do mesmo diploma legal, além de ser hipótese de
dispensa de licitação amplamente aceita na doutrina e na
jurisprudência.
Por sua vez, a reunião das hipóteses de compra e venda de
ações e títulos de crédito e de dívida não pode ser encarada como
acidental. As operações financeiras relacionadas a títulos de
crédito são justamente hipóteses que, embora não se
enquadrem nas chamadas atividades-fim da entidade
empresarial estatal, tampouco se inserem no âmbito de
atividade-meio, que exigem a realização de processo licitatório.
Tais operações, de fato, em muito se aproximam dos chamados
investimentos institucionais, na medida em que a estatal atua
diretamente na economia, mas o faz nas mesmas condições de
um particular, prescindindo-se da aplicação do regime jurídico
de direito público” (págs. 30-31 do documento eletrônico 1).
Ressalta, em relação à alienação da participação minoritária em
sociedades de propósito específico – SPE, constituídas para gerir
concessão pública, que
“[...] não é compatível com o princípio da licitação substituir,
na SPE, a empresa pública especializada, que concorreu
decisivamente para a vitória do consórcio com a sua
capacitação técnica.
[...] A alteração do quadro societário da Sociedade de
Propósito Específico, para além de reflexos econômicos, altera o
equilíbrio técnico apresentado ao poder público quando da
licitação, podendo afetar a qualidade e a própria continuidade
do serviço prestado” (pág. 34 do documento eletrônico 1).
Destaca, então, a possibilidade de aplicação do princípio do
paralelismo das formas, uma vez que “a alienação da participação pública
nessas empresas não pode simplesmente ser feita nos termos de um
negócio privado, como ocorreria se tivesse lugar a aplicação do Decreto n.
9188, em especial de seu artigo 4º, parágrafo único”. Para o partido
requerente,
“[q]ualquer alienação nunca poderia desconsiderar a
qualidade e a continuidade do serviço público prestado.
Tampouco haveria sentido que a referida participação
societária, resultante de um procedimento provido de máxima
publicidade, fosse alienada por meio de procedimento privado
e sigiloso, como previsto no artigo 7º, § 2º, do Decreto n.
9188/2017” (pág. 35 do documento eletrônico 1).
Pontua, ademais, que,
“[d]e acordo com o art. 4º da Lei no 9.491/1997, que regula
o Programa Nacional de Desestatização, a ’alienação de
participação societária, inclusive de controle acionário’, é
modalidade operacional de execução das desestatizações, que,
segundo dispõe o § 3º do mesmo artigo, será realizada
mediante licitação, podendo ser empregada a modalidade
leilão:
[...]
Essa previsão demonstra a plena viabilidade do emprego
da licitação para a alienação de ativos, no âmbito de programas
de desestatização. A onda de privatizações de meados da
década de 1990 ocorreu nos moldes dispostos na Lei n°
9.491/1997. A exigência da instauração de processo licitatório
em nada se relaciona com os debates de teor ideológico
subjacentes à definição das hipóteses de intervenção do estado
no domínio econômico. Trata-se de exigência decorrente dos
princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e
da publicidade, previstos no caput do artigo 37 da Constituição
Federal” (págs. 36-37 do documento eletrônico 1).
Entende, por fim, ser inconstitucional a determinação “[d]o sigilo
das avaliações econômico-financeiras dos ativos das sociedades de
economia mista a serem alienados, previsto, no § 2° do art. 7° do Decreto
n. 9.188/2017”, pois “[...] viola a diretriz constitucional da publicidade
(Constituição Federal, art. 37), segundo a qual se deve prestigiar o acesso
à informação, devendo ser motivado o ato administrativo que classifica
dados como sigilosos” (págs. 37- 38 do documento eletrônico 1).
