NEPOTISMO
ADIn 1.521-RS (Medida liminar)*
Ministro Marco Aurélio (relator)
Relatório: O Procurador Geral da República, a partir de representações que lhe foram apresentadas pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Desembargador Adroaldo Furtado Fabrício, e do Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Presidente do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais de Justiça, Voltaire de Lima Morais, ajuizou esta ação direta de inconstitucionalidade visando a fulminar os artigos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e alíneas "a" e "b", do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 12, de 13 de dezembro de 1995, do Estado do Rio Grande do Sul.
[...]
Articula-se com o fato de o Presidente do Tribunal de Justiça haver apontado como malferidos os artigos 2º, 25, caput, 60, § 4º, inciso III, 61, § 1º, inciso I, alínea "a", 96, inciso I, alínea "b" e 37, inciso II, in fine, da Constituição Federal..
[...]
É o relatório.
VOTO: Tênues têm sido as iniciativas objetivando coibir abusos notados no preenchimento de cargos em comissão: por vezes, são parentes de autoridades do primeiro escalão que efetuam concurso público para ocupação de cargos de menor importância, inclusive os situados na base da pirâmide hierárquica, para, a seguir, à mercê de apadrinhamento revelador de nepotismo, chegarem a cargos de maior ascendência, quer sob o ângulo da atividade desenvolvida, quer considerada a remuneração; outras vezes, ocorre a nomeação direta para o cargo em comissão, surgindo, com isso, em detrimento do quadro funcional que prestou concurso, aqueles que se diferenciam, em dose elevada, pelo chamado "QI" (sigla irônica que resume a expressão "quem indica"). A origem dessa situação é remota, com raízes fincadas no período da colonização. A par desse aspecto, tem-se ainda o desvirtuamento das próprias funções, de vez não raro dá-se a investidura para o exercício de funções que, na realidade, não se fazem compatíveis com a nomeação para cargos em comissão.
A Carta de 1988 homenageia, com tintas fortes, o princípio isonômico. Além da regra geral do artigo 5º, tem-se ainda a específica, reveladora de que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, devendo a investidura, excetuada a hipótese de cargo em comissão assim declarado em lei, ser precedida do concurso público de provas e de provas e títulos. A cultura brasileira conduziu o Constituinte de 1988 a inserir, relativamente à administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, na abertura do capítulo próprio (Da Administração Pública), a obrigatória observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Inegavelmente, o Constituinte voltou-se para o campo pedagógico, atento à realidade nacional, quantas e quantas vezes eivada de distorções.
[...]
Com a Emenda Constitucional nº 12, a Carta do Rio Grande do Sul, rendeu-se homenagem aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da isonomia e do concurso público obrigatório, em sua acepção maior. Enfim, atuou-se na preservação da própria res pública. A vedação de contratação de parentes para cargos comissionados - por sinal a abranger, na espécie, apenas os cônjuges, companheiros e parentes consangüíneos, afins ou por adoção até o segundo grau (pais, filhos e irmãos) - a fim de prestarem serviços justamente onde o integrante familiar despontou e assumiu cargo de grande prestígio, mostra-se como procedimento inibidor da prática de atos da maior repercussão. Cuida-se, portanto, de matéria que se revela merecedora de tratamento jurídico único - artigo 39 da Carta de 1988, a abranger os três Poderes, o Executivo, o Judiciário e o Legislativo, deixando-se de ter a admissão de servidores públicos conforme a maior ou menor fidelidade do Poder aos princípios básicos decorrentes da Constituição Federal. Digo mesmo que a iniciativa do Estado do Rio Grande do Sul salta aos olhos como reflexo, como sinal dos novos ares do atual momento brasileiro, angariando simpatia suficiente a que seja dada