ADIn 1.517-UF *
HC 74.826-SP*
Ministro Maurício Corrêa (relator)

Relatório: Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil - ADEPOL/BRASIL, com fulcro no art. 103, inciso IX, da Constituição Federal, tendo por objeto a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Federal nº 9.034, de 3 de maio de 1995, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"Art. 3º - Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
§ 1º - Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.
§ 2º - O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiveram relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.
§ 3º - O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitos às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.
§ 4º - Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.
§ 5º - Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça."
2. Esses dispositivos que ora são impugnados reportam-se à disciplina do que autoriza o artigo 2°, em seu inciso III, da Lei n° 9.034/95, que para uma melhor compreensão da espécie, abaixo transcrevo:
"Art. 2º - Em qualquer fase de persecução criminal que verse sobre ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
I - omissis
II - omissis
III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais."
3. Circunscreve-se a irresignação à pretendida inconstitucionalidade do artigo 3º, dizendo-o incompatível com o disposto nos incisos LIV, LVI e LX, do art. 5º e parágrafos 1º, inciso IV e 4º do art. 144, todos da Constituição Federal.(...)
16. Tendo em vista o pedido de medida liminar, trago o feito para deliberação plenária.
É o relatório.
Voto: Senhor Presidente. (...)
3. Acentue-se, antes de mais nada, que a Lei n° 9.034/95 é lei especial, tendo em vista que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por grupos de organizações criminosas e constitui-se em medida de alta significação no combate ao crime organizado, que hoje em dia se espraia pelo mundo afora como verdadeira praga, daí o mecanismo legal visando a conter a sua progressão, na área do território pátrio.
Como se sabe a ação maior da empresa criminosa se consolida com mais freqüência pelos redutos do contrabando, narcotráfico, fraudes internacionais, tráfico de crianças, prostituição internacional, tráfico de armas de grande potência, ações delituosas no campo da informática, seqüestros internacionais, e muitos outros. (...).
Era de se esperar, portanto, que o legislador se preocupasse com esse tipo de delito, e até mais preventiva do que mesmo concretamente, antes que o mal alcance maiores dimensões, se adiantasse na elaboração de mecanismos disciplinadores construindo regras procedimentais para o seu combate.
4. A questão de mérito reside na postulação formulada na inicial para que seja expungido do ordenamento jurídico o art. 3º da Lei Federal nº 9.034, de 3 de maio de 1995, sob o argumento de ofensa aos incisos LIV, LVI e LX do art. 5º, ao inciso IV do § 1º do art. 144 e ao § 4º do mesmo art. 144, todos da Constituição Federal.
5. Essa lei atribui ao juiz, nas hipóteses de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, conquanto adotado o mais rigoroso segredo de justiça, realizar pessoalmente e em qualquer fase de persecução criminal, diligências que compreendam o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, como meios de prova e procedimentos investigatórios relativos à prática de crime resultante de ações decorrentes do chamado crime organizado.
6. Para tanto, o juiz pode requisitar o auxílio de pessoas que pela natureza de função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo; contudo, deve pessoalmente lavrar auto circunstanciado da diligência que empreender, sendo-lhe facultado designar escrivão ad hoc, dentre as pessoas que requisitar para auxiliá-lo, cujo auto deverá ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, somente podendo a ele terem acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa; deve, ainda, anexar ao auto de diligência, os argumentos da acusação e defesa, apresentados em separado, e que versarem sobre a diligência.
7. Não há dúvida que a lei em tela subtraiu da Polícia a iniciativa desse procedimento investigatório especial, em face de sua própria natureza, cometendo-o diretamente ao Juiz, pelo fato peculiar de destinar-se o expediente o acesso a dados, documentos e informações protegidas pelo sigilo constitucional, o que, mesmo antes do advento dessa lei, já estava a depender de autorização judicial para não caracterizar prova ilícita.
8. Assim, em princípio, parece-me aceitável o entendimento de que se determinadas diligências, resguardadas pelo sigilo, podem ser efetuadas mediante prévia autorização judicial, inexiste impedimento constitucional ou legal para que o próprio juiz as empreenda pessoalmente, com a dispensa do auxílio da polícia judiciária, encarregando-se o próprio magistrado do ato.
9. Os argumentos da Autora estão aduzidos em duas linhas de raciocínio: a primeira, fulcra-se na premissa de que ao Juiz, cuja imparcialidade é inerente à condição da magistratura, não cabe ir em busca da prova posto que esta, se por ele desvendada, e não pela Polícia, implicitamente estaria a caracterizar obtenção por meio ilícito e afastada do devido processo legal; a segunda, especificamente situada no rito estabelecido para que a diligência seja realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça, configura violação ao princípio constitucional da publicidade.
10. Na visão da Autora, os apontados vícios de inconstitucionalidade residem simplesmente no fato de que o instrumento processual adequado à apuração das infrações criminais ser o inquérito policial, sob a responsabilidade da polícia judiciária. E este é o ponto nodal da tese esposada na inicial.
11. A questão, todavia, não é tão simples quanto à Autora parece, uma vez que o dispositivo impugnado está inserido em um sistema que, tendo por corolário o dever do Estado, objetiva a prestação da segurança pública, a apuração das infrações penais e a punição dos infratores.
12. Não há como interpretarem-se as normas contidas no art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º, como limitativas do dever da prestação jurisdicional, cuja extensão vai desde a apuração dos fatos até decisão judicial, elastério esse compreendido no conceito de exercício da magistratura.
13. Competindo ao Judiciário a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição, não há como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigação criminal, até porque estas não constituem monopólio do exercício das atividades de polícia judiciária.
Querer elevar à condição de processo inquisitorial ou à inovação do juiz de instrução, mera diligência a ser efetuada pelo Juiz, na apuração do deplorável crime organizado, a meu ver é ir longe demais. É extremismo que não se compatibiliza com a realidade das normas impugnadas que apenas traçam comportamento especial para o magistrado em situação excepcional, ou seja, lhe dá o remédio adequado para, sem delongas, permitir-lhe ação imediata no levantamento de dados e informações que podem se tornar indispensáveis no combate a esse modo de delito hoje em pleno curso.
Assim como essas quadrilhas se organizam com todo um instrumental moderno e sofisticado, penetrando inclusive na intimidade do poder, é mais do que justificável que também o Estado se apreste no sentido de buscar meios ágeis e eficientes, em defesa da sociedade, que é a vítima maior do alastramento desse mal, sem que com isso se extraia que haja qualquer violação ao sistema constitucional.
14. Basta ver, dentre outras normas do nosso ordenamento jurídico, o art. 4º e seu parágrafo único do CPP:
"Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função."
15. Da mesma forma é de salientar-se que a Lei 8.112/90 ao estatuir no parágrafo único do seu art. 154 que "na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar".
A respeito da coleta de prova realizada através do próprio juiz, vê-se que o procedimento não é novo no nosso ordenamento processual, consoante se extrai do que expressam os artigos 440 a 443 do CPC ao magistrado atribuindo a inspeção judicial, sem que tais mecanismos tenham sido ajuizados como inconstitucionais.
16. Ainda quanto à concessão de poderes investigatórios, a própria Constituição Federal, no § 3º do art. 58, conferiu-os às Comissões Parlamentares de Inquérito, determinando que as suas conclusões serão encaminhadas diretamente ao Ministério Público para a promoção da responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
17. Acrescente-se, ainda, que a Carta Magna, no art. 129, inciso III, inclui nas funções institucionais do Ministério Público, a de "promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".
18. Diga-se o mesmo com relação à Lei de Falências que pelos seus artigos 103 e seguintes trata do inquérito judicial. (...)
20. Assim sendo tenho que a expressão "com exclusividade", inserida na regra contida no inciso IV do § 1º do art. 144 da CF, deve ser interpretada no sentido de excluir das demais polícias elencadas nos incisos II a V do referido artigo, inclusive as de âmbito federal (rodoviária e ferroviária), a destinação de exercer as funções de polícia judiciária da União.
21. Ao cuidar das funções de polícia judiciária e investigações criminais atribuídas às Polícias Civis, o texto constitucional do § 4º do art. 144 não utiliza o termo "exclusividade".
22. Constata-se, pois, que a Constituição não veda o deferimento por lei de funções de investigações criminais a outros entes do Poder Público, sejam agentes administrativos ou magistrados.
23. Ademais, o dispositivo questionado não prevê a feitura do inquérito e sim a realização de diligência judicial.
24. Por isso mesmo subsumindo-se inexistir a alegada inconstitucionalidade no que diz respeito à outorga legal de competência ao juiz para pessoalmente realizar a diligência a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.034/95, há de prosseguir-se na apreciação dos demais argumentos da Autora: violação aos incisos LIV, LVI e LX do art. 5º da CF.
25. Não há falar-se, por conseguinte, em prova obtida por meio ilícito, visto que colhida de conformidade com o previsto em lei e sob a tutela do Judiciário. A participação do juiz na fase pré-processual da persecução penal é a garantia do respeito aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo os voltados para a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa acerca de quem recaem as diligências, e para a inviolabilidade do sigilo protegido pelo primado constitucional.
26. Por outro lado, não há cogitar-se de violação das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, pois os §§ 3º e 5º do art. 3º da Lei nº 9.034/95 até asseguram, expressamente, o acesso das partes às provas objeto da diligência. Quer dizer: o investigado pode acompanhar a diligência e exercer sua defesa preliminar; assim, o princípio do contraditório e ampla defesa, assegurado aos acusados, conforme inciso LV do art. 5º da CF, está preservado mesmo antes da própria indiciação.
27. Da mesma forma a argumentação segundo a qual a colheita de provas feita pessoalmente pelo juiz compromete a sua imparcialidade não merece prosperar. Colhê-las não implica valorá-las, o que há de ser feito de forma fundamentada e após o contraditório. Não antecipa a formação de um juízo condenatório, do mesmo modo como não o antecipa a decretação de prisão preventiva ou temporária.
28. Quanto à apontada violação ao princípio constitucional da publicidade porque a diligência é realizada sob segredo de justiça, vale lembrar que o inciso LX do art. 5º da CF admite restringi-lo. De fato o dispositivo atacado visa exatamente a assegurar o sigilo constitucional, dispondo que " ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo Juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça." Por conseguinte ao invés de o preceito constitucional dar suporte à autora, na verdade coonesta a norma impugnada.
29. Como leciona PAULO LÚCIO NOGUEIRA, ob.cit., pág. 39, comentando sobre o inquérito:
"É uma peça sigilosa. Não só no interesse das investigações, mas também do acusado e da própria sociedade, durante a realização do inquérito policial deve ser guardado certo sigilo, pois sua feitura é incompatível com o princípio da publicidade, que só vigora no processo contraditório."
30. Diante do exposto, pelo menos neste exame preliminar, não me convenço que a fumaça do bom direito comprometa a indicada conveniência da manutenção das normas impugnadas, pela sua alta destinação visando ao desmantelamento das quadrilhas organizadas, que já começam a constituir em pesadelo para a sociedade e o Estado.
Ademais, depois de dois anos da vigência desses dispositivos, não me consta que tenha havido qualquer fato capaz de apontá-los como a justificar a sua suspensão pelas premissas do periculum in mora.
Diante do exposto, Senhor Presidente, indefiro a cautelar.

* acórdão ainda não publicado