Afirma, nessa linha, que “[...] o fato de a sociedade de economia
mista se submeter à fiscalização da CVM não afasta a incidência do
princípio constitucional da publicidade e da Lei de Acesso à Informação”
(pág. 38 do documento eletrônico 1). Assim, aponta que
“[o] Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 586.424-ED,
sob a relatoria do MINISTRO GILMAR MENDES, assentou que
as informações de interesse coletivo devem ser submetidas à
ampla e irrestrita divulgação, ressalvadas as informações
protegidas por sigilo imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado. A regra, portanto, deve ser a da ampla publicidade
das informações de interesse coletivo, sendo excepcional a
decretação de sigilo, que, por evidente, deve ser
cuidadosamente motivada. A norma contida no § 2º do art. 7º
do Decreto n. 9.188/17, ao fixar a regra de que as avaliações
econômico-financeiras são sigilosas, se afasta da orientação
jurisprudencial do STF e nega a prevalência do princípio
constitucional da publicidade administrativa”(pág. 44 do
documento eletrônico 1).
Requer, então, seja concedida a medida cautelar, por considerar
“[p]resente o fumus boni iuris. Em primeiro lugar, a
necessidade de autorização legislativa para a alienação de
ativos de sociedades de economia mista – ou de suas
subsidiárias e controladas – que resulte na perda do controle
acionário, direto ou indireto, pela União, já foi objeto de amplo
reconhecimento pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Em segundo lugar, o Decreto n. 9.188/2017, ao
autorizar indiscriminadamente a dispensa de licitação para a
alienação dos ativos das sociedades de economia mista e de
suas subsidiárias ou controladas, é patentemente
inconstitucional, violando o inciso XXI do art. 37, e § 1° do art.
173, ambos da Constituição Federal. Além disso, o referido
Decreto afastou-se temerariamente de toda a tradição do direito
público brasileiro, que prevê a necessidade de prévia
instauração de procedimento licitatório para a venda de ativos e
para a escolha de empresas para realizarem a prestação de
serviços públicos. Em terceiro lugar, a plausibilidade jurídica da
pretensão deduzida nesta ação direta de inconstitucionalidade
reside no fato de que a norma contida no § 2° do art. 7° do
Decreto n. 9.188/17, ao fixar a regra de que as avaliações
econômico-financeiras são sigilosas, viola o princípio da
publicidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição
Federal), em um contexto em que cada vez mais se requer que a
administração atue a luz do dia!
Também presente o periculum in mora. O Decreto n.
9.188/17 entrou em vigor no último dia 1° de novembro de 2017,
segundo dispôs o art. 41 do próprio diploma normativo. Os
processos de alienação de ativos das sociedades de economia
mista federais já iniciados na data da entrada em vigor do
mencionado Decreto passaram a ser por ele regulados (§ 2° do
art. 40 do Decreto n. 9.188/2017). Todos esses processos
iniciados ou prestes a serem instaurados serão fatalmente
atingidos pela decisão do STF nesta ação direta de
inconstitucionalidade, notadamente porque a exigência de
autorização legislativa e a necessidade de realização de licitação
impactam drasticamente o modo pelo qual a alienação dos
ativos será realizada.
Ressalte-se, em especial, que a anunciada alienação de
ativos da Eletrobrás, de suas controladas e subsidiárias, a qual
seria, se de fato viesse a ocorrer, diretamente impactada pela
decisão que o Supremo Tribunal Federal proferir neste
processo. Como a empresa é sociedade de economia mista, é
concreto e imediato o risco de parte de seus ativos serem
alienados por meio do procedimento previsto no Decreto n.
9.188/2017” (págs. 44-45 do documento eletrônico 1).
Por sua vez, a ADI 5.924/MG, ajuizada pelo Governador do Estado
de Minas Gerais, ataca
“[...] os dispositivos do Capítulo II (Do regime societário
da empresa pública e da sociedade de economia mista), artigos
5° a 26, uma vez que tal perspectiva esbarra na autonomia e
autoadministração dos Estados-membros, e municípios, no
sentido de montar a administração estadual com a autonomia
delineada apenas pelas normas constitucionais e pelas normas
gerais que a União edita no exercício de sua competência
legislativa privativa prevista no art. 22 da CR/88.
Nesse sentido, certo que os temas inseridos na segunda
parte da Lei n° 13.303/2016, ao regular a perspectiva das
licitações e contratos se insere, em princípio, no âmbito da
competência privativa da União para editar normas gerais sobre
licitação e contratação administrativa (art. 22, XXVII, da CR/88),
razão pela qual esta ADI não aborda tais aspectos, se limitando
ao ataque da primeira parte da Lei ° 13.303/2016 no que diz
respeito ao modelo de organização societária previsto no
Estatuto que não pode ser aplicado ao Estado fora do contexto
das normas de direito privado de competência privativa da
União (art. 22, I, da CR/88), de modo que tais dispositivos
devem incidir apenas para a União.
