Informativo STF
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
Adiamento de Julgamento e Sustentação Oral
Crime de Racismo: Alcance
Liberdade de Expressão e Ofensa ao Exército
Não-Cumulatividade do ICMS e Diferimento
Prevenção: Nulidade Relativa
RE Criminal e Prequestionamento
RE e Desistência de Mandado de Segurança
Sucumbência Recíproca: Juízo da Execução
Efeito Vinculante da Liminar em ADI (Transcrições)
Concluído o julgamento de habeas corpus em que se discutia o alcance da expressão "racismo", contida no inciso XLII do art. 5º ("a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;"). Tratava-se, na espécie, de habeas corpus impetrado em favor de condenado como incurso no art. 20 da Lei 7.716/89 (na redação dada pela Lei 8.081/90) pelo delito de discriminação contra os judeus, por ter, na qualidade de escritor e sócio de editora, publicado, distribuído e vendido ao público obras anti-semitas, delito este ao qual foi atribuída a imprescritibilidade prevista no art. 5º, XLII, da CF (v. Informativos 294, 304, 314 e 318). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Maurício Corrêa no sentido do indeferimento do writ, sob o entendimento de que o racismo é antes de tudo uma realidade social e política, sem nenhuma referência à raça enquanto caracterização física ou biológica, refletindo, na verdade, reprovável comportamento que decorre da convicção de que há hierarquia entre os grupos humanos, suficiente para justificar atos de segregação, inferiorização e até de eliminação de pessoas. Vencidos os Ministros Moreira Alves, relator, e Marco Aurélio, que deferiam a ordem para declarar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, por entenderem não caracterizada na espécie a prática do delito de racismo. O Min. Marco Aurélio, ao proferir seu voto, salientando a necessidade do exame da causa em face da realidade social brasileira - na qual não há predisposição para a prática de discriminação contra o povo judeu, diferentemente do que ocorre com o negro, para o qual a CF/88 conferiu a proteção prevista no inciso XLII do art. 5º -, e tendo em conta a colisão entre os direitos fundamentais da liberdade de expressão e da proteção à dignidade do povo judeu, considerou não demonstrado que a conduta do paciente pudesse resultar em incitação à prática de discriminação ou colocar em risco a segurança do povo judeu, a justificar limitação do direito à liberdade de expressão. Vencido, também, o Min. Carlos Britto, que concedia a ordem de ofício para absolver o paciente, por reconhecer a atipicidade da conduta a ele imputada.
HC 82.424-RS, rel. orig. Min. Moreira Alves, red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, 17.9.2003. (HC-82424)
Entendendo que a questão submetida à apreciação da Corte deverá ser examinada pelo juízo da execução, a Turma negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário, em que titulares de contas vinculadas ao FGTS questionam decisão que determinara a repartição e a compensação das custas e dos honorários advocatícios na proporção das sucumbências.
RE 289.346-AgR-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.9.2003. (RE-289346)
Tendo em conta a possibilidade de desistência de mandado de segurança independentemente da anuência do impetrado, a Turma, por maioria, manteve decisão do Min. Ilmar Galvão, relator, que homologara, em sede de recurso extraordinário, pedido de desistência de mandado de segurança requerido pela impetrante. Ressaltou-se, na espécie, o fato de que não havia ainda julgamento definitivo do mérito, haja vista a pendência da apreciação do recurso extraordinário. Vencido o Min. Marco Aurélio por entender que, uma vez prolatada a sentença, não seria possível a desistência, pois, estar-se-ia dando caráter de ação rescisória à vontade do impetrante. Precedentes citados: RE 165.712-ED-EDv-AgR-MG (DJU de 22.2.2002) e RE 262.149-Agr-PR (DJU de 6.4.2001).
