Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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PIS e COFINS: Conceito de Faturamento - 2

Retomado o julgamento de recurso extraordinário em que se questiona a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, cujo art. 3º, § 1º, define o conceito de faturamento ("Art. 3º: O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas."). Trata-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto por contribuinte - contra acórdão do TRF da 4ª Região que dera pela constitucionalidade da Lei 9.718/98, determinando a observância do prazo nonagesimal a partir da edição da Medida Provisória 1.724, de 29.10.98 -, em que se alega a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718, de 27.11.98, em face da redação original do art. 195, I, da CF, sustentando-se, ademais, que, até a data da promulgação da Emenda Constitucional 20/98, que deu nova redação ao referido dispositivo constitucional, o PIS e a COFINS somente poderiam ser cobrados sobre o "faturamento" assim entendido como a renda obtida das vendas de mercadorias e serviços. Em síntese, alega-se a impossibilidade de uma lei, inconstitucional na origem, receber, durante a vacatio legis, o embasamento constitucional que lhe faltava antes de sua entrada em vigor, infirmando, portanto, a convalidação do art. 3º da Lei 9.718/98 pela EC 20/98. Na assentada anterior (ocorrida em 12.2.2002, v. Informativo 294) o Min. Ilmar Galvão, relator, entendendo que na vacatio legis a lei pode receber o embasamento constitucional que lhe falta, e que o conceito de faturamento pode ser alterado por lei ordinária, proferiu voto no sentido de conhecer em parte do recurso extraordinário e lhe dar provimento para fixar o dia 1º/2/99 como termo inicial para a contagem do prazo nonagesimal.
RE 346084/PR, rel. Min. Ilmar Galvão, 1º.4.2004.(RE-346084)

PIS e COFINS: Conceito de Faturamento - 3

Na presente assentada, preliminarmente, o Tribunal indeferiu pedido de renovação do julgamento, ou ao menos da sustentação oral, formulado com base no decurso de tempo desde a primeira assentada e na nova composição da Corte. Em seguida, o Min. Gilmar Mendes, considerando que inexiste conceito definitivo de faturamento incorporado no texto constitucional - e afastando, portanto, a tese de que a definição contida na LC 70/91 teria incorporado ao art. 195, I, da CF, um conceito definitivo - proferiu voto-vista no sentido de negar provimento ao recurso, por considerar que a Lei impugnada seria constitucional, seja na redação original, seja naquela posterior à EC 20/98, uma vez que a referência a faturamento contida no art. 195, consubstanciando norma constitucional aberta e de feição institucional, já admitia acepções diversas daquela adotada no âmbito do direito comercial. O Min. Gilmar Mendes salientou, também, a existência de julgados da Corte que admitem a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento - RREE 150755/PE (DJU de 22.10.93) e 150764 (DJU de 2.4.93). Após o voto do Min. Maurício Corrêa, acompanhando o Min. Gilmar Mendes, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Cezar Peluso.
RE 346084/PR, rel. Min. Ilmar Galvão, 1º.4.2004.(RE-346084)

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
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Prefeito Municipal - Rejeição de Contas - Direito de Defesa (Transcrições)

RE 235593/MG*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: JULGAMENTO DAS CONTAS DO PREFEITO MUNICIPAL. PODER DE CONTROLE E DE FISCALIZAÇÃO DA CÂMARA DE VEREADORES (CF, ART. 31). PROCEDIMENTO DE CARÁTER POLÍTICO-ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DA PLENITUDE DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO (CF, ART. 5º, LV). IMPRESCINDIBILIDADE DA MOTIVAÇÃO DA DELIBERAÇÃO EMANADA DA CÂMARA MUNICIPAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. TRANSGRESSÃO, NO CASO, PELA CÂMARA DE VEREADORES, DESSAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. SITUAÇÃO DE ILICITUDE CARACTERIZADA. CONSEQÜENTE INVALIDAÇÃO DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR. RE CONHECIDO E PROVIDO.
- O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Câmara de Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas (CF, art. 31).
Essa fiscalização institucional não pode ser exercida, de modo abusivo e arbitrário, pela Câmara de Vereadores, eis que - devendo efetivar-se no contexto de procedimento revestido de caráter político-administrativo - está subordinada à necessária observância, pelo Poder Legislativo local, dos postulados constitucionais que asseguram, ao Prefeito Municipal, a prerrogativa da plenitude de defesa e do contraditório.
- A deliberação da Câmara de Vereadores sobre as contas do Chefe do Poder Executivo local, além de supor o indeclinável respeito ao princípio do devido processo legal, há de ser fundamentada, sob pena de a resolução legislativa importar em transgressão ao sistema de garantias consagrado pela Constituição da República.