[…]
Por fim, faz-se necessário, ainda, conferir interpretação
conforme a Constituição para: (i) o art. 1°, § 7°, do capítulo I,
Disposições Preliminares, do Título I; (ii) os art. 85 a 90, do
capítulo III, Da fiscalização pelo Estado e pela Sociedade; (iii) o
art. 91, caput, do Título III, Disposições Finais e Transitórias”
(págs. 4-22 do documento eletrônico 1).
Sustenta, então, que a norma impugnada viola a autonomia dos
entes federativos, uma vez que
“[j]ustamente por serem auxiliares da Administração
Direta é competência do respectivo Ente Político, ao qual as
empresas estatais estão vinculadas, especificar os objetivos que
justificaram sua constituição, definir o porte de cada entidade,
os critérios para alcance da eficiência necessária ao
equacionamento dos custos operacionais, os sistemas internos
de controle e monitoramento no contexto institucional da
empresa e, por fim, a estrutura de governança.
Não há dúvida, portanto, que a constituição de uma
empresa estatal reflete uma determinada escolha política sobre
o aproveitamento dos recursos públicos e sobre o modo
adequado de intervenção do Estado no domínio econômico.
Ocorre que a Lei n° 13.303/2016 violou todo esse racional,
pois impôs uma estrutura padronizada de governança às
empresas estatais e subsidiárias de todos os Entes Federativos,
bem como definiu critérios e restrições para nomeação de
administradores dessas empresas” (pág. 29 do documento
eletrônico 1).
Entende que a União não possui competência para exigir a criação
da auditoria interna e do comitê de auditoria estatutário, bem como para
impor requisitos e restrições à indicação de administradores. Argumenta,
ainda, que tais exigências importariam em violação da autonomia
gerencial e financeira dos entes federativos, “na medida em que exigem
um aumento das despesas com pessoal nas empresas estatais e
subsidiárias” (pág. 36 do documento eletrônico 1).
Outrossim, assevera que a lei atacada deixou de distinguir “[...] as
normas aplicáveis às empresas exploradoras de atividade econômica e
das normas aplicáveis às empresas prestadoras de serviço público,
tampouco respeitou a limitação temática disposta no art. 173 da CR/88
[...]”. Assim, a Lei das Estatais seria inconstitucional pois
“[o] art. 173 não confere à União competência para legislar
sobre a governança corporativa das empresas estatais dos
demais entes Federativos, Caso se entenda pela
constitucionalidade da Lei, resta a interpretação conforme a
Constituição, hipóteses em que o Estatuto estará restrito às
empresas estatais e subsidiárias vinculadas à União;
Não há distinção do regime jurídico aplicável à estrutura
societária das empresas estatais prestadoras de serviços
públicos do regime aplicável às empresas estatais exploradoras
de atividades econômicas. Caso se entenda que a ausência de
distinção dos dispositivos aplicáveis às exploradoras de
atividade econômica e ás prestadoras de serviço público não
torna a Lei inconstitucional, resta à interpretação conforme nos
termos dispostos a seguir” (pág. 46 do documento eletrônico 1).
Nessa esteira, aduz que a Lei 13.303/2016 deve ser interpretada
conforme à Constituição para que os seus arts. 9°, III e § 3°; 10; 13, V; 24 e
25 não sejam aplicados às empresas exploradoras de atividade
econômica.
Indica, ainda, que os arts. 85 a 90 da Lei das Estatais deve ser objeto
de interpretação conforme à Constituição, “sob pena de tornar a atuação
das empresas estatais ineficientes, pondo-se em risco, inclusive, a
atividade prestada” (pág. 51 do documento eletrônico 1).
