Informativo STF
Brasília, 1º a 8 de agosto de 1997 - Nº 78
Este Informativo, elaborado pela Assessoria da
Presidência do STF a partir de notas tomadas nas sessões de
julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais
de decisões proferidas na semana pelo Tribunal. A fidelidade
de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora
seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser
aferida após a sua publicação no Diário da
Justiça.
ÍNDICE DE ASSUNTOS
Associação e Tráfico: Concurso Material
Auto de Infração e Notificação
Controle Externo: Inconstitucionalidade
Exercício Arbitrário da Próprias Razões
ICMS e Antecipação do Prazo de Vencimento
ICMS e Produtos Semi-Elaborados
Loteamento Irregular e Prefeito Municipal
Planos de Saúde e Competência Legislativa
Sentença de Pronúncia e Diligências
Separação e Independência dos Poderes
Sindicato e Substituição Processual
PLENÁRIO
Planos de Saúde e Competência Legislativa
Controle Externo: Inconstitucionalidade
Auto de Infração e Notificação
ICMS e Produtos Semi-Elaborados
Separação e Independência dos Poderes
PRIMEIRA TURMA
Loteamento Irregular e Prefeito Municipal
Exercício Arbitrário da Próprias Razões
Sindicato e Substituição Processual
ICMS e Antecipação do Prazo de Vencimento
SEGUNDA TURMA
Sentença de Pronúncia e Diligências
Associação e Tráfico: Concurso Material
| Pleno | 7.8.97 | 8.8.97 | 19 | 1a. Turma | 5.8.97 |
| 123 |
2a. Turma | 5.8.97 |
| 14 |
CLIPPING DO DJ
1º de agosto de 1997
HC N. 75.090-7
RELATOR : MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: STF: competência originária inexistente: habeas corpus fundado em nulidade do processo e do julgamento pelo júri estadual, quando o Tribunal de Justiça, que desproveu a apelação da defesa, estava adstrito à questão de ser o veredicto contrário à prova dos autos, fundamento exclusivo da apelação.
HC N. 75.107-5
EMENTA: I. Habeas-corpus: cabimento: erro de direito na aplicação da pena.
MS N. 21.118-1
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA: C.F., art. 102, I, n: CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA E O GOVERNADOR. MANDADO DE SEGURANÇA: LIMINAR: DECLARAÇÃO DE SUA INEFICÁCIA EM RAZÃO DO TRANSCURSO DO PRAZO: COMPETÊNCIA DO JUIZ OU DO TRIBUNAL QUE A CONCEDEU. TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESEMBARGADOR: MAGISTRATURA DE CARREIRA: ATO DO TRIBUNAL. C.F., art. 96, I, c.
MS N. 22.461-4
EMENTA: - Reajuste de vencimentos, no percentual de 10,38%, postulado com fundamento no disposto no art. 17 da Lei nº 8.880-94, combinado com o art. 37, X, da Constituição, e no art. 1º da Lei nº 7.706-88.
AG N. 186.842-2 (AgRg)
EMENTA: Agravo regimental.
RE N. 145.773-2
EMENTA: - Recurso Extraordinário. Contribuição Social. Folha de salários. Constituição, art. 195, I. Lei nº 7787/1989, art. 3º, I. Retribuição paga a administradores. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 166.772-9-RS, a 12.5.1994, declarou a inconstitucionalidade das expressões "autônomos e administradores" constantes do inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7787/1989. 3. Pelos mesmos fundamentos, não cabe incidir a contribuição social prevista no dispositivo aludido, quanto à retribuição paga a "avulsos". 4. Não se compreendem no art. 195, I, da Constituição, quando se refere a "folha de salários", as retribuições pagas aos que não se encontram em situação de "empregados", "stricto sensu", relativamente aos "empregadores", previstos na norma constitucional. Distinção entre as fontes de custeio da seguridade social dos incisos I e II do art. 195, da Constituição. Recurso extraordinário conhecido e provido.
RE N. 164.161-4
EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BENS DESTINADOS À PRODUÇÃO DE MÁQUINAS, REALIZADA AO ABRIGO DO PROGRAMA BEFIEX. ISENÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS E, CONSEQÜENTEMENTE, DE TRIBUTOS ESTADUAIS. DECRETO-LEI Nº 1.219/72. ART. 1º, § 4º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. INCIDÊNCIA DO ART. 41, §§ 1º E 2º, DO ADCT/88. DIREITO ADQUIRIDO DO IMPORTADOR. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 151, III, DA PARTE PERMANENTE E 34 E 41 DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, DA CONSTITUIÇÃO ATUAL.