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por ex-Prefeito Municipal que se insurge contra acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que lhe negou o direito de ver respeitadas, pelo Poder Legislativo local, em sede de julgamento de contas pela Câmara de Vereadores, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
O aspecto central da decisão em referência, objeto do presente recurso extraordinário, foi assim exposto no acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fls. 437/438):

"Em semelhante situação, no julgamento de Apelação Cível nº 33.573-7, Comarca de Piranga, o digno Desembargador Lúcio Urbano, relator do feito, assim se pronunciara:

'A Câmara Municipal apreciou o parecer prévio de Eg. Tribunal de Contas. Se não foi rejeitado e prevaleceu, os fundamentos são exatamente aqueles pontos no r. acórdão, jamais se podendo falar em ausência de motivação. (...) A Câmara Municipal aprecia as contas do Chefe do Executivo, nos termos do art. 31 da Constituição da República, cuidando-se de atribuição fiscalizadora, controle externo da execução orçamentária. Ao apreciá-las, a Câmara Municipal delibera e emite decreto de aprovação ou rejeição de contas. Não há julgamento do Prefeito, mas deliberação legislativa sobre a exata ou inexata execução orçamentária. Em conseqüência da rejeição, desdobramentos podem surgir, tais como, responsabilização civil, criminal, administrativa ou política do prefeito. Se instaurado processo de responsabilidade, em qualquer dessas áreas antes mencionadas, haverá aí - e somente aí - assegurado e amplo direito de defesa'.

Por tais razões, entendo que não procede o inconformismo manifestado pelo autor, vez que, em sede do julgamento das contas do prefeito pelo Legislativo Municipal, não há lugar para exercitar-se a defesa ampla." (grifei)

A parte ora recorrente, ao deduzir o presente apelo extremo, sustentou que a decisão questionada teria transgredido os preceitos inscritos no art. 5º, LV e no art. 93, IX, ambos da Constituição Federal.
O Ministério Público Federal, em fundamentado parecer da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República, Dr. VICENTE DE PAULO SARAIVA, ao opinar pelo conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário, reconheceu a existência, na espécie, de ofensa, por parte da Câmara Municipal, às garantias da plenitude de defesa e do contraditório, inscritas na Constituição da República (fls. 483/489).
Entendo assistir plena razão ao parecer da douta Procuradoria-Geral da República, eis que examinou, de modo inteiramente compatível com os postulados constitucionais, a controvérsia jurídica suscitada na presente sede recursal extraordinária, notadamente no ponto em que se discutiu a incidência, no julgamento das contas municipais pela Câmara de Vereadores, da cláusula inscrita no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República.
O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Câmara de Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas (CF, art. 31).
Essa fiscalização institucional, por sua vez, é desempenhada pelo Poder Legislativo do Município, no âmbito de procedimento revestido de caráter político-administrativo, tal como acentuado, em preciso magistério, pelo saudoso e eminente HELY LOPES MEIRELLES ("Direito Municipal Brasileiro", p. 588, 13ª ed., São Paulo, 2003, Malheiros Editores):

"A função de controle e fiscalização da Câmara sobre a conduta do Executivo tem caráter político-administrativo e se expressa em decretos legislativos e resolução do plenário, alcançando unicamente os atos e agentes que a Constituição Federal, em seus arts. 70-71, por simetria, e a lei orgânica municipal, de forma expressa, submetem à sua apreciação, fiscalização e julgamento. No nosso regime municipal o controle político-administrativo da Câmara compreende a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, através do julgamento das contas do prefeito e de suas infrações político-administrativas sancionadas com cassação do mandato."