Afirma, mais, ser necessário a interpretação conforme à Constituição
ao art. 1°, § 7°, “de modo a não se aplicar as normas do Estatuto das
estatais no âmbito das empresas privadas com participação minoritárias
de empresas estatais” (pág. 55 do documento eletrônico 1), bem como ao
art. 91,
“[...] de modo a se permitir que os Entes Federativos
adequem a estruturação e as condutas das empresas estatais,
sendo-lhes exigido cumprimento integral das normas a partir
de julho de 2018, de modo a preservar, inclusive, os mandatos
de conselheiros e administradores realizados no período entre
1° de julho de 2016 a 1° de julho de 2018, quando ainda não são
aplicáveis as novas regras inseridas na Lei n° 13.303/2016, em
razão do período de transição estabelecido pela própria Lei das
Estatais, e de que podem se valer os Estados e Municípios para
promover a adequação de suas empresas estatais” (pág. 60 do
documento eletrônico 1).
Requer, ao final, a suspensão cautelar dos arts. 5° ao 26, bem como a
interpretação conforme à Constituição de diversos dispositivos da Lei
13.303/2016.
É o relatório.
Bem examinados os autos, verifico que me foram distribuídas por
dependência à ADI 5.624/DF as ADIs 5.846/DF e 5.924/MG, todas
acoimando de inconstitucionais dispositivos da Lei das Estatais. A ADI
que se encontra em estágio mais avançado, além de ter maior
abrangência, é a presente ação, de forma que, diante da causa petendi
aberta das ações de controle concentrado, determino o julgamento
conjunto de todas nestes autos, sem prejuízo de instrução em separado
em cada uma delas.
Antes de examinar os pedidos cautelares, passo a decidir a alegada
ilegitimidade das autoras para a propositura da presente ADI, e o faço
para reconhecer a legitimidade ativa da CONTRAF, cujas finalidades
institucionais, em especial na defesa de interesses de seus associados, têm
pertinência temática com o objeto da presente ação, que diz respeito à
situação jurídica das instituições financeiras estatais, possuindo,
consequentemente, impacto direto na dos associados da entidade em
questão, na linha mais ampliativa que vem sendo adotada pelo Supremo
Tribunal Federal quanto a tal requisito, a exemplo do que se decidiu na
ADI 4.066 / DF.
Entretanto, é forçoso acolher a objeção da Advocacia-Geral da União
e da Procuradoria-Geral da República na linha de reconhecer a
ilegitimidade ativa FENAEE, que congrega os trabalhadores de uma
única instituição financeira, a Caixa Econômica Federal, não ostentando,
portanto, os requisitos necessários para figurar no polo ativo da presente
ADI.
No que tange aos pedidos cautelares, noto, inicialmente, que as
entidades requerentes apontam diversas inconstitucionalidades no texto
da Lei 13.303/2016 e dos seus instrumentos regulamentares.
Contudo, constato, em exame superficial, de mera delibação, único
possível nesta fase embrionária das demandas, que somente estão
presentes os requisitos para o deferimento da medida cautelar no tocante
a alguns dos pedidos.
Nesse sentido, entendo que a situação de urgência com relação a eles
está configurada, ao menos em parte, haja vista que, diariamente, vêm
sendo noticiadas iniciativas do Governo no sentido de acelerar as
privatizações de estatais, como estratégia traçada no Programa de
Parcerias de Investimentos (PPI - Lei 13.334/2016), com o intuito de
ampliar as receitas governamentais. Segundo o art. 1º, § 1º, III, da Lei
13.334/2016, podem integrar o PPI as medidas do Programa Nacional de
Desestatização a que se refere a Lei 9.491/ 1997.
Além disso, para dar vida a um amplo movimento nacional de
desestatização, constato que “os empreendimentos do PPI serão tratados
como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou
de controle, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”
(art. 5º da Lei 13.334/2016).
Há, com efeito, uma crescente vaga de desestatizações que vem
tomando corpo em todos os níveis da Federação, a qual, se levada a efeito
sem a estrita observância do que dispõe a Constituição, poderá trazer
prejuízos irreparáveis ao País.
Ainda que a eventual decisão do Estado de deixar de explorar
diretamente determinada atividade econômica, constante do art. 173 da
Constituição Federal, seja uma prerrogativa do governante do momento,
não se pode deixar de levar em consideração que os processos de
desestatização são conformados por procedimentos peculiares, dentre os
quais, ao menos numa primeira análise do tema, encontra-se a
manifestação autorizativa do Parlamento.