RE N. 183.180-4
EMENTA: - 1. Questão de ordem processual diretamente apresentada pela Recorrente ao Supremo Tribunal e rejeitada pela Turma, em face da preclusão que sobre ela se operara.
RE N. 201.134-7
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO LÍQUIDO. SÓCIO QUOTISTA. TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. ACIONISTA DE SOCIEDADE ANÔNIMA. Lei nº 7.713, de 1988, artigo 35.
RE N. 208.388-7
EMENTA: IMPOSTO DE RENDA. ATUALIZAÇÃO PELA UFIR. LEI Nº 8.383/91. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO.
RMS N. 22.718-8
EMENTA: - Ex-empregados do Banco Nacional de Crédito Cooperativo - BNCC.
RHC N. 74.547-4
EMENTA: - Ação penal por crime de lesão culposa, capitulado no art. 210 do Código Penal Militar.
RHC N. 75.236-5
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: qualificação jurídica de fato.
RHC N. 75.335-3
EMENTA: RECURSO DE HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR. EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO. COMPROVAÇÃO DA APRESENTAÇÃO DO RECURSO NO PRAZO LEGAL.
1. É de vetusta jurisprudência do STF - digna de reafirmação contra esporádicas decisões em contrário - que lhe compete conhecer originariamente do habeas corpus, se o Tribunal inferior, em recurso da defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir explicitamente dos fundamentos da subseqüente impetração da ordem; na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da interposição, toda a causa se devolve ao conhecimento do Tribunal competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo recorrente.
2. Mas, também se consolidou o entendimento de que, quando o Tribunal só tenha julgado recurso da acusação ou recurso parcial da defesa, a simples eventualidade, não cogitada, de conceder habeas corpus de ofício por motivo de coação alheia ao âmbito de devolução do apelo julgado não lhe faz imputável o constrangimento alegado em posterior petição de habeas corpus (v.g. HC 70.497, Plen., 25.8.93, Pertence; HC 69.374, 2ª T., 13.10.92, Brossard, RTJ 148/732; HC 70.510, 5.10.93, 1ª T., Moreira, RTJ 150/830; HC 70.566, 9.11.93, Pertence, RTJ 133/96; HC 71.805, 8.11.94, Moreira); símile da questão com a da competência reconhecida ao Tribunal que haja indeferido revisão ou habeas corpus para conhecer originariamente da impetração subseqüente com fundamentação diversa.
3. Para esse efeito, entre os casos de apelação parcial da defesa, é de incluir o da interposta contra a decisão do Tribunal do Júri, de devolução adstrita, segundo a jurisprudência, ao fundamento legal invocado na interposição ou resultante das razões: sendo-lhe estranha a causa de pedir de habeas corpus posterior, a coação não pode ser imputada ao Tribunal que julgou a apelação limitada, cabendo-lhe, portanto, conhecer originariamente da impetração.
RELATOR : MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
O erro de direito na aplicação da pena, em prejuízo do réu, implica falta parcial de justa causa para a condenação, sendo o habeas-corpus a via adequada para corrigi-lo.
II. Crime continuado: crimes contra vítimas diferentes mediante violência ou grave ameaça (C.Pen., art. 71, parág. único): causa especial de aumento de pena inaplicável se as mesmas pessoas foram vítimas de todos e cada um dos crimes cometidos em continuação: o suposto normativo da exacerbação penal determinada no preceito é que haja diversidade de vítima em pelo menos um dos delitos.
* noticiado no Informativo 74
REL. P/ ACORDÃO: MIN. CARLOS VELLOSO
I. - Competência originária do S.T.F.: C.F., art. 102, I, n: conflito de atribuições entre o Tribunal de Justiça e o Governador, já que ambos entendem que é sua a atribuição de nomear desembargador: caso em que se configura a competência originária do Supremo Tribunal Federal.
II. - Mandado de segurança: medida liminar: a declaração de sua ineficácia, pelo transcurso do prazo, é do Juiz ou Tribunal que a concedeu.
III. - O provimento dos cargos de desembargador, nos Tribunais de Justiça, em vagas reservadas à magistratura de carreira, é do próprio Tribunal, atribuição conferida pela C.F., art. 96, I, c. Precedentes do STF: ADIn 314-PE, Velloso; ADIn 189-RJ, Celso de Mello; ADIn 70-SC, Pertence; ADIn 202-BA, Gallotti.
IV. - M.S. indeferido
RELATOR : MIN. OCTAVIO GALLOTTI
Pedido conhecido na extensão da competência da autoridade apontada como coatora, restrita ao âmbito dos servidores da Secretaria do Supremo Tribunal, e, nessa parte, indeferido, de acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal, ao julgar o Mandado de Segurança nº 22.439 (sessão de 15-5-96).
RELATOR : MIN. MOREIRA ALVES
- É manifesta a improcedência da alegação de que o limite de 40 anos para o ingresso nas funções de Procurador do Estado decorre da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo que exigem vigor físico e psíquico porque o servidor, nessa função, é lotado, nas classes inicial e intermediária, em regionais do interior por vários anos, com dificuldade de moradia e de condução, até por ter que percorrer longas distâncias em estradas de chão batido. Essas circunstâncias nada têm de anormal, nem exigem especial vigor físico e psíquico, pois dificuldades de moradia e de deslocamento existem, e às vezes em condições mais desfavoráveis, em grandes cidades.
Agravo a que se nega provimento.
RELATOR : MIN. NÉRI DA SILVEIRA
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
Regime isentivo concedido pela União Federal na vigência da Constituição pretérita, em face do Programa de Exportação BEFIEX, que teve sua vigência assegurada no art. 41, § 1º, do ADCT, até outubro de 1990.
Direito adquirido reconhecido pelo acórdão, com base no art. 41, § 2º, da disposição transitória e na Súmula 544 - STF, tendo em vista tratar-se de incentivo concedido por prazo certo e mediante condições.
Recurso Extraordinário de que não se conhece.
RELATOR : MIN. OCTAVIO GALLOTTI
2. Recurso extraordinário tempestivamente interposto.
3. Violação do art. 167, II, da Constituição de 1967 (Emenda nº 1-69) argüida pela Recorrente no pressuposto da condição de simples permissionária da empresa de navegação aérea da Recorrida, ao passo que se qualifica esta como concessionária de serviço público, a teor de contrato celebrado pelo Governo Federal, em conformidade ao disposto no Decreto nº 95.910-88, no art. 180 da Lei nº 7.565-86 e no art. 8º, XV, c, da referida Carta de 1967.
4. Prejuízo julgado comprovado pelas instâncias ordinárias e decorrente de atos omissivos e comissivos do Poder concedente, causadores da ruptura do equilíbrio financeiro da concessão, não abstratamente atribuível a política econômica, normativamente editada para toda a população ("Plano Cruzado").
5. Recurso extraordinário de que, em conseqüência, não se conhece, por não se reputar contrariado o citado art. 167, II, da Constituição de 1967 (Emenda nº 1-69), sem se achar prequestionado tema pertinente ao disposto no art. 107 daquela mesma Carta.
* noticiado no Informativo 76
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
I. - No tocante ao acionista de sociedade anônima, é inconstitucional o art. 35 da Lei 7.713, de 1988, dado que, em tais sociedades, a distribuição dos lucros depende principalmente, da manifestação da assembléia geral. Não há falar, portanto, em aquisição de disponibilidade jurídica do acionista mediante a simples apuração do lucro líquido. Todavia, no concernente ao sócio-quotista e ao titular de empresa individual, o citado art. 35 da Lei 7.713, de 1988, não é, em abstrato, inconstitucional (constitucionalidade formal). Poderá sê-lo, em concreto, dependendo do que estiver disposto no contrato (inconstitucionalidade material).
II. - Precedente do STF: RE 172.058-SC, Plenário, 30.06.1995.
III. - R.E. não conhecido.
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
Não há inconstitucionalidade na utilização da UFIR, prevista na Lei nº 8.383/91, para atualização monetária do imposto de renda, por não representar majoração de tributo ou modificação da base de cálculo e do fato gerador. A alteração operada foi somente quanto ao índice de conversão, pois persistia a indexação dos tributos conforme estabelecida em norma legal.
Recurso extraordinário não conhecido.
RELATOR : MIN. OCTAVIO GALLOTTI
Anistia concedida pela Lei nº 8.878-94.
Falta de comprovação, a cargo dos impetrantes, da existência de cargos correlatos, em que se pudesse dar o almejado aproveitamento.
Não caracteriza motivação política, pressuposto da concessão do benefício, a extinção da entidade empregadora, por conveniência da Administração (Precedente do STF: RMS 22.717, 1ª Turma, 6-5-97).
RELATOR : MIN. OCTAVIO GALLOTTI
Aplicação, à espécie, do art. 88 da Lei nº 9.099-95.
Recurso provido, a fim de que se proceda à intimação da vítima, para manifestar-se, representando ou não, sob pena de decadência, nos termos do art. 91 (2ª parte) da citada Lei nº 9.099-95.
* noticiado no Informativo 72
RELATOR : MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus.
II. Associação para o tráfico de entorpecentes: subsistência do art. 14 da L. 6.368/76, do qual - segundo a jurisprudência do STF, à qual se rende com reservas o relator, o art. 8º da L. 8.072/90, sem alterar-lhe a descrição típica, apenas modificou a pena cominada (HC 68.793, 1ª T., 6.6.97, Moreira; 72.862, 2ª T., Néri, DJ 25.10.96; HC 73.119, 2ª T., Velloso, DJ 19.4.96; HC 73.350, 1ª T., 27.5.97, Moreira).
III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada.
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
1. O art. 181 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, reproduzindo o art. 540 do CPPM, dispõe que os embargos serão oferecidos por petição dirigida ao Presidente, dentro do prazo de cinco dias, contados da data da intimação do acórdão.
2. Tendo sido o réu intimado pessoalmente em 10.09.96, não se pode considerar intempestivos os embargos que, não obstante remetidos pela via postal à Auditoria Militar Estadual, chegaram ao destino no mesmo dia 10.09.96, conforme comprovação fornecida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
3. Incidentes cartorários, retardando o registro protocolar do recebimento do recurso, cujo ato burocrático discrepa da realidade, não podem comprometer o conceito constitucional de ampla defesa.
4. Recurso provido.
TRANSCRIÇÕES
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
Loteamento Irregular e Prefeito Municipal
HC 74.725-RS *
Ministro Sepúlveda Pertence (relator)
Relatório: Habeas-corpus impetrado em favor de ex-Prefeito condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul porque, no exercício do cargo, teria infringido o art. 50, I, da L. 6.766/79 ("dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com os dispositivos desta lei ou das normas permanentes do Distrito Federal, Estados e Municípios"), qualificado, na conformidade do seu § 1º, incisos I (crime cometido "por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente") e II ("com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado").
A imputação articulada na denúncia (f. 67) e julgada provada pelo Tribunal (Proc. Crime 694130634, acórdão f. 124) é a seguinte:
"A partir de 17 de abril de 1991, pela edição do Decreto de Desapropriação nº 1415/91 (f. 47 do Inquérito Civil) e até 31 de dezembro de 1992, data do término do seu mandato no Município de São Marcos, o denunciado EDEJAIME CIOATTO, no exercício do cargo de Prefeito Municipal, em desacordo com as disposições legais, deu início e efetuou parcelamento do solo para fins de loteamento urbano, denominado "Colina Sorriso", sobre a área de terras com 52.653,46m2 (49.698,25m2, pertencente a herdeiros de Luiz Rizzon), imóvel que faz parte do lote nº 30 da Linha Humaitá, conforme matrícula nº Av.1-89 do Cartório de Registro Público daquele município.
Para tanto, o denunciado editou o decreto de desapropriação e, com inexistência de título legítimo de propriedade e com pedido de registro do loteamento indeferido pelo Registro de Imóvel (ainda hoje objeto de lide judicial), efetuou obras de terraplanagem, aterros, desmatamento, demarcação de quadras, abertura de ruas e firmou 131 contratos de promessa de venda de lotes, constante fls. 43 do Inquérito Policial e 89/480 do Inquérito Civil".
Sustenta o impetrante a falta de justa causa para a condenação dada a atipicidade do fato, invocando a opinião do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. (Normas penais sobre o parcelamento do solo urbano em Álvaro Pessoa (coord.), Direito do Urbanismo, IBAM/SP, 1981, p. 212, apud Rui Stocco, Leis Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco et alii, RT, 1995, p. 1340), para quem "a lei não previu a hipótese de loteador público, pois não descreveu a conduta de quem, no exercício da função estatal (...), pratique o crime funcional de determinar a execução do parcelamento irregular", de tal modo, conclui, que "o funcionário, enquanto tal, não pode ser considerado sujeito ativo do delito".
Instruem a petição acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná (Inq. Policial 30.462 - f. 48 e EDcl., f. 53), que acolheram o entendimento de Ruy Rosado, e, em sentido similar, do Tribunal de Justiça de Roraima (Acr 1.204/90).
O em. Ministro Celso de Mello, relator originário, indeferiu a liminar, por lhe parecer que o reconhecimento da falta de justa causa demandaria reexame de provas (f. 33).
Prestadas as informações (f. 121), o impetrante, em dramática petição, fartamente instruída, reiterou o pedido de liminar (f. 138/242). Juntou-se, com ela, acórdão do mesmo Tribunal gaúcho que, em sentido oposto ao da decisão questionada, adotou a tese da impetração (f. 156).
Indeferiu-o novamente o Ministro Celso de Mello, citando Diógenes Gasparini (O Município e o Parcelamento do Solo, Caderno CEPAM 2, São Paulo, 1982, p. 122), para quem o crime de loteamento irregular pode ser praticado por funcionário público, como tal - aduziu S. Exa. - considerando-se o Prefeito Municipal, para efeitos penais (f. 244).
A Procuradoria-Geral, em parecer do il. Subprocurador-Geral Edson de Almeida, opinou pelo deferimento da ordem.
(...)
É o relatório.
Voto: Depois de refutar com razão a inconstitucionalidade superveniente da L. 6.766/79, à vista do art. 30, VIII, da Constituição, tese aliás em que já não insiste o impetrante, aduz o parecer da Procuradoria-Geral para concluir pela concessão do habeas-corpus (f. 248, 250):
"... tem razão o impetrante quando sustenta que o Prefeito Municipal não pode ser sujeito ativo do delito do art. 50 da Lei 6.766/79. No caso, trata-se de loteamento de área expropriada para implantação de uma vila popular. Como ensina José Afonso da Silva, o poder público, ao executar trabalhos de arruamento e loteamento, não age como loteador particular, com o fim de transacionar lotes para obtenção de lucro, mas na sua função própria de urbanizar com o objetivo de criar melhores condições de habitabilidade como agora estatui o art. 23, IX da CF/88 (Direito Urbanístico Brasileiro. 2ª ed. São Paulo, Malheiros, 1995, p. 296, nota 13).
Ou seja, loteamento efetivado pelo Poder Público, a partir de uma desapropriação, não se confunde com o parcelamento do solo urbano previsto na Lei 6.766/79, "precisamente porque se trata de uma atividade que se desenvolve mediante atuação do Poder Público, ao contrário do parcelamento do solo para fins urbanos, previstos naquela lei, que tradicionalmente é exercida por particulares" (op. cit. p. 343).
Dentro dessa perspectiva cabe lembrar a lição de Ruy Rosado de Aguiar, coligida por Alberto da Silva Franco et alii: "A lei não previu a hipótese de punição do loteador público, pois não descreveu a conduta de quem, no exercício da função estatal, seja federal, estadual ou mesmo municipal, da administração direta ou indireta, pratique o crime funcional de determinar a execução de parcelamento irregular. Portanto, o funcionário, enquanto tal, por atos realizados na função, não pode ser considerado sujeito ativo do delito" (Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. 5ª ed. São Paulo, RT, 1995, p. 1.340, nota 1.01).
Aliás, a matéria não é pacífica no próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como exemplifica o acórdão do Processo-Crime 693 035 081, trazido pelo impetrante e que, data venia, adotou a melhor orientação (fls. 158):
'Esta lei visa resguardar a Administração Pública e proteger os adquirentes de imóveis loteados contra a ganância dos responsáveis por empreendimentos desta natureza, lançados no mercado imobiliário sem as mínimas condições e irregularidades, verdadeiras arapucas causadoras de prejuízos materiais às populações pobres, que levadas pela esperança de adquirir um pequeno espaço de terra para construir a sua moradia, são enganadas e compram imóveis que jamais poderão regularizar.
Assim, entendo que a Administração Pública, através do seu representante, no caso o Prefeito Municipal, não pode ser sujeito ativo desta espécie de delito, anda mais quando não visa lucro, mas tão-somente resolver o grave problema habitacional da população carente e desprotegida, tanto que inicialmente conferiu o direito de uso da gleba.'
É certo que o Prefeito Municipal, pelos eventuais desvios apurados na desapropriação ou na execução do loteamento, poderá, em tese, responder penalmente nos termos do Decreto 201/67 ou mesmo do Código Penal, quanto às condutas não tipificadas na lei especial. Contudo, enquanto Prefeito, não pode ter sua conduta enquadrada penalmente na Lei 6.766/79."
Assim também me parece.
Minha conclusão não parte de o tipo não se ter referido explicitamente à conduta do Prefeito, o que, efetivamente, não seria necessário (cf. STJ, REsp 50.486, 30.8.94, Cernicchiaro); funda-se, sim, minha convicção em cuidar-se de uma norma penal em branco cujo núcleo é o desrespeito a uma legislação inaplicável ao loteamento promovido pelo Município imitido na posse de área, para esse fim, em processo de expropriação.
No caso, o enquadramento típico da conduta do paciente, quando Prefeito, resultaria, segundo o acórdão, em "ter dado início a loteamento em desacordo com a lei, prometendo vender lotes integrantes de um loteamento não registrado, e sem possuir título de propriedade do imóvel".
Sucede que, nas circunstâncias do caso, a licitude das promessas de venda dos lotes pelo Município - ao contrário do que ocorreria, se se tratasse de um loteamento empresarial privado -, não se poderia subordinar nem à prévia aquisição do domínio da área loteada nem, conseqüentemente, ao registro do loteamento, que pressupõe a propriedade do loteador.
Com efeito, a Lei de Desapropriações - Dl 3.365/41, art. 5º, i - inclui, nas hipóteses de utilidade pública que a autorizam -, "o loteamento de terrenos edificados ou não para a sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética", na qual os autores, sem discrepância, situam casos similares à espécie, de utilização da área expropriada, dividida em lotes, para a venda à população de baixa renda (Seabra Fagundes, Da Desapropriação no Direito Brasileiro, 1949, n. 115, p. 120, J. C. de Moraes Salles, A Desapropriação, 3ª ed., 1995, p. 180; José Afonso da Silva, Direito Urbanístico, 2ª ed., 1995, p. 343; Cretella Jr., Comentários às Leis de Desapropriação, 1972, p. 115).
Ora, dispõe o art. 15 da Lei de Desapropriações que, mediante alegação de urgência e o depósito da quantia arbitrada segundo os critérios ali estabelecidos, o Juiz mandará imitir provisoriamente o expropriante na posse do bem expropriado.
Embora dita provisória - porque, na expressão de Celso Antônio (Curso Dir. Administrativo, 8ª ed., 1996, p. 517), ainda "não é a posse que acompanha a propriedade" - a imissão liminar é destinada a tornar-se definitiva, independentemente da vontade do expropriado, tão logo paga a indenização fixada na sentença e, por isso, na lição de Seabra Fagundes (ob.cit., n. 222, p. 214) - ao contrário da ocupação provisória, de que cuida o art. 36 da Lei -, tem em mira "a urgente disponibilidade da coisa pelo Poder Público para a sua imediata utilização nas finalidades visadas pelo expropriamento".
Não faz sentido, portanto, que, deferida a imissão provisória na posse do imóvel desapropriado exatamente para loteamento, paradoxalmente, a utilização do imóvel na finalidade da expropriação se devesse protrair até o termo do processo e conseqüente aquisição do domínio pelo Município.
E como, a teor do art. 18, I, da L. 6.766/79, do loteamento supõe a prova do domínio da área loteada, não se pode aplicar, ao loteamento público de gleba objeto de expropriação, o art. 37 da mesma lei, que veda a promessa de venda da parcela de loteamento não registrado: inaplicável ao caso a norma extra-penal, não incide a norma penal em branco que incrimina precisamente a sua transgressão.
À falta de justa causa para a condenação, defiro a ordem: é o meu voto.
* acórdão ainda não publicado