Esse entendimento doutrinário - que enfatiza a imprescindibilidade da observância da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) - reflete-se na autorizada lição de JOSÉ NILO DE CASTRO ("Julgamento das Contas Municipais", p. 26/39, itens ns. 1-2, 2ª ed., 2000, Del Rey), que também adverte, a propósito do procedimento político-administrativo de controle parlamentar das contas do Prefeito municipal, que a deliberação da Câmara de Vereadores sobre as contas do Chefe do Poder Executivo local, além de supor o necessário respeito ao postulado constitucional da ampla defesa, há de ser fundamentada, sob pena de a resolução legislativa importar em inaceitável transgressão ao sistema de garantias consagrado pela Constituição da República.
Cabe referir que essa mesma percepção do tema é revelada, em substancioso estudo, pelo eminente Professor EDUARDO BOTTALLO ("Julgamento de Contas de Prefeito e Princípio da Ampla Defesa", in "Direito Administrativo e Constitucional - Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba", vol. 2/334-338, 1997, Malheiros), cujo magistério, no tema, assim por ele foi resumido:

"a) a apreciação das contas de Prefeito, prevista no art. 31, § 2º, da Constituição da República, é tarefa que não se contém no âmbito do 'processo legislativo' de competência das Câmaras Municipais; trata-se, ao revés, de julgamento proferido dentro de processo regular, cuja condução demanda obediência às exigências constitucionais pertinentes à espécie;
b) não é correto o entendimento de que, no caso de apreciação de contas de Prefeito, o exercício do direito de defesa se dá apenas perante o Tribunal de Contas durante a fase de elaboração do parecer prévio, e isto porque esta instituição não julga, atuando apenas como órgão auxiliar do Poder Legislativo Municipal a quem cabe tal competência;
c) o julgamento das contas de Prefeito pela Câmara Municipal deve observar os preceitos emergentes do art. 5º, LV, da Constituição da República, sob pena de nulidade." (grifei)

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro.
Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão (titular, ou não, de cargo público), não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois - cabe enfatizar - o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem, como no caso, conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988", vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, "Comentários à Constituição Brasileira", vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, "O Direito à Defesa na Constituição de 1988", p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, "O Direito à Defesa na Constituição", p. 47-49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, "Comentários à Constituição do Brasil", vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Direito Administrativo", p. 401-402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "Curso de Direito Administrativo", p. 290 e 293-294, 2ª ed., 1995, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p. 588, 17ª ed., 1992, Malheiros, v.g.).
A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo (RDA 97/110 - RDA 114/142 - RDA 118/99 - RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF nº 253/2002 - RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):

"RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO 'DUE PROCESS OF LAW'.
- O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina."
(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Isso significa, portanto, que assiste, ao cidadão, mesmo em procedimentos de índole administrativa ou de caráter político-administrativo, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República, em seu art. 5º, inciso LV.
O respeito efetivo à garantia constitucional do "due process of law", ainda que se trate de procedimento político-administrativo (como no caso), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração (a Câmara de Vereadores, na espécie), sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações importarem em graves restrições à esfera jurídica do cidadão por elas afetado.
Esse entendimento - que valoriza a perspectiva constitucional que deve orientar o exame do tema em causa - tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário, tal como aquele expendido pela eminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER ("O Processo em Evolução", p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 1996, Forense Universitária):

"O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da cláusula do 'devido processo legal' ocorreu, no Brasil, com a Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza:

'Art. 5°, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.'

Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (...)
É esta a grande inovação da Constituição de 1988.
Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, para o processo não-penal e para os acusados em geral, em processos administrativos, já eram extraídas, pela doutrina e pela jurisprudência, dos textos constitucionais anteriores, tendo a explicitação da Lei Maior em vigor natureza didática, afeiçoada à boa técnica, sem apresentar conteúdo inovador. Mas agora a Constituição também resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo.
E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da administração pública.
Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-econômico em que se situa, a Constituição pátria de 1988 trata de parte considerável da atividade administrativa, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da administração, pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a função administrativa.
Nessa linha, dá-se grande ênfase, no direito administrativo contemporâneo, à nova concepção da processualidade no âmbito da função administrativa, seja para transpor para a atuação administrativa os princípios do 'devido processo legal', seja para fixar imposições mínimas quanto ao modo de atuar da administração.
Na concepção mais recente sobre a processualidade administrativa, firma-se o princípio de que a extensão das formas processuais ao exercício da função administrativa está de acordo com a mais alta concepção da administração: o agir a serviço da comunidade. O procedimento administrativo configura, assim, meio de atendimento a requisitos da validade do ato administrativo. Propicia o conhecimento do que ocorre antes que o ato faça repercutir seus efeitos sobre os indivíduos, e permite verificar como se realiza a tomada de decisões.
Assim, o caráter processual da formação do ato administrativo contrapõe-se a operações internas e secretas, à concepção dos arcana imperii dominantes nos governos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrer sobre a publicidade e o poder invisível, considerando essencial à democracia um grau elevado de visibilidade do poder.
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Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.
Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes - e os há - sem acusação alguma, em qualquer lide." (grifei)

Não foi por outra razão que a Colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal - ao examinar a questão da aplicabilidade e da extensão da garantia do "due process of law" aos processos de natureza administrativa - proferiu julgamento, que, consubstanciado em acórdão assim ementado, reflete a orientação que ora exponho na presente decisão:

"Ato administrativo - Repercussões - Presunção de legitimidade - Situação constituída - Interesses contrapostos - anulação - Contraditório. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. (...)."
(RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei)

Cumpre salientar, ainda, que a Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 261.885/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, que versava matéria idêntica à que ora se examina, decidiu nos mesmos termos ora expostos no presente ato decisório:

"PREFEITO MUNICIPAL. CONTAS REJEITADAS PELA CÂMARA DE VEREADORES. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DIREITO DE DEFESA (INC. LV DO ART. 5º DA CF).
Sendo o julgamento das contas do recorrente, como ex-Chefe do Executivo Municipal, realizado pela Câmara de Vereadores mediante parecer prévio do Tribunal de Contas, que poderá deixar de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Casa Legislativa (arts. 31, § 1º, e 71 c/c o 75 da CF), é fora de dúvida que, no presente caso, em que o parecer foi pela rejeição das contas, não poderia ele, em face da norma constitucional sob referência, ter sido aprovado, sem que se houvesse propiciado ao interessado a oportunidade de opor-se ao referido pronunciamento técnico, de maneira ampla, perante o órgão legislativo, com vista à sua almejada reversão.
Recurso conhecido e provido." (grifei)

A análise da presente causa evidencia que se negou, à parte ora recorrente, o exercício do direito de defesa, não obstante se cuidasse de procedimento de índole político-administrativa, em cujo âmbito foi proferida uma decisão impregnada de nítido caráter restritivo, apta a afetar a situação jurídica titularizada pelo então Prefeito Municipal.
O fato irrecusável é que a supressão da garantia do contraditório e o conseqüente desrespeito à cláusula constitucional pertinente ao direito de defesa, quando ocorrentes (tal como sucedeu na espécie), culminam por fazer instaurar uma típica situação de ilicitude constitucional, apta a invalidar a deliberação estatal (a resolução da Câmara Municipal, no caso) que venha a ser proferida em desconformidade com tais parâmetros.
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º - A), observados, para tanto, os limites materiais indicados na petição recursal (fls. 457), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo magistrado de primeira instância (fls. 409/416).

Publique-se.

Brasília, 31 de março de 2004.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator.

* decisão pendente de publicação