Com efeito, o art. 173 da CF prevê a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado, quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo. Essa exploração poderá dar-se
pela constituição de empresas públicas e sociedades de economia mistas,
bem como de subsidiárias destas, as quais desenvolverão atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços.
Ocorre que, nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei
específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de
sociedade de economia mista. Ademais, prevê o texto constitucional que
depende de autorização legislativa a criação das respectivas subsidiárias,
assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (art. 37,
XX).
Como se vê, a Carta de 1988 exige sempre a aquiescência do Poder
Legislativo aos processos de criação de entidade governamental dessa
espécie, ainda que tenha sido criada para explorar atividade econômica
em sentido estrito.
Assim, ao que parece, nesse exame preambular da matéria, não
poderia o Estado abrir mão da exploração de determinada atividade
econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária
participação do seu órgão de representação popular, porque tal decisão
não compete apenas ao Chefe do Poder Executivo.
Nessa esteira, leciona José dos Santos Carvalho Filho, com base na
teoria da simetria, que “a extinção das empresas públicas e das
sociedades de economia mista reclama lei autorizadora”, uma vez que
“[...] o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas, não tem
competência exclusiva para dar fim às entidades” (CARVALHO FILHO,
José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Atlas, 2016, p. 527).
Na mesma direção é o escólio de Carlos Ari Sundfeld, para o qual
“[o] Direito Constitucional Brasileiro impõe a
concordância prévia do Legislativo para todas as alterações na
estrutura da Administração que envolvam aquisição ou perda
da personalidade governamental. Deveras, é necessário
autorização legal tanto para o surgimento de uma nova
organização governamental como para seu desaparecimento.
[...]
Nenhum espanto deve causar a assertiva segundo a qual a
alienação do controle público sobre a empresa estatal produz o
seu imediato desaparecimento. A afirmação é juridicamente
exata: é que a medida suprime a personalidade governamental
do ente, o qual deixa de ser uma ‘empresa estatal’,
transformando-se em ‘empresa ordinária’. Por isso, a empresa
estatal efetivamente desaparece, remanescendo uma simples
empresa, despida de status governamental” (SUNDFELD,
Carlos Ari. Reforma do Estado e empresas estatais. A participação
privada nas empresas estatais. In SUNDFELD, Carlos Ari (coord.).
Direito administrativo econômico, São Paulo: Malheiros, 2006, p.
266).
A alienação de participação societária, inclusive de controle
acionário, é forma clássica de privatização. A temática da alienação do
controle acionário das sociedades de economia mista e da
indispensabilidade da autorização legislativa não é nova nesta Corte.
Com efeito, há farta jurisprudência no sentido da imprescindibilidade da
autorização legislativa para transferência de poder de controle de
sociedades de economia mista, como a ADI 1.703/SC, julgada em
novembro de 2017, em que, por unanimidade, este Tribunal confirmou
sua jurisprudência anterior neste mesmo sentido. No que interessa ao
presente feito, assim constou da referida ementa:
“No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de
Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de
economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu
interpretação conforme à Constituição da República, no sentido
de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à
autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente
quando importarem em perda do controle acionário por parte
do Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o Chefe
do Poder Executivo estadual não poderia ser privado da
competência para dispor sobre a organização e o
funcionamento da administração estadual. (ADI 1348/RJ, DJe
7/3/2008)
A autorização legislativa exigida ‘há de fazer-se por lei
formal, mas só será necessária, quando se cuide de alienar o
controle acionário da sociedade de economia mista’ e demais
estatais. (ADI 234 QO/RJ, DJe de 9/5/1997)”.
Não restam dúvidas de que, desde quando foi impugnado o
Programa Nacional de Desestatização da década de 1990, na qual foi
levado a cabo amplo programa de privatizações, i.e., de alienação pelo
Poder Público de direitos concernentes ao controle acionário das estatais,
este Supremo Tribunal já afirmava a indispensabilidade da autorização
legislativa para a venda do controle acionário de sociedade de economia
mista.
