Competência Legislativa dos Estados
RE 148.260-SP * - Ministro Marco Aurélio (relator-vencido)

Relatório - A Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu pedido de reforma da sentença que implicara a concessão da segurança. No julgamento da apelação nº 117.678-1, consignou o Colegiado que a Lei nº 4.855, de 27 de novembro de 1985, do Estado de São Paulo, não conflita com o texto constitucional, porque nela não está disciplinada matéria relativa a negócios jurídicos de compra e venda, iniludivelmente da competência legiferante da União, nem resulta em restrição abusiva ao exercício do comércio ou do trabalho, isto ao condicionar as autorizações de acesso às rodovias estaduais ao compromisso dos estabelecimentos de não servirem bebida com qualquer teor alcoólico, impondo como conseqüência do desrespeito a tal regra o cancelamento da permissão. Assentou-se que se trata, na verdade, de uma exigência administrativa, não se podendo cogitar de inobservância aos artigos 1º, inciso IV, 3º, inciso III, 5º, inciso XIII e 22, inciso I, todos da Carta Federal. Em passo seguinte, refutou-se a alegação de ofensa a direito adquirido. O ora Recorrente não teria sido proibido de vender ou servir bebida alcoólica. Apenas ficara submetido ao risco de ver afastada a autorização de acesso direto à Via Anhanguera caso deixasse de assumir o compromisso previsto em lei. Assim, a perda do acesso surgira como simples sanção, passível de ser imposta por força da discricionariedade atribuída à Administração (folhas 118 a 170).
No recurso extraordinário de folhas 174 a 176, apontou-se que a Lei editada contraria os seguintes princípios da Constituição:
1 - princípio da não-retroatividade da lei (artigo 5º, inciso XVI). O Recorrente comercializa bebidas alcoólicas desde 1975 e uma lei nova não pode afastar o direito de assim continuar fazendo;
2- princípio da liberdade de exercício profissional (artigo 5º, inciso XIII), pois o ato normativo tolhe o livre exercício da profissão de comerciante;
3 - princípio da isonomia (artigo 5º, caput), uma vez que a norma acaba por alcançar apenas determinados estabelecimentos;
4 - princípio da competência exclusiva da União para legislar sobre a matéria (artigo 22, inciso I);
5 - princípio da proteção à propriedade privada (artigo 5º, inciso XXII), já que o fechamento de acesso à rodovia restringe o uso da propriedade. Aduziu-se que a Corte de origem acabou por reconhecer válida lei local em detrimento da Carta Federal.
A Recorrida apresentou as contra-razões de folhas 181 a 183, salientando que o Recorrente pretende discutir em sede extraordinária direito local que decorre do poder de polícia do Estado para legislar sobre prevenção de acidentes. No caso, a limitação ao direito individual está respaldado, segundo o sustentado, pelo interesse público, não vingando o insurgimento externado.
[...]
É o relatório.

Voto - [...]
Delimitem-se, em primeiro lugar, as matérias passíveis de serem apreciadas nesta sede extraordinária, considerado o instituto do preqüestionamento, no que viabiliza o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso em um dos permissivos constitucionais.
O Recorrente veiculou, no recurso extraordinário de folhas 174 a 176, temas diversos, a saber:
a) irretroatividade da lei - inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal;
b) liberdade no exercício profissional - inciso XIII, do citado artigo 5º;
c) isonomia - caput do referido artigo 5º;
d) a intangibilidade da propriedade - inciso XXII também do rol das garantias constitucionais;
e) a competência da União para legislar sobre direito civil - inciso I do artigo 22 da Lei Máxima.
Na hipótese, o preqüestionamento não está configurado no que concerne ao princípio isonômico e ao direito de propriedade. No acórdão recorrido não se tem a adoção de entendimento explícito quer sobre o tratamento diferenciado que a Administração tenha emprestado a comerciantes em idêntica situação, quer em relação ao direito de propriedade em si. No particular, o recurso extraordinário padece da ausência dos indispensáveis debate e decisão prévios sobre estes temas jurígenos, fato que inviabiliza por completo o cotejo necessário à conclusão sobre o atendimento, ou não, ao permissivo constitucional pertinente ao extraordinário.
Quanto aos demais, são premissas fáticas do acórdão impugnado que o Recorrente possui estabelecimento de venda de bebidas alcoólicas com acesso direto a rodovia estadual e que, para continuar como beneficiário da autorização de acesso, foi-lhe imposta a condição de deixar de comercializar todo e qualquer tipo de bebida alcoólica, isto frente ao ato normativo que tem o seguinte teor:
"Os estabelecimentos comerciais situados em terrenos contíguos às faixas de domínio do Departamento de Estradas de Rodagem somente poderão obter autorização de acesso às estradas estaduais se se comprometerem a não servir bebida com qualquer teor alcoólico, sob pena de ser cancelada a autorização" (artigo 1º da Lei 4.855, de 27 de novembro de 1985).

