Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

Download deste Informativo

Não houve sessão ordinária no dia 2.11.2004.

Não houve sessão ordinária no dia 2.11.2004.

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.


Tributário. Retroatividade de Lei mais Benéfica. Limitação Temporal. Lei Complementar (Transcrições)

(v. Informativo 367)

RE 407190/RS*

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

Relatório: - O Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu parcialmente pedido formulado em apelação, ante fundamentos assim sintetizados (folha 70):

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LIMITES. ATOS DOLOSOS OU CULPOSOS. INADIMPLEMENTO DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE ÍNDOLE INFRACIONAL. MULTA. REDUÇÃO. ART. 106, INC. II, ALÍNEA "C", CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MENOS GRAVOSA. ART. 35 DA LEI 8.212/91. REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/97. TAXA SELIC. LEI 9.065/95, ART. 13. CF/88, ART. 192, § 3º. CTN, ART. 161, § 1º. TR/TRD.
1. Nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça acerca do alcance do art. 135, III, do CTN, a responsabilidade tributária do sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente pelo débito fiscal objeto de execução está condicionada à comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, eivados de dolo ou culpa, destituído de índole infracional o mero inadimplemento do tributo.
2. Ainda não definitivamente julgado o ato fiscal e tendo sobrevindo lei penalizadora menos gravosa (Lei 9.258/97), é de ser aplicado o princípio da benignidade, como alvitrado no art. 106, II, c, do CTN, reduzindo a multa infligida ao contribuinte.
3. A taxa SELIC, que possui natureza mista, englobando correção monetária e juros, tem incidência sobre os débitos em execução fiscal, por força de expressa disposição legal - Lei 9.065/95, art. 13. Sua aplicação não constitui afronta ao art. 192, § 3º, da CF/88, o qual não é auto-aplicável, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal, dirigindo-se ao mercado financeiro, e não aos débitos fiscais.
4. Embora adote posição no sentido de inadmitir a incidência, a qualquer título, da TR/TRD no período anterior ao surgimento da Lei n. 8218/91, observo que a substituição do índice pelo INPC trará prejuízo ao contribuinte, porquanto este apresentou variação maior no período, o que conspira contra seu interesse. Mantida a aplicação da TR/TRD. Precedentes desta Corte.

Os embargos de declaração que se seguiram foram acolhidos pelo Colegiado para que fosse juntado aos autos o inteiro teor do acórdão proferido na Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 1998.04.01.020236-8/RS, no qual se declarou a inconstitucionalidade da expressão "para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997", constante do artigo 35, cabeça, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.528/97.
No extraordinário de folha 115 a 127, interposto com alegada base na alínea "b" do permissivo constitucional, o Instituto Nacional do Seguro Social defende a harmonia, com a Carta, da expressão contida no preceito referido, no que introduz limite temporal para a redução da multa. Aduz que a norma do artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.528/97, não está em conflito com o disposto no artigo 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, não havendo falar-se em ofensa ao artigo 146, inciso III, alínea "b", do Diploma Fundamental. O recorrente sustenta que, procedendo-se a "uma detida análise da questão da hierarquia das normas jurídicas (...)" chega-se à "(...) conclusão que (sic) não há no Sistema Constitucional Brasileiro diferença hierárquica entre as leis complementares e as leis ordinárias" (folha 119). Salienta que as "leis ordinárias não extraem seu fundamento de validade das leis complementares, mas da Constituição Federal" (folha 120). Seguindo tal raciocínio, argumenta que, "para verificarmos a aplicabilidade da restrição imposta pela Lei nº 9.528/97 para a redução das multas moratórias para o pagamento de contribuições previdenciárias, não podemos dizer que há norma de hierarquia superior que a invalide, mas devemos analisar se tal restrição encontra-se dentro de seu âmbito material" (folha 122). Ressalta que "a restrição imposta pela Lei nº 9.528/97 para que a redução das multas moratórias se desse apenas para os fatos geradores ocorridos a partir de abril de 1997 não é matéria reservada ao legislador complementar. Dirige-se especificamente às contribuições previdenciárias e encontra seu fundamento de validade no texto Constitucional, que outorga à União competência para criar, aumentar e até mesmo reduzir os tributos, e respectivos consectários, de sua competência" (folha 123). Alude ao artigo 144 do Código Tributário Nacional e afirma que o preceito, ao referir-se ao lançamento, vincula-se à data da ocorrência do fato gerador e à lei então vigente, mesmo que já tenha sido modificada ou revogada. Dessa forma, entende que a Lei nº 9.528/97 não poderia atingir os débitos anteriores "não só porque expressamente previsto em seu corpo, mas também, porque aplicava-se a lei do tempo da ocorrência do fato gerador" (folha 123). Assevera, ainda, serem diferentes a retroatividade benigna da lei penal e a da lei tributária, a última não embasada na Constituição Federal. Salienta que apenas é obrigatória a aplicação retroativa da lei tributária no caso do artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional. Conclui ser possível e compatível a coexistência dos artigos 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.528/97, e 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, "já que a obrigatoriedade da retroatividade da lei tributária somente se dá no caso do inciso I, do mesmo artigo, quando expressamente é imposta" (folha 126).
Os recorridos apresentaram as contra-razões de folha 150 a 156, ressaltando estar a conclusão adotada pela Corte de origem em harmonia com o "direito objetivo vigente". O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade está à folha 161.
A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 172, preconiza o não-conhecimento do recurso. Refere-se ao parecer exarado no Recurso Extraordinário nº 399.705, assim resumido (folha 173):