Assim constou do voto do relator no acórdão da ADI 234/RJ:
“Em realidade, a ‘quaestio juris’ referente à alienação das
ações das sociedades de economia mista, de que titular o
Estado, deve ser compreendida na perspectiva do respectivo
controle acionário, pois é tal posição o que confere a pessoa
administrativa a preponderância nas deliberações sociais e
marca a natureza da entidade.
Pois bem, essa matéria ganha espaço específico, em nosso
sistema, na linha do que se tem, hoje, denominado de ‘processo
de privatização de bens públicos’, em conformidade com
terminologia já estatuída em lei.
Refiro-me à Lei federal nº 8031, de 12.4.1990, que criou o
Programa Nacional de Desestatização. [...] Quando, portanto, se
pretenda sujeitar à autorização legislativa a alienação de ações
em sociedade de economia mista, importa ter presente que isso
só se faz indispensável, se efetivamente, da operação, resultar
para o Estado a perda do controle acionário da entidade e,
assim, da preponderância nas deliberações sociais, pois, daí,
decorreria a descaracterização da entidade de economia mista.”
O ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, por sua vez, às fls. 133/134,
anotou:
“Na interpretação de qualquer texto normativo, mormente
do texto constitucional, é impossível admitir a hermenêutica
que, de um lado, afirma uma exigência e de outro permite que
essa exigência seja fraudada: reservar à lei a criação da
sociedade de economia mista ou da empresa pública e
consequentemente exigir a participação do Legislativo no juízo
da existência do interesse público, na intervenção ativa do
Estado em determinado setor da economia e, não obstante,
permitir que, no dia seguinte, o Governador - imagine-se a
hipótese do veto do governador à lei da criação de sociedade de
economia mista, rejeitado pela Assembleia - possa o
Governador, livremente, alienar o controle dessa sociedade de
economia mista é absurdo que não ouso atribuir à Constituição.
Alienar controle de sociedade de economia mista - se,
como entendo eu, esse controle é essencial ao próprio conceito
constitucional de sociedade de economia mista -, é uma forma
de extingui-la enquanto sociedade de economia mista.
Enquanto sociedade anônima, pode ela sobreviver sob controle
privado, mas já não será mais sociedade de economia mista
que, repita-se, segundo a Constituição constitui instrumento da
política econômica do Estado, e pressupõe por isso, controle
estatal permanente.”
Destarte, a prerrogativa do controle legislativo decorre da relevância
atribuída, pela Constituição, aos preceitos imperativos que regem a
atuação do Poder Público, conforme art. 173 da Constituição (segurança
nacional ou relevante interesse coletivo), bem como o art. 37, XIX, do
mesmo diploma, o qual, ao dispor que “somente por lei específica poderá
ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua atuação”, aplica-se também à
alienação do controle acionário por força do princípio do paralelismo das
formas.
Embora a redação dos artigos impugnados da Lei 13.303/2016 não
tratem expressamente da dispensa da autorização legislativa, é
justamente a ausência de menção a esta indispensável medida prévia que
pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança
jurídica, sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de
que tratam os dispositivos atacados.
Por isso, tenho por indispensável a concessão da cautelar requerida,
ad referendum do Plenário, para que, desde já, se confira interpretação
conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, para
afirmar que a venda de ações das empresas públicas, sociedades de
economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia
autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle
acionário.
Mas não só. Entendo também necessária a concessão da medida
cautelar, ad referendum do Plenário, para fixar a interpretação conforme à
Constituição ao dispositivo acima mencionado, segundo a qual a
dispensa de licitação só pode ser aplicada apenas à venda de ações que
não importem a perda de controle acionário de empresas públicas,
sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.
Isso porque convém emprestar relevo à linha argumentativa
segundo a qual a Constituição não autorizaria a alienação direta de
controle acionário de empresas estatais, uma vez que a Lei 9.491/1997 (art.
4°, I e § 3°), ainda vigente, exige, nos procedimentos de desestatizações,
que a “alienação de participação societária, inclusive de controle
acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações” dar-se-á
por meio de licitação, a qual “poderá ser realizada na modalidade de
leilão”.
Ao que parece, as disposições supratranscritas estão em consonância
com o caput do art. 37 da CF, o qual dispõe que a toda a administração
pública obedecerá aos princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade.