RE 287.978-AgR-SP, rel. Min. Carlos Britto, 9.9.2003. (RE-287978)
A Turma deferiu habeas corpus para restabelecer a decisão que rejeitara a denúncia oferecida contra o paciente pela suposta prática do crime previsto no art. 219 do CPM, por ter narrado, em livro de sua autoria, fatos tidos por ofensivos ao Exército. Considerou-se não evidenciado na espécie o dolo necessário à configuração do tipo penal, já que a denúncia não demonstrara que o paciente veiculara fatos que sabia inverídicos, salientando-se, ainda, que os citados fatos não seriam aptos a prejudicar a imagem das Forças Armadas junto à opinião pública (CPM, art. 219: "Propalar fatos, que sabe inverídicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar crédito das Forças Armadas ou confiança que esta merecem do público...).
HC 83.125-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2003. (HC-83125)
Tratando-se de recurso extraordinário criminal, a ausência de preenchimento de requisitos específicos de admissibilidade não afasta a possibilidade de concessão do writ de ofício, se evidenciado o constrangimento ilegal a ameaçar à liberdade de locomoção do recorrente. Com base nesse entendimento, a Turma, embora não conhecendo do recurso extraordinário por ausência de prequestionamento, deferiu habeas corpus de ofício para restabelecer a decisão de primeiro grau - que condenara o recorrente pelo crime do art. 16 da Lei 6.368/76 -, em face da ausência de justa causa para a condenação por tráfico de drogas, fundada exclusivamente em prova do inquérito policial. Precedentes citados: AI 186.886-AgR - MG (DJU de 6.2.98), RE 273.363-MG (DJU de 20.10.2000) e HC 67.917-RJ (DJU de 19.4.90).
RE 287.658, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 16.9.2003. (RE-287658)
Iniciado o julgamento de agravo regimental em recurso extraordinário no qual produtores rurais, alegando ofensa ao princípio da não-cumulatividade em virtude do recolhimento do ICMS sob o regime de diferimento, pretendem ver restabelecido acórdão do Tribunal de Justiça local que assegurara a transferência de seus créditos tributários aos adquirentes da produção rural. A Ministra Ellen Gracie, relatora, considerando que o regime do diferimento, ao adiar o recolhimento do tributo, não fere o princípio da não-cumulatividade, proferiu voto no sentido de manter a decisão agravada, já que, na espécie, não ocorrendo a tributação pelo ICMS na saída dos produtos, não haveria o que compensar. Após, o julgamento foi adiado em face do pedido de vista do Min. Nelson Jobim.
RE 325.623-AgR-MT, rel. Ministra Ellen Gracie, 16.9.2003. (RE-352623)
Iniciado o julgamento de habeas corpus em que se pretende a anulação do processo penal instaurado contra o paciente, sob a alegação de incompetência do juízo, uma vez que o processo fora distribuído, por prevenção, ao juiz que determinara a prisão temporária e a quebra de sigilo telefônico do paciente. Trata-se, na espécie, de prevenção decorrente de pedido de decretação das referidas medidas preliminares, requerido diretamente a juiz, sem que houvesse a prévia distribuição do feito - porque existente outro juízo competente na comarca -, em razão do encerramento do expediente forense. O Min. Carlos Velloso, relator, entendendo caracterizada hipótese de nulidade relativa, já que a decretação das medidas, sem anterior distribuição, não previne a competência do juiz, proferiu voto no sentido de indeferir o writ, porquanto não demonstrado o prejuízo para a defesa do paciente decorrente da nulidade apontada. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
HC 83.086-MG, rel. Min. Carlos Velloso, 16.9.2003. (HC-83086)
Iniciado o julgamento de habeas corpus em que se sustenta a nulidade da sessão de julgamento de apelação criminal perante o TRF da 3ª Região, sob a alegação de cerceamento de defesa, uma vez que, requerido o adiamento pelo advogado da defesa, tal pedido fora indeferido por ausência de amparo legal, em razão da existência de outros advogados substabelecidos para realizarem sustentação oral, bem como pela ausência de demonstração da impossibilidade do comparecimento do referido patrono. O Min. Gilmar Mendes, relator, considerando que a sustentação oral não é ato essencial à defesa, proferiu voto no sentido de indeferir o writ, salientando, ainda, na espécie, o fato de que havia outros advogados constituídos que poderiam produzir a sustentação oral, no que foi acompanhado pela Ministra Ellen Gracie. De outro lado, o Min. Nelson Jobim, tendo em conta o caráter personalíssimo do vínculo entre cliente e advogado no âmbito penal e a necessidade de sustentação oral na perspectiva do cliente, proferiu voto no sentido de conceder a ordem, por entender imprescindível, na hipótese, a motivação do indeferimento do adiamento. Após, o julgamento foi adiado em razão do pedido de vista do Min. Carlos Velloso.