à questão tratamento linear, a abranger, no campo da proibição, atos que, em última análise, em visão desassombrada, decorram da atuação apaixonada, direta ou indireta, do Governador, do Vice-Governador, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público Geral do Estado e dos Secretários de Estado, ou titulares de cargos que lhes sejam equiparados no âmbito da administração direta do Poder Executivo; dos Desembargadores e Juízes de Segundo Grau, no âmbito do Poder Judiciário; dos Deputados Estaduais, no âmbito da Assembléia Legislativa; dos Procuradores de Justiça, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça; dos Conselheiros e Auditores Substitutos de Conselheiros, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado; dos Presidentes, Diretores-Gerais, ou titulares de cargos equivalentes, e dos Vice-Presidentes ou equivalentes, no âmbito da respectiva autarquia, fundação instituída ou mantida pelo poder público, empresa pública ou sociedade de economia mista. Depreende-se do texto do artigo 1º, § 5º, da Emenda Constitucional nº 12, de 13 de dezembro de 1995, que, na espécie, dispôs-se de forma setorizada, afastando-se apenas a nomeação dos citados parentes nas áreas de influência das autoridades mencionadas. [...] De acordo com aquela proposta, chegar-se-ia a alcançar a vedação no tocante "não só o Poder, órgão ou serviço a que pertençam os titulares referidos, em atividade ou afastados há menos de cinco anos, mas todos os Poderes, órgãos ou serviços mencionados no artigo anterior". Em síntese, consoante o embrião da Emenda, não se teria a possibilidade da chamada troca de nomeações entre dirigentes de órgãos, mera cortina visando a afastar a evidência da transgressão aos princípios isonômico, da moralidade e da impessoalidade. Ademais, a proibição estendia-se até o terceiro grau. Todavia, cogitava-se somente da impossibilidade de nomeações, abrindo-se brecha assim à confortável interpretação de que a eficácia da norma seria para o futuro, não alcançando aqueles que já estivessem prestando serviços e, portanto, não abrangendo o próprio exercício. Por hora, no campo próprio reservado ao Supremo Tribunal Federal, ou seja, no julgamento das ações direta de inconstitucionalidade, quando se tem o aspecto político-constitucional como da maior relevância, é suficiente dizer-se que o tema tratado é merecedor da inserção na Lei Maior do Estado, porque implícitas as diretrizes básicas da Carta Federal. Se de um lado não consta desta preceito semelhante, de outro compõe um grande todo que, interpretado, é conducente a concluir-se, ao menos neste primeiro exame, pela ausência de incompatibilidade. Sob o prisma da forma, com algumas pinceladas quanto ao fundo, e ressaltando, mais uma vez, o passo que foi dado pelo Estado do Rio Grande do Sul a repercutir, quem sabe, além das respectivas fronteiras geográficas, tenho que não cabe deferir a liminar.
É como voto na espécie dos autos, pedindo, o destaque da votação em face da prejudicialidade da matéria no tocante ao que mais está articulado na inicial. Saliento que, sobre o tema, inexiste qualquer precedente específico da Corte. Os mencionados na inicial, da lavra do Ministro Ilmar Galvão, mostram-se, ao que tudo indica, ligados a peculiaridades da disciplina do serviço público que, por merecerem tal nomenclatura, devem ficar a cargo do legislador ordinário, a atuar em campo de flexibilidade maior, sempre atento aos interesses públicos, sem que colocada em risco a almejada unidade de tratamento.
Ultrapassada essa barreira, passo ao exame das demais questões.
ARTIGO 1º DA EMENDA
O citado artigo introduziu, no artigo 20 da Carta do Estado, o § 4º, que tem o seguinte teor: "Parágrafo 4º- Os cargos em comissão destinam-se à transmissão das diretrizes políticas para a execução administrativa e ao assessoramento."
No caso, o preceito está restrito à revelação dos parâmetros próprios aos cargos realmente em comissão, não se podendo cogitar de conflito com a Carta Federal. Indefiro a liminar.