Nesse sentido, permitir a venda direta de ações, em montante
suficiente a perder o controle societário de empresa estatal, de maneira a
impossibilitar a concorrência pública, poderia atentar contra o texto
constitucional, o qual consigna que as alienações serão realizadas
“mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes” (art. 37, XXI).
Observo, ademais, que esta Suprema Corte, ao julgar a ADI 3.578-
MC/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, a qual analisou a
constitucionalidade de ato normativo que disciplinou a redução da
presença do setor público estatual na atividade financeira bancária,
deferiu a medida cautelar pleiteada, por entender “inequívoca a densa
plausibilidade da argüição de afronta à regra constitucional da licitação
pública” (trecho do voto do Ministro Relator), in verbis:
“I. Medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que
autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da
edição das normas questionadas (LADIn, art. 10, § 3º), dada a
iminência do leilão de privatização do controle de instituição
financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a
concessão posterior da medida cautelar.
II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de
economia mista: alegação de exigência constitucional de
autorização legislativa específica, que – contra o voto do relator
– o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no
qual a transferência do controle da instituição financeira, do
Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual
(conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 –
PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a
finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da
medida cautelar com relação ao art. 3º, I, da MPr 2.192-70/01, e
ao art. 2º, I, II e IV, da L. 9.491/97.
III. Desestatização: manutenção na instituição financeira
privatizada das disponibilidades de caixa da administração
pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr
2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais
(MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja
constitucionalidade – não obstante emanada de diploma
legislativo federal – é objeto de questionamento de densa
plausibilidade, à vista do princípio da moralidade – como
aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e
ADIn 2.661-MC) – e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição –
que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão
ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de
caixa da Administração Pública em instituições financeiras
oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional
de licitação (CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora:
deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a
eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato
normativo questionado (MPr 2.192/70/01)” (grifei).
Por outro lado, entendo que os demais pedidos cautelares devem
aguardar a instrução de todos os processos de controle abstrato antes
nominados, para posterior análise pelo Plenário desta Corte. Em outras
palavras, não vejo urgência capaz de justificar, neste momento processual
e pela via monocrática, o deferimento dos demais pleitos de urgência.
É que a Lei das Estatais incorporou a nosso sistema jurídico
inúmeras regras de governança corporativa que, pelo menos a priori,
podem contribuir para maior transparência, controle, previsibilidade e
imparcialidade ao regime jurídico das estatais. A lei concedeu, ainda, o
razoável prazo de 24 meses para adaptação das empresas públicas e das
sociedades de economia mista à nova sistemática.
Evidentemente, há questões relevantes que merecem ser
aprofundadas por ocasião do julgamento do mérito, notadamente quanto
à competência legislativa da União para tal regramento no que tange às
estatais pertencentes aos demais entes federativos e relativamente à
aplicação da referida lei também às empresas que prestam serviço
público, para além daquelas que exercem atividade econômica em
sentido estrito.
Nessa mesma perspectiva, penso que a análise de eventual vício de
iniciativa na propositura da lei, bem como a questão relativa à
conveniência política de sua edição não cabem neste momento
processual. O mesmo diga-se quanto ao equilíbrio previsto pela lei entre
simplificação dos procedimentos de contratação, inclusive quanto ao
dever de licitar, e a instituição de maiores mecanismos de controle.
Diante do exposto, com base no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no
art. 21, V, do RISTF, concedo parcialmente a medida cautelar pleiteada, ad
referendum do Plenário deste Supremo Tribunal, para, liminarmente,
conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da
Lei 13.303/2016, afirmando que a venda de ações de empresas públicas,
sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas
exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o
controle acionário, bem como que a dispensa de licitação só pode ser
aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle
acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas
subsidiárias ou controladas.
Por fim, considerando que o Sindicato dos Trabalhadores em Água,
Esgoto e Meio Ambiente no Estado do Espírito Santo não preenche os
requisitos legais, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1999, indefiro o
pedido de ingresso como amicus curiae, na presente Ação Direta de
Inconstitucionalidade.
Comunique-se com urgência.
À Secretaria para as anotações pertinentes.
Publique-se.
Brasília, 27 de junho de 2018.
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