ADIn 1.552 - UF (Medida Liminar)*
HC 74.826-SP*
Ministro Carlos Velloso (relator)

Relatório:A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - CNPL, com base no art. 103, IX, da Constituição Federal, aforou ação direta de inconstitucionalidade das expressões "às empresas públicas e às sociedades de economia mista", constantes da parte final do art. 3º da Medida Provisória nº 1.522-2, de 12 de dezembro de 1996, publicada no DOU de 13 de dezembro de 1996. Tem o seguinte teor o dispositivo impugnado:
"Medida Provisória nº 1.522-2/96.
.......................................................
Art. 3º- As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à administração pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista."
Alega a autora que a norma impugnada, que faz referência ao Estatuto dos Advogados (Lei nº 8.906/94), ofende o princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei ¾ art. 5º, I, da Constituição Federal ¾ presente a regra do art. 173, § 1º, da mesma Carta, que assim determina:
"Art. 173..............................
§ 1º. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias."
Sustenta a autora, em síntese:
a) o Capítulo V, do Estatuto da Advocacia, não se aplica, ab initio, aos exercentes de cargos e funções na Administração Pública direta, autárquica e fundacional;
b) "a própria Advocacia-Geral da União, em parecer específico, aprovado pelo Senhor Presidente da República e, por isso, dotado de força vinculante para toda a Administração, já havia anotado que ´os advogados submetidos ao regime jurídico da Lei nº 8.112, de 1990, continuam sujeitos ao disciplinamento vigente à época da edição do novo Estatuto da Advocacia, no que respeita à carga horária e à remuneração.` (Parecer nº AGU/VW 08/94, de 09.08.1994, DOU 10.08.94, pág. 12040-41)";
c) a Medida Provisória nº 1.522/96, ao estabelecer discriminação em relação aos advogados das empresas públicas e sociedades de economia mista, suscitou dúvidas sobre sua compatibilidade com o princípio da isonomia, porque criou duas situações jurídicas contraditórias:
I) a dos advogados empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, que explorem atividade econômica, aos quais não se aplicariam as disposições da Lei nº 8.906/94, relativas à jornada legal de trabalho e aos honorários de sucumbência;
II) a dos outros advogados empregados que, submetidos à disciplina daquela lei, teriam jornada legal de trabalho e usufruiriam dos honorários da sucumbência;
d) afirma a doutrina que o princípio da isonomia não é dirigido apenas ao eventual executor da lei, mas, de forma imediata e direta, ao próprio legislador;
e) "se os empregados de empresas estatais estão submetidos a um regime laboral e previdenciário em tudo idêntico ao dos demais empregados, não pode o legislador, sem base firme no sistema jurídico-constitucional, adotar modelo mais restritivo, sob pena de incidir em afronta ao princípio da isonomia";
f) na ADIn nº 491, o Supremo Tribunal, ao decidir sobre a constitucionalidade do art. 86, parágrafo único, da Constituição do Estado do Amazonas, "após reconhecer que a inconstitucionalidade argüida visava apenas à extensão de vantagens ao Ministério Público, contida implicitamente na referência aos incisos IV a XII do art. 64, optou por suspender ¾ sem redução do texto ¾ a aplicação do parágrafo único do art. 86 da Constituição estadual, no que concerne à remissão ao inciso V do seu art. 64";
g) "assim, não acolhida a pretensão de declaração de inconstitucionalidade parcial quantitativa da norma impugnada, tem-se de admitir que a disposição constante do art. 3º da Medida Provisória nº 1.522-2, de 12.12.1996, é inconstitucional, pelo menos no que se refere à sua aplicação aos empregados de empresas estatais que exploram atividade econômica. Há de se reconhecer, pois, que, na espécie, afigura-se imperiosa a adoção da chamada declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto";
h) o art. 3º da Medida Provisória nº 1.522/96 também afetou os acordos coletivos de trabalho, celebrados com base no art. 21, parágrafo único, do Estatuto da Advocacia, como, por exemplo, o último Acordo Coletivo de Trabalho pactuado entre o Banco do Brasil S/A e a Federação Nacional dos Advogados;
i) o critério discriminador estabelecido simplesmente com base na dicotomia empresa privada/empresa estatal, além de se mostrar extremamente singelo, revela absoluta falta de conexão ou pertinência lógica entre o tratamento diferenciado e o fator de descrímen que, para tanto, foi utilizado pelo legislador.