Outro preceito da citada Lei dispôs sobre as autorizações em vigor, estendendo-lhes a nova vontade do Estado:
"A autorização que já tiver sido concedida será cancelada, independentemente de notificação, se o respectivo estabelecimento não apresentar ao órgão concedente o compromisso a que alude o artigo anterior, no prazo de 60 dias, contados a partir da data da publicação desta lei".

Cumpre, em primeiro lugar, definir a matéria regida pelos mencionados dispositivos. É induvidoso que o acesso a rodovias, assegurado a estabelecimentos comerciais, ocorre mediante autorização, ou seja, ato administrativo discricionário e precário, praticado, por isso mesmo, sob o estrito ângulo da conveniência. Assentada esta premissa, é mister concluir pela total desnecessidade de ato normativo que preveja as balizas para o atendimento da pretensão do particular interessado. A este não é garantido qualquer direito subjetivo, o que equivale dizer da inexistência de obrigação por parte do Poder Público, ao contrário, portanto, do que acontece em relação a outros atos administrativos como, por exemplo, a licença. Concedida a autorização, do fato não decorre sequer o direito à continuidade por um certo período, o que se dirá quanto à observância projetada no tempo de forma indeterminada e imune a uma mudança de posição por parte da Administração.
Pois bem, se isto é verdade, se a autorização não está sujeita a uma disciplina prévia no que tange ao comportamento da Administração e daquele por ela beneficiado, forçoso é convir que o tema tratado na Lei Estadual nº 4.855/85, de São Paulo, é estranho ao instituto e, aí, incumbe, para efeito de definição da competência legislativa, enquadrá-lo, considerando-se, para tanto, as repercussões objetivas e subjetivas que lhe são próprias.
Vejo-o sob ângulos diversos, porque ligado a três campos distintos, isto em vista da proibição que encerra. O primeiro diz respeito aos interesses locais e, então, à disciplina municipal quanto à licença para funcionamento deste ou daquele estabelecimento comercial, com o conseqüente poder de fiscalização. O Recorrente, mais precisamente a pessoa jurídica de direito privado AUTO POSTO PETROPEN ANHANGUERA LTDA. decerto atendeu às posturas municipais e, com isto, logrou a referida licença que, por sinal, em momento algum foi colocada em dúvida. Contudo, o Estado, por via transversa, pretendeu limitá-la, alijando do objetivo comercial do Recorrente a compra e venda de bebidas. Na verdade, o Estado, a pretexto de disciplinar simples autorização de acesso a rodovia situada no respectivo âmbito, acabou por legislar sobre assunto de interesse local.
O segundo, atinente ao próprio trânsito. Ninguém coloca em dúvida a finalidade da norma à qual é atribuída a pecha de inconstitucional. A limitação imposta à comercialização de bebidas com teor alcoólico visou a afastar - se é que alcança este alvo - a ingestão do produto por condutores de veículos automotores. Acontece que a competência para legislar sobre trânsito e transporte é da União - artigo 22, inciso XI, da Constituição Federal - preceito que, existente na Carta anterior, motivou a edição da Lei nº 5.108, de 21 de setembro de 1966, instituidora do Código Nacional de Trânsito. Este, após o intróito do artigo 1º, revelador de que o trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação pública - ruas, avenidas, logradouros, estradas, caminhos, passagens de domínio público e praias abertas ao trânsito, dispõe sobre a proibição de dirigir em estado de embriaguez alcoólica, ou sob o efeito de substância tóxica de qualquer natureza, prevendo penas drásticas para
os infratores - multa no quantitativo mais elevado - o chamado Grupo I - apreensão da carteira de habilitação e do veículo - artigo 89, inciso III, sem prejuízo, é certo, da configuração do tipo do artigo 132 do Código Penal - expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente.