HC 82.740-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.9.2003. (HC-82740)
Sessões | |||
| Pleno | 17.9.2003 | 18.9.2003 | 1 |
| 1a. Turma | 16.9.2003 | ---- | 77 |
| 2a. Turma | 16.9.2003 | ---- |
19 de setembro de 2003
MED. CAUT. EM ADC N. 5-DF
RELATOR: MIN. NELSON JOBIM
EMENTA: CONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DE ARTS. DA LEI Nº 9534/97. REGISTROS PÚBLICOS. NASCIMENTO. ÓBITO. ASSENTO. CERTIDÕES . COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA. ARTS. 22, XXV E 236, §2º. DIREITO INTRÍNSECO AO EXECÍCIO DA CIDADANIA. GRATUIDADE CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE A QUE O ESTADO PRESTE SERVIÇO PÚBLICO A TÍTULO GRATUITO. A ATIVIDADE QUE DESENVOLVEM OS TITULARES DAS SERVENTIAS, MEDIANTE DELEGAÇÃO, E A RELAÇÃO QUE ESTABELECEM COM O PARTICULAR SÃO DE ORDEM PÚBLICA. OS EMOLUMENTOS SÃO TAXAS REMUNERATÓRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. PRECEDENTES. O DIREITO DO SERVENTUÁRIO É O DE PERCEBER, INTEGRALMENTE, OS EMOLUMENTOS RELATIVOS AOS SERVIÇOS PARA OS QUAIS TENHAM SIDO FIXADOS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DOS ARTS. 1º, 3º E 5º DA LEI 9534/97.
LIMINAR DEFERIDA.
* noticiado no Informativo 171
ADI N. 994-DF
RELATOR: MIN. NÉRI DA SILVEIRA
EMENTA: - Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, art. 231, § 3º. Aposentadoria ao membro do MP do sexo feminino, com proventos proporcionais, aos vinte e cinco anos de serviço. 3. Alegação de ofensa ao art. 129, § 4º, combinado com o art. 93, VI, ambos da Constituição Federal. De referência à Magistratura e ao Ministério Público, há regime de aposentadoria voluntária, de explícito, previsto na Constituição (arts. 93, VI, e 129, § 4º). Não se contempla, aí, aposentadoria facultativa, com proventos proporcionais. 4. A aposentadoria voluntária, aos trinta anos de serviço, para a Magistratura e o Ministério Público, pressupõe, ainda, exercício efetivo, na judicatura ou no MP, no mínimo, por cinco anos. Não aplicabilidade do art. 40, III, "c", da Constituição, à Magistratura e ao Ministério Público. 5. Não há como afastar a eiva de inconstitucionalidade do parágrafo 3º do art. 231, da Lei Complementar nº 75, de 20.05.93, que pretendeu operar no campo normativo o que só ao constituinte está reservado. 6. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do art. 231 da Lei Complementar nº 75, de 20.05.1993.
* noticiado no Informativo 135
ADI N. 1.662-SP
RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA 11/97, APROVADA PELA RESOLUÇÃO 67, DE 10.04.97, DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, QUE UNIFORMIZA PROCEDIMENTOS PARA A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS E OFÍCIOS REQUISITÓRIOS REFERENTES ÀS CONDENAÇÕES DECORRENTES DE DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO.