Presentes os requisitos para a concessão da medida liminar, acrescidos da inquestionável plausibilidade jurídica do pedido e da sua conveniência política, uma vez que a aplicação do dispositivo questionado afeta, de maneira irreversível, milhares de advogados empregados que prestam serviços às empresas estatais nos planos federal, estadual e municipal, requer a autora:
I) a suspensão parcial do ato questionado, em relação à expressão (...) "às empresas públicas e às sociedades de economia mista";
II) "se se entender que a disposição em apreço não se aplica exclusivamente aos empregados das empresas estatais que exploram atividade econômica, pede-se a cautelar para suspender a eficácia da norma, sem redução de texto, explicitando-se que é de se excluir do âmbito de regulação desse preceito as entidades paraestatais referidas (suspensão cautelar da eficácia da norma sem redução de texto)";
III) pede-se, ainda, o deferimento da cautelar, sem redução de texto, "para afastar a incidência da disposição ora questionada sobre os acordos coletivos de trabalho celebrados entre advogados empregados e respectivos empregadores, nos termos da Constituição e do Estatuto da Advocacia."
(...)
É o relatório.

Voto: O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): O artigo 3º da Med. Prov. 1.522, de 12.12.96, dispõe:
"Art. 3º. As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à administração pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista."
A Lei 8.906, de 1994, referida no art. 3º, acima transcrito, é o Estatuto da Advocacia. No ponto indicado no citado artigo 3º, cuida a Lei 8.906, de 1994, do advogado empregado, estabelecendo jornada de trabalho e regulando a destinação dos honorários de sucumbência, entre outros temas.
Sustenta a autora a inconstitucionalidade das expressões: "às empresas públicas e às sociedades de economia mista". Essa disposição normativa conflita com o princípio da isonomia, presente a regra inscrita no § 1º do art. 173 da C.F. Ademais, a norma impugnada é ofensiva a acordos coletivos de trabalho, celebrados com base no art. 21, parág. único, do Estatuto dos Advogados, como, por exemplo, o último acordo coletivo de trabalho ajustado entre o Banco do Brasil S.A. e a Federação Nacional dos Advogados.
Examinemos a questão.
O Capítulo V, do Título I, do Estatuto da Advocacia, Lei 8.906, de 04.07.94, cuida "Do Advogado Empregado", artigos 18 a 21. O artigo 18 estabelece que a "relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inererente à advocacia". O art. 19 estabelece o salário mínimo profissional, que será fixado em sentença normativa, "salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho". O artigo 20 disciplina a jornada de trabalho do advogado empregado e o artigo 21 dispõe que nas "causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados". O parágrafo único do mesmo artigo 21 acrescenta: "os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo".
O citado Capítulo V, do Título I, da Lei 8.906, de 1994 ¾ Estatuto da Advocacia ¾ estabelece, na verdade, a disciplina de trabalho do advogado empregado:
a) o advogado empregado não perde, em razão da relação de emprego, a isenção técnica nem tem reduzida a independência profissional inerentes à advocacia (art. 18);
b) o advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego (par. único do art. 18);
c) o salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 19);
d) a jornada de trabalho do advogado empregado não excederá de quatro horas contínuas nem a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (art. 20);
e) para efeitos do artigo 20 ¾ suso, letra d ¾ considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação (§ 1º do art. 20);
f) as horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito (§ 2º do art. 20);
g) as horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento (§ 3º do art. 20);
h) nas causas em que o empregador for parte, ou pessoa por ele representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados (art. 21);
i) os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo (art. 21, parág. único).
Tem-se, portanto, na Lei 8.906, de 1994, a disciplina da relação de emprego do advogado. É dizer, a Lei 8.906, de 1994, constitui, nos pontos referidos no Cap. V, Tít. I, arts. 18 a 21, a legislação trabalhista dos advogados empregados.
Indaga-se: essa legislação poderia ser excepcionada em relação aos advogados empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sem monopólio?
Penso que não, tendo em linha de conta a disposição inscrita no § 1º do art. 173 da Constituição Federal.
Vou mais longe: ela não terá aplicação, também, relativamente aos advogados-empregados de qualquer outra entidade estatal que explore atividade econômica, sem monopólio.
É que a Constituição Federal, no § 1º do art. 173, dispõe:
"Art. 173. .............