Recurso extraordinário. Questões de índole infraconstitucional. Não conhecimento. No mérito. Matéria reservada à lei complementar não pode ser regulada por lei ordinária. Improvimento do apelo.
1 - "...é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir em R.E., alegação de ofensa indireta à C.F., por má interpretação e/ou aplicação e mesmo inobservância de normas infraconstitucionais."
2 - Determina o art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional, que a aplicação retroativa da norma mais benéfica sempre que resultar em redução da penalidade cominada. O art. 35 da Lei nº 8.212/91, modificado pela Lei nº 9.528/97, por sua vez, restringe a aludida retroatividade benigna, com a expressão "a partir de 1º de abril de 1997". A limitação assim posta fere o sistema constitucional, por se tratar de regra sobre matéria reservada à Lei Complementar, não podendo ser modificada mediante Lei Ordinária.
3 - Recurso que não comporta conhecimento. No mérito, pelo improvimento.

É o relatório.

Voto: - Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora federal, foi protocolada no prazo dobrado a que tem jus o recorrente. A publicação do acórdão atinente aos embargos de declaração deu-se no Diário de 7 de maio de 2003, quarta-feira (folha 81), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 2 de junho imediato, segunda-feira (folha 115).
Quanto ao óbice apontado pela Procuradoria Geral da República, de que se tem ofensa indireta à Constituição Federal pela errônea interpretação ou aplicação de normas legais, atente-se para a ementa do acórdão da Corte de origem relativo à Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 1998.04.01.020236 (folha 66):