Não obstante, o Estado de São Paulo, em verdadeira confissão da insuficiência dos meios fiscalizadores, pensou haver encontrado a fórmula mágica de coibir os excessos, por motoristas, no uso de bebidas alcoólicas e, numa atitude que tenho como extravagante, impôs não aos motoristas, mas aos estabelecimentos comerciais, condição para continuarem usufruindo do acesso às rodovias - a observância de uma "lei seca" - e, com isto, extravasou o campo pertinente à simples autorização, cuja disciplina, como já foi salientado, não depende de lei. Nem se diga que a regência da matéria fez-se ao abrigo da competência para legislar prevista no inciso XII do artigo 23 da Lei Básica Federal, ou no próprio Código Nacional de Trânsito - artigo 2º. A uma, porque não se pode cogitar, no caso, de peculiaridades locais. A ingestão de bebidas alcoólicas por motoristas não se dá apenas quando se trafega nas rodovias do Estado de São Paulo. A duas, tendo em vista que a competência comum fixada constitucionalmente o é para "estabelecer e implantar a política de educação para a segurança do trânsito" e, no caso, a medida legislativa adotada ultrapassou, em muito, a orientação e a fiscalização inerentes ao ato de educar. O Estado de São Paulo pretendeu, na verdade, cortar o mal pela raiz, esquecendo, no sentido figurado, de tomar de cuidados para o remédio não acabar matando o doente. Ao invés de munir-se dos meios necessários à rigida aplicação do Código Nacional de Trânsito, inibindo infrações, partiu para solução que, no tocante aos motoristas contumazes no uso do álcool, mostra-se até mesmo inócua, pois certamente ou portarão frasco com a bebida, ou procurarão as vias marginais para sufocar a sede específica ou, então, o que é pior, já sairão do ponto de partida "calibrados" para a toda a viagem. Enquanto isso, a persistir a norma atacada, prevalecerá no Estado de São Paulo, a distinguí-lo de todos os demais do País, a "lei seca" nas respectivas rodovias, isto é, proibitiva de venda de bebidas, a quem quer que seja e não apenas aos motoristas, por estabelecimentos - postos de combustíveis, bares e restaurantes - que, para comodidade das pessoas em trânsito, funcionam com acesso a rodovias, partindo-se de premissa errônea, ou seja, de que, fechados estes, não há a possibilidade de parar-se no acostamento, com perigo maior para todos, e caminhar-se até o local em que possível a compra da bebida.
A condição imposta, além de o ter sido com extravasamento da competência do Estado, distanciando-o no proceder dos demais que compõem a Federação, é, quanto à finalidade, gritantemente irreal, sugerindo, até mesmo, desconfiança relativamente à finalidade alvejada, isto sob o ângulo da iniciativa e da aprovação do projeto.
O terceiro e último aspecto a ser analisado diz respeito à natureza e ao alcance da proibição. Distingue-se, sobremaneira, a autorização para acesso a uma rodovia da vedação, ainda que indireta - e então ela é mais insuportável - ligada a compra e venda de mercadorias. Esta última, considerada em si mesma, não está compreendida, de forma isolada, na área administrativa. Excede-a para encontrar base maior no próprio direito civil e a competência para legislar sobre este não é do Estado. Mesmo que se abstraia este enfoque e se passe à análise sob a óptica estritamente administrativa, chega-se ao problema concernente à localização, à licença para comercializar em um determinado lugar esta ou aquela mercadoria, e, com isto, à conclusão de que ao Município está reservada a competência para legislar a respeito.
Ainda que se possa dizer da relevância do móvel que desaguou na edição da Lei nº 4.855, de 27 de novembro de 1985, do Estado de São Paulo, e quanto a isto guardo sérias dúvidas em virtude das brechas existentes ao consumo de álcool não apenas pelos motoristas, mas também pelos passageiros, constata-se o vício no tocante ao meio utilizado, devendo ser ressaltado que tanto quanto possível deve partir-se para medidas que cobrem dos cidadãos responsabilidade em todo o território nacional e não que acabem por afastar não só comodidades de que normalmente dispõem, como também a própria liberdade, tomando-se esta em seu sentido mais abrangente. Alfim, o que se nota é que o Estado, a pretexto de praticar um ato discricionário - o de autorização - acabou por adentrar área diversa, deixando, com isto, de observar a Constituição Federal. A discricionariedade não se confunde com motivação contrária à Lei Maior.
Por tudo, concluo que a Lei nº 4.855/85 extravasou os limites norteadores do ato administrativo, que é a autorização, invadindo não só o sítio reservado ao Município - que é o da licença para funcionamento deste ou daquele comércio em determinado lugar - como, também, o da União, isto quanto às normas básicas de trânsito e da própria compra e venda. Soma-se a tudo isto a esdrúxula situação evidenciada por estes autos, já que não ocorreu contestação ao fatos pertinentes - o Recorrente não está situado em terras do domínio do Estado e há vinte e três anos vinha, com liberdade e respeitadas as posturas municipais, comercializando, quando foi alvo de um ato que reputo de força, porque estranho à ordem jurídica, já que se lhe impôs ou sucumbir à imposição de não mais vender bebidas alcoólicas, ou perder o acesso à rodovia, se é que, com isto, não ficará ilhado, chegando à morte civil.
Conheço do recurso extraordinário interposto e, no mérito, acolho o que nele pleiteado para, reformando o acórdão de folhas 168 a 170, conceder a segurança por sinal sentenciada pelo Juízo. Com isto, fulmino, por inconstitucional, a Lei nº 4.855/85 do Estado de São Paulo.
É o meu voto.