§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias."
É dizer, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e quaisquer outras entidades que explorem atividade econômica, sem monopólio, sujeitam-se à legislação trabalhista das empresas privadas, dado que o fazem em concorrência com estas. Se ocorrer monopólio, não há concorrência. Então, a ressalva será válida.
Ora, se todas as empresas privadas estão sujeitas às normas trabalhistas inscritas no Capítulo V, do Título I, da Lei 8.906, de 1994 ¾ Estatuto da Advocacia ¾ às empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, sem monopólio, terá aplicação essa mesma legislação.
Posta assim a questão, estou em que à frase ¾ "às empresas públicas e às sociedades de economia mista" ¾ deve-se emprestar interpretação conforme à Constituição, assim: as mencionadas expressões não têm aplicação "às empresas públicas e às sociedades de economia mista" que explorem atividade econômica, sem monopólio.
É certo que as empresas públicas e sociedades de economia mista são instituídas para a exploração de atividade econômica, em sentido estrito, dado que elas são os instrumentos da intervenção do Estado no domínio econômico. Pode existir, entretanto, empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviço público. Essa distinção, no regime da CF/67, poderia ser feita, e nós por ela propugnamos em trabalho de doutrina (conf. nosso "Responsabilidade e Controle das Empresas Estatais", em "Temas de Direito Público", Del Rey Ed., pág. 490), na linha, aliás, do magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello ("Natureza essencial das sociedades mistas e empresas públicas", RDP 71/111; "Prestação de serviços públicos e administração indireta", 1973, págs. 101 e ss.) e Eros Roberto Grau ("Elementos de Direito Econômico", RT, 1981). Este último autor, escrevendo sobre o tema, já sob o pálio da CF/88, leciona:
"Da mesma forma, no § 1º do art. 173 a expressão conota atividade econômica em sentido estrito: determina fiquem sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que atuem no campo da atividade econômica em sentido estrito; o preceito, à toda evidência, não alcança empresa pública, sociedade de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público". (Eros Roberto Grau, "A ordem econômica na Const. de 1988 - interpretação e crítica", Ed. R.T., 2ª ed., 1991, pág. 140).
Nos votos que proferi por ocasião do julgamento da ADIn 348-MG, dos RREE 172.816-RJ e 153.523-RS e da ADIn 449-DF, deixei claro o meu pensamento a respeito do tema.
Neste voto, estou deixando expresso o que ficara implícito no raciocínio desenvolvido nos votos acima indicados.
É que a disposição inscrita no art. 173, caput, da Constituição, contém ressalva: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei". Quer dizer, o artigo 173 da C.F. está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado art. 173, aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver concorrência ¾ existindo monopólio, C.F., art. 177 ¾ não haverá aplicação do disposto no § 1º do mencionado art. 173. É que, conforme linhas atrás registrado, o que quer a Constituição é que o Estado-empresário não tenha privilégios em relação aos particulares. Se houver monopólio, não há concorrência; não havendo concorrência, desaparece a finalidade do disposto no § 1º do art. 173.
Impõe-se, então, a suspensão parcial da eficácia das expressões impugnadas, sem redução do texto. É dizer, referentemente às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, não monopolistas, as mencionadas expressões não têm aplicação.
Essa técnica, a da interpretação conforme à Constituição, registrou o eminente Ministro Moreira Alves, "se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade "sem redução do texto" em decorrência de este permitir" a mencionada interpretação conforme. (ADIn 491-AM, RTJ 137/90, 99).
A argüição de inconstitucionalidade, pelo que foi exposto, é relevante. O tratamento diferenciado imposto aos advogados empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, que exploram atividade econômica, em sentido estrito, não monopolistas, com prejuízo para os mesmos e com o conseqüente locupletamento dessas empresas, indica a conveniência do deferimento da cautelar nos termos acima mencionados.
Esclareça-se, aliás, que o pedido formulado na inicial da presente ação é exatamente neste sentido: a suspensão parcial da eficácia da norma, sem redução do texto.
Do exposto, defiro a suspensão parcial da eficácia da norma inscrita nas expressões impugnadas, inscritas na parte final do art. 3º da Medida Prov. 1.522-2 ¾ "às empresas públicas e às sociedades de economia mista" ¾ sem redução do texto, nos termos acima indicados.

* acórdão ainda não publicado