CONSTITUCIONAL. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS BENIGNA.
1. Conflito existente entre lei ordinária que limita temporariamente a aplicação retroativa de penalidade mais benigna e lei complementar que estabelece a aplicação a ato não definitivamente julgado. Divergência doutrinária quanto à existência ou não relativamente à hierarquia.
2. Sempre que uma lei ordinária discrepar de normas gerais de direito tributário, a incompatibilidade se resolve a favor do texto integrado em lei complementar ou com força de lei complementar, reconhecendo-se, no caso, vício de inconstitucionalidade, porque a lei ordinária invadiu competência reservada, constitucionalmente, à lei complementar.
3. A Constituição não fixou o conceito de "normas gerais de direito tributário", enumerando, exemplificativamente algumas delas no art. 146, sendo certo que nem todas as normas contidas no Código Tributário Nacional podem ser tidas como tais, ainda que inscritas no Livro II deste. Necessidade, portanto, de análise caso a caso do dispositivo.
4. São, contudo, "normas gerais" aquelas que, simultaneamente, estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes, os critérios básicos, conformadores das leis que complementarão a regência da matéria e que possam ser aplicadas uniformemente em todo o País, indiferentemente de regiões ou localidades. Interpretação da expressão constante em diversos artigos constitucionais e abrangendo vários campos do Direito (Administrativo, tributário, Financeiro, Ambiental, Urbanístico, etc).
5. Hipótese em que o art. 106 do CTN fixa os princípios, as diretrizes, os critérios de aplicação da penalidade mais benigna e, portanto, é "norma geral de direito tributário, critério básico a ser aplicado uniformemente, garantia mínima do contribuinte, que não pode ser alterada por mera lei ordinária". Legislação ordinária que invadiu, desta forma, competência reservada à lei complementar - art. 146, III, "b", CF - e, assim, somente passível de alteração por outra lei complementar.

A partir dessa síntese, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proclamou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 35, cabeça, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, quanto à expressão "para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997" (folha 93). Constata-se que a glosa decorreu da regência, por norma ordinária, de matéria própria à norma complementar, considerando-se que o artigo 106 do Código Tributário Nacional, recebido com natureza de diploma complementar, impõe a aplicação de nova norma a fato pretérito, quando cominada penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. O recurso veio interposto pela alínea "b" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, no que se concluiu, na origem, pela inconstitucionalidade do ato normativo, apenas cumprindo definir não o conflito, em si, entre a Lei nº 8.212/91, na nova redação, e o disposto no Código Tributário Nacional, mas a invasão, pela lei ordinária, de campo reservado a lei complementar.
No mais, observe-se o fato de consubstanciar garantia constitucional a irretroatividade da lei penal, exceto para beneficiar o réu. O preceito do inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal há de ser tomado a partir de óptica teológica, não se devendo potencializar o fato de se aludir a réu e de se ter o emprego da expressão "lei penal". Cumpre o empréstimo da maior eficácia possível a textos constitucionais que tratem de garantia para o cidadão. Daí a melhor doutrina - Roque Antonio Carrazza - entender o disposto no inciso em comento como a albergar toda e qualquer lei que encerre pena, ainda que de multa, pouco importando o envolvimento, ou não, de réu, de procedimento a revelar ação penal - "Curso de Direito Constitucional Tributário", Malheiros, São Paulo, 2001, página 306/307, doutrina citada, no acórdão relativo ao julgamento da apelação, pelo relator, juiz Luiz Carlos de Castro Lugon. Esse enfoque, todavia, não é indispensável a chegar-se ao desprovimento do recurso do Instituto. A conclusão da Corte de origem quanto a ter-se norma que verse sobre pena tributária de multa é inafastável. O artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, ao dispor competir à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, mostra-se exemplificativo, na referência que se segue a certos temas nas alíneas. Isso decorre do fato de as alíneas estarem antecedidas de texto contendo o vocábulo "especialmente", evidenciando-se, é de repetir, a clara natureza exemplificativa. A multa tributária diz respeito à seara das normas gerais, porquanto há de ser imposta de forma linear no território nacional, não se fazendo com especificidade limitadora geograficamente. O legislador ordinário, ao proceder, como fez, à disciplina da matéria, limitando no tempo o benefício que estampou a redução da multa, adentrou, sem dúvida alguma, o trato de norma geral tributária, conflitando a regência - por lei ordinária - com o teor do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal. Em última análise, a lei ordinária acabou limitando a regra da lei complementar que, sob o ângulo retroativo, surge abrangente. Daí a inconstitucionalidade declarada pela Corte de origem. Por tais razões, conheço e desprovejo o recurso interposto.