O artigo também serviu à inserção, na Carta do Estado do Rio Grande do Sul, da norma que tanto vem incomodando certas autoridades: "Parágrafo 5º- Os cargos em comissão não podem ser ocupados por cônjuges ou companheiros e parentes, consangüíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau:
I - do Governador, do Vice-Governador, do Procurador-Geral do Estado e dos Secretários de Estado, ou titulares de cargos que lhes sejam equiparados, no âmbito da administração direta do Poder Executivo;
II - dos Desembargadores e Juízes de 2º grau, no âmbito do Poder Judiciário;
III - dos Deputados Estaduais, no âmbito da Assembléia Legislativa;
IV - dos Procuradores de Justiça, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça;
V - dos Conselheiros e Auditores Substitutos de Conselheiros, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado;
VI - dos Presidentes, Diretores-Gerais, ou titulares de cargos equivalentes, e dos Vice-Presidentes ou equivalentes, no âmbito da respectiva autarquia, fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, empresa pública ou sociedade de economia mista."
O dispositivo não alija, a toda evidência, o direito dos parentes de ombrearem com os comuns do povo e inscreverem-se em concurso público. Alcança apenas o afastamento das distorções que se tornaram tão freqüentes na administração direta e indireta, nos Poderes, beneficiando, de forma mais ou menos escancarada, em detrimento de cidadãos, os parentes mencionados. A norma é abrangente, atingindo, como já ressaltado, os três Poderes e está limitada à disciplina de situações bem definidas, em que a ocupação dos cargos revela transgressão à isonomia, à impessoalidade e à moralidade e, quando ausentes as características próprias dos cargos em comissão, ao princípio do concurso público obrigatório. Não vejo como se possa, ante a razoabilidade constitucional, dizer do conflito da regra com a Carta de 1988. O que previsto no Diploma Máximo quanto à livre nomeação e exoneração há de ser tomado de forma racional, de modo razoável, presente a boa fé. O texto da parte final do inciso II do artigo 37 "ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" não serve de respaldo ao quadro de injustiça e por vezes de absoluta imoralidade que costumeiramente é denunciado pela imprensa escrita e falada. Ressalto que, no caso, a razoabilidade da proibição de índole constitucional decorre não só do grau de parentesco - até o 2º - como também da limitação considerado cada órgão em si. Indefiro a liminar.
ARTIGO 2º
Com o artigo 2º deu-se nova redação ao artigo 32 da Carta do Estado, jungindo-se a nomenclatura "cargos em comissão" à previsão legal com número, remuneração e atribuições certos, ligadas estas últimas à direção, chefia ou assessoramento, e dispondo-se, mais, que são de livre nomeação e exoneração, observados os requisitos gerais de provimento em cargos estaduais. A regra reproduz com clareza o que decorre da própria Carta Federal, mostrando-se um freio àqueles que, à mercê de interpretação construtiva, acabam advogando interesses próprios, isolados e momentâneos, em desfavor da coisa pública. Indefiro a liminar.

ARTIGO 4º
Preceitua este artigo que:
"Ficam extintos os cargos em comissão que não atendam às disposições do § 4º do artigo 20 e do artigo 32, caput, da Constituição do Estado."
A remissão diz respeito a dispositivos em que ressaltadas as singularidades do cargo, para que este possa, verdadeiramente, ser tomado como em comissão.
Eis os dispositivos por ela alcançados:
"Parágrafo 4º - Os cargos em comissão destinam-se à transmissão das diretrizes políticas para a execução administrativa e ao assessoramento."
"Art. 32 - Os cargos em comissão, criados por lei em número e com remuneração certos e com atribuições definidas de direção, chefia ou assessoramento, são de livre nomeação e exoneração, observados os requisitos gerais de provimento em cargos estaduais."
Resta saber se a destinação errônea do cargo é passível de levar-lhe à extinção, sem que, para tanto, haja a iniciativa daquele legitimado, constitucionalmente, para propô-la. Aqui, sim, tenho como presentes os requisitos indispensáveis à concessão da liminar. Na extinção, a alcançar a estrutura funcional do órgão, há de se observar a iniciativa prevista na Constituição Federal, no que atribui às instituições, nas quais existentes os cargos, definir a necessidade, ou não, de subsistirem. A destinação imprópria há de ser corrigida mediante providências diversas, não podendo culminar na solução encontrada. Desvios de finalidade hão de ser afastados, sem chegar-se à medida extrema da extinção tal como adotada.
Neste exame preliminar e deixando para aprofundar a matéria no julgamento final desta ação direta de inconstitucionalidade, concluo pelo deferimento da liminar. Suspendo a eficácia do artigo 4º em exame.
ARTIGO 5º
Dispõe este artigo que:
"Ficam extintos os provimentos, com a respectiva exoneração, dos cargos em comissão providos em desacordo com as disposições do § 5º do artigo 20 da Constituição do Estado."
Em última análise, a norma torna efetiva a regra proibitiva da ocupação dos cargos em comissão pelos parentes mencionados no § 5º do artigo 20 da Constituição do Estado. Tratando-se de cargos em comissão, descabe cogitar da fixidez. Rememore-se a sempre oportuna lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
"(...) o fato de o cargo ser em comissão - atente-se bem - quer unicamente dizer que é predisposto a receber ocupante que nele não obterá fixidez."
A meu ver, os preceitos da Carta do Rio Grande do Sul somente esmiuçaram, pedagogicamente, o que se contém na Constituição Federal. Dizer-se, a esta altura, concorrer, na espécie, direito adquirido, porque antes da Emenda Constitucional nº 12/95 não havia norma explícita proibindo as nomeações, é olvidar a própria natureza e as peculiaridades dos cargos em comissão, isto é, a livre nomeação e exoneração de que cogita o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Indefiro a liminar. Frise-se, por oportuno, que o artigo 6º preserva a competência para a formalização dos atos.

ARTIGO 6º
Dispõe sobre providências a serem tomadas. Eis o teor:

"Art. 6º - O Governador do Estado, o Presidente do Tribunal de Justiça e a Mesa da Assembléia Legislativa, no âmbito dos respectivos Poderes, o Procurador-Geral de Justiça e o Presidente do Tribunal de Contas do Estado, no âmbito das suas respectivas instituições, emitirão os atos administrativos declaratórios de atendimento das disposições dos artigos 4º e 5º, desta Emenda Constitucional, inclusive de extinção de cargos em comissão e de exoneração.
Parágrafo único - O Governador do Estado poderá delegar atribuições para a prática dos atos previstos neste artigo."
O preceito exsurge até mesmo como redundante, em face aos que se lhe antecedem. O que nele previsto é o resultado natural da constatação de situações concretas em desacordo com a Lei Maior do Estado. Quanto à competência, está em tudo harmônica com a Carta Federal, valendo notar que a presunção do ordinário, do razoável direciona à ilação de que o parágrafo único refere-se aos cargos situados, unicamente, no âmbito do Executivo. Suspendo a eficácia quanto ao numeral 4º e o conectivo "e". Indefiro a liminar.

ARTIGO 7º
Por último, temos o artigo 7º com as alíneas "a" e "b":
" Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com as seguintes ressalvas:
a)- o artigo 4º, entra em vigor cento e oitenta (180) dias após a data de sua publicação;
b)- o artigo 5º, entra em vigor trinta (30) dias após a data de sua publicação."

No caso, tenho por prejudicado o pedido de concessão da liminar, isso em face da passagem do tempo.
Alfim, defiro a liminar, suspendendo a eficácia do artigo 4º e empresto ao parágrafo único do artigo 6º a única interpretação harmônica com a Constituição Federal, ou seja, revelando-o a abranger apenas os cargos situados no âmbito do Executivo.

* acórdão ainda não publicado (v. Informativo 67)