1. Prejudicialidade da ação em face da superveniência da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000. Alegação improcedente. A referida Emenda não introduziu nova modalidade de seqüestro de verbas públicas para a satisfação de precatórios concernentes a débitos alimentares, permanecendo inalterada a regra imposta pelo artigo 100, § 2º, da Carta Federal, que o autoriza somente para o caso de preterição do direito de precedência do credor. Preliminar rejeitada.
2. Inconstitucionalidade dos itens III e XII do ato impugnado, que equiparam a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo legal, à preterição do direito de precedência, dado que somente no caso de inobservância da ordem cronológica de apresentação do ofício requisitório é possível a decretação do seqüestro, após a oitiva do Ministério Público.
3. A autorização contida na alínea b do item VIII da IN 11/97 diz respeito a erros materiais ou inexatidões nos cálculos dos valores dos precatórios, não alcançando, porém, o critério adotado para a sua elaboração nem os índices de correção monetária utilizados na sentença exeqüenda. Declaração de inconstitucionalidade parcial do dispositivo, apenas para lhe dar interpretação conforme precedente julgado pelo Pleno do Tribunal.
4. Créditos de natureza alimentícia, cujo pagamento far-se-á de uma só vez, devidamente atualizados até a data da sua efetivação, na forma do artigo 57, § 3º, da Constituição paulista. Preceito discriminatório de que cuida o item XI da Instrução. Alegação improcedente, visto que esta Corte, ao julgar a ADIMC 446, manteve a eficácia da norma.
5. Declaração de inconstitucionalidade dos itens III, IV e, por arrastamento, da expressão "bem assim a informação da pessoa jurídica de direito público referida no inciso IV desta Resolução", contida na parte final da alínea c do item VIII, e, ainda, do item XII, da IN/TST 11/97, por afronta ao artigo 100, §§ 1º e 2º, da Carta da República.
6. Inconstitucionalidade parcial do item IV, cujo alcance não encerra obrigação para a pessoa jurídica de direito público.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente em parte.
* noticiado no Informativo 239
MED. CAUT. EM ADI N. 1.675-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: I. Medida provisória: a questão do controle jurisdicional dos pressupostos de relevância e urgência e a da prática das reedições sucessivas, agravada pela inserção nas reedições da medida provisória não convertida, de normas estranhas ao seu conteúdo original: reserva pelo relator de reexame do entendimento jurisprudencial a respeito.
II. Repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos (CF, art. 7º, XV): histórico legislativo e inteligência: argüição plausível de conseqüente inconstitucionalidade do art. 6º da M.Prov. 1539-35/97, o qual - independentemente de acordo ou convenção coletiva - faculta o funcionamento aos domingos do comércio varejista: medida cautelar deferida.
A Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, que só impôs "preferentemente"; a relatividade daí decorrente não pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de preferência, em relação à qual as exceções - sujeitas à razoabilidade e objetividade dos seus critérios - não pode converter-se em regra, a arbítrio unicamente de empregador.
A Convenção 126 da OIT reforça a argüição de inconstitucionalidade: ainda quando não se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que se inspiram na mesma preocupação.
* noticiado no Informativo 85
AC N. 7-AgR-SC
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
AÇÃO CAUTELAR. MEDIDA LIMINAR. PRIVATIZAÇÃO. SUSPENSÃO DO LEILÃO DO BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA - BESC. EXCLUSÃO DA CONTA ÚNICA DO ESTADO NA AVALIAÇÃO DO PREÇO MÍNIMO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ESTADUAL. RECEIO DE LESÃO À ORDEM ECONÔMICA DO ESTADO E DA UNIÃO.
Agravo regimental desprovido diante da persistência das razões de deferimento da decisão agravada, quais sejam, a difícil reparabilidade das perdas e danos advindas da anulação do edital de um leilão já realizado (perigo