* acórdão pendente de publicação

Contribuição Previdenciária e Retenção sobre Nota Fiscal ou Fatura de Prestação de Serviços (Transcrições)

RE 393946/MG*

RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO

Relatório: - A 3ª Turma do Eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em mandado de segurança, deu provimento à apelação e à remessa oficial decidindo pela legitimidade da retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, introduzida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, redação dada pela Lei 9.711/98, uma vez que a citada retenção objetivou facilitar a arrecadação e a fiscalização do recolhimento das contribuições para a Previdência Social, bem como prevenir a sonegação, sendo certo que ela não institui empréstimo compulsório, aumento de alíquota ou confisco, tampouco viola a capacidade contributiva ou qualquer princípio constitucional.
O acórdão restou assim ementado:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO) SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ARTIGO 31 DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.711/98. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
1. As modificações introduzidas pela referida Lei 9.711/98 visam, apenas e tão-somente, facilitar a arrecadação e a fiscalização do recolhimento das contribuições para a Previdência Social, prevenindo a sonegação, não havendo nisso nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.
2. Com efeito, não se cuida de uma nova fonte de custeio para a Seguridade Social (C.F., art. 195, § 4º), nem, tampouco, de imposto criado na área da competência residual da União (C.F., art. 154, I) ou instituição de empréstimo compulsório (C.F., art. 148). O que houve, não faz mal repetir, foi uma alteração na forma de recolhimento da contribuição previdenciária, sem nenhuma afronta à Constituição, atribuindo responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, o que é permitido não só pelo Código Tributário Nacional (art. 128), como, também, pela atual Carta Magna, que prevê, inclusive, o pagamento antecipado do imposto ou contribuição, com possibilidade de compensação e/ou restituição (C.F., art. 150, § 7º), exatamente como previsto na Lei 9.711/98, ora impugnada, pelo que não há que se falar ou sustentar em, repito, empréstimo compulsório, aumento de alíquota, confisco ou transgressão a qualquer princípio constitucional, muito menos o da capacidade contributiva.
3. Precedentes.
4. Apelação e remessa oficial providas.
5. Sentença reformada." (Fl. 133).

Daí o recurso extraordinário interposto por P & M INSTALAÇÕES LTDA., fundado no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, sustentando-se, em síntese, a inconstitucionalidade da retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, lançadas contra as empresas cedentes de mão-de-obra (fl. 149). Para tanto, alega o seguinte:
a) a retenção dos 11% consubstancia uma nova contribuição, não sendo hipótese de substituição tributária e/ou antecipação de arrecadação prevista no art. 150, § 7º, da CF, dado que "não há qualquer vinculação entre o substituto tributário e o fato gerador da obrigação (...), isso porque o tomador do serviço não é contribuinte originário das contribuições devidas pelo cedente de mão-de-obra e não tem qualquer controle sobre a elaboração e o pagamento da folha de salários deste último, eventos esses que sequer podem ser considerados como posteriores ao pagamento do serviço" (fl. 151). Assim, a permissão do art. 150, § 7º, da CF, não se estende a todo e qualquer fato gerador posterior à cobrança do tributo, sob pena de lesão a todas as garantias constitucionais do contribuinte, integrante do rol das garantias contidas no art. 60, § 4º, IV, da mesma Carta;
b) ocorrência de confisco, uma vez que há excesso da "retenção" sobre o faturamento das entidades cedentes de mão-de-obra, bem como porque o INSS "não tem devolvido o dinheiro como preceitua a inconstitucional lei, chegando a 'reter' por meses a fio o dinheiro tão importante para a operacionalização das Empresas (...) provocando uma diminuição em 11% do dinheiro efetivamente faturado pelas Empresas" (fl. 153);
c) caracterização da "retenção" em apreço como empréstimo compulsório, modalidade tributária cuja criação exige lei complementar e situações específicas indicadas expressamente no texto constitucional (art. 148 da CF);
d) violação aos princípios da eqüidade na forma de participação do custeio e da exigência de lei complementar (arts. 154, I; 194, V e 195, § 4º, da CF), uma vez que a retenção em apreço estabelece nova contribuição incidente sobre o faturamento das empresas prestadoras de serviços de cessão de mão-de-obra, além de caracterizar confisco, mormente porque as empresas também estão sujeitas à incidência da COFINS e do PIS (fls. 152-153).
Admitido o recurso, subiram os autos (fl. 176).
A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 181/188).
Autos conclusos em 31.10.2003.
É o relatório, do qual serão expedidas cópias para os Srs. Ministros.

Voto:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98.
I. - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art. 195, § 4º, art. 154, I, e art. 148.
II. - R.E. conhecido e improvido.

A Lei 8.212, de 1991, estabelecia, no seu art. 31, que "o contratante de quaisquer serviços executados mediante mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23."
Com a finalidade de simplificar a arrecadação das mencionadas contribuições previdenciárias e bem assim para facilitar a fiscalização, a Lei 9.711, de 1998, alterou o citado art. 31 da Lei 8.212/91, modificando a forma de recolhimento das contribuições e estabelecendo a responsabilidade pelo seu reconhecimento às empresas contratantes dos serviços de mão-de-obra.
A impetrante não se conformou com a nova sistemática de recolhimento antecipado da contribuição incidente sobre a folha de salários e impetrou este mandado de segurança.
O Juízo de 1º grau deferiu a segurança, a fim de assegurar à impetrante o direito de recolher a contribuição nos moldes da legislação vigente anteriormente à Lei 9.711/98.
Apreciando apelação interposta pelo INSS, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu-lhe provimento, acórdão relatado pelo eminente Juiz Plauto Ribeiro, assim ementado:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO) SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ARTIGO 31 DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.711/98. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
1. As modificações introduzidas pela referida Lei 9.711/98 visam, apenas e tão-somente, facilitar a arrecadação e a fiscalização do recolhimento das contribuições para a Previdência Social, prevenindo a sonegação, não havendo nisso nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.
2. Com efeito, não se cuida de uma nova fonte de custeio para a Seguridade Social (C.F., art. 195, § 4º), nem, tampouco, de imposto criado na área da competência residual da União (C.F., art. 154, I) ou instituição de empréstimo compulsório (C.F., art. 148). O que houve, não faz mal repetir, foi uma alteração na forma de recolhimento da contribuição previdenciária, sem nenhuma afronta à Constituição, atribuindo responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, o que é permitido não só pelo Código Tributário Nacional (art. 128), como, também, pela atual Carta Magna, que prevê, inclusive, o pagamento antecipado do imposto ou contribuição, com possibilidade de compensação e/ou restituição (C.F., art. 150, § 7º), exatamente como previsto na Lei nº 9.711/98, ora impugnada, pelo que não há que se falar ou sustentar em, repito, empréstimo compulsório, aumento de alíquota, confisco ou transgressão a qualquer princípio constitucional, muito menos o da capacidade contributiva.
3. Precedentes.
4. Apelação e remessa oficial providas.
6. Sentença reformada." (Fl. 133)

Está no voto em que se embasa o acórdão:

"(...)
Sustenta-se, por exemplo, que foi criada uma nova fonte de custeio para a Previdência Social sobre o faturamento; que foi instituído um empréstimo compulsório disfarçado; que foi estabelecida nova figura de substituição tributária; que a retenção apresenta aspecto confiscatório, com ofensa ao princípio da capacidade contributiva, etc, tudo em desconformidade com a Constituição Federal e com o Código Tributário Nacional.
Contudo, penso que nada disso aconteceu. Na verdade, as modificações introduzidas pela referida Lei 9.711/98 visam, apenas e tão-somente, facilitar a arrecadação e a fiscalização do recolhimento das contribuições para a Previdência Social, prevenindo a sonegação, não havendo nisso nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Com efeito, não se cuida de uma nova fonte de custeio para a Seguridade Social (C.F., art. 195, § 4°), nem, tampouco, de imposto criado na área da competência residual da União (C.F., art. 154, I) ou instituição de empréstimo compulsório (C.F., art. 148). O que houve foi uma alteração na forma de recolhimento da contribuição previdenciária, sem nenhuma afronta à Constituição, atribuindo responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, o que é permitido não só pelo Código Tributário Nacional (art. 128), como, também, pela atual Carta Magna, que prevê, inclusive, o pagamento antecipado do imposto ou contribuição, com possibilidade de compensação e/ou restituição (C.F., art. 150, § 7°), exatamente como previsto na Lei n° 9.711/98, ora impugnada, pelo que não há que se falar ou sustentar em, repito, empréstimo compulsório, aumento de alíquota, confisco ou transgressão a qualquer princípio constitucional, muito menos o da capacidade contributiva.
(...)". (Fl. 129)

Daí o RE, fundado no art. 102, III, a e c, com alegação de ofensa ao art. 150, § 7º, C.F. Sustenta-se, também, a ocorrência de confisco: haveria excesso da retenção sobre o faturamento das entidades cedentes de mão-de-obra, não tendo o INSS devolvido o excedente. A retenção caracteriza-se como empréstimo compulsório. Todavia, a instituição de empréstimo compulsório exige lei complementar (C.F., art. 148). O acórdão recorrido violou, ademais, os arts. 154, I; 194, V, e 195, § 4º, C.F., por isso que teria sido instituída nova contribuição incidente sobre o faturamento.
Examinemos o recurso.
O dispositivo legal impugnado - art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98 - tem o seguinte teor:

"(...)
'Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33.
§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.
§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiro, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividade-fim de empresa, quaisquer que sejam a sua natureza e forma de contratação (...)'.
(...)." (Fl. 128)

O recurso não tem condições de prosperar.
Não há falar, no caso, que haja sido criada uma nova contribuição, com ofensa ao art. 195, § 4º, da Constituição Federal.
Como salientado no acórdão recorrido, a alteração introduzida pela Lei 9.711, de 1998, objetiva, apenas, simplificar a arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização do seu recolhimento. No caso, nem há falar que o fato gerador do tributo ocorreria posteriormente ao recolhimento. Não. Aqui, simplesmente está o sujeito passivo obrigado a reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33 e as disposições inscritas nos parágrafos do citado art. 31. Prevê a lei, inclusive, a restituição de saldos remanescentes, na impossibilidade de haver compensação integral na forma do § 1º do art. 31 (art. 31, § 2º).
A Constituição autoriza coisa maior: a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. C.F., art. 150, § 7º. E o Código Tributário Nacional, art. 128, prescreve que, "Sem prejuízo do disposto neste Capítulo (Capítulo V - Responsabilidade Tributária), a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação."
No caso, entretanto, registra Fábio Zambitte Ibrahim, com propriedade, que, "mutatis mutantis, é possível comparar a obrigatoriedade da retenção dos 11% com o desconto do imposto de renda na fonte. Em ambas as situações, a fonte pagadora tem dever legal de efetuar determinada retenção, diminuindo o valor pago. É um facere, isto é, uma prestação positiva imposta a determinada pessoa, no interesse da arrecadação de exações devidas." (Fábio Zambitte Ibrahim, "A Retenção de 11% Sobre a Mão-de-Obra", LTr Editora, 2000, pág. 23).
Não se tem, portanto, contribuição nova. Tem-se, sim, "mera obrigação acessória." (Fábio Zambitte Ibrahim, ob. cit., pág. 32).
Aqui, repete-se, o tomador do serviço, ou o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, fica obrigado a reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente.
Não há falar, portanto, vale repetir, em contribuição nova, ou contribuição decorrente de outras fontes - C.F., art. 195, § 4º.
Não há falar, em conseqüência, em ofensa à técnica da competência residual da União - C.F., art. 154, I.
Não se tem, também, no caso, hipótese de empréstimo compulsório - C.F., art. 148. Os valores retidos em montante superior ao devido pela empresa contratada deverão ser restituídos (art. 31, § 2º, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98). Também por isso inocorre a hipótese do art. 150, IV, da C.F.: utilização de tributo com efeito de confisco.
Do exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento.

* acórdão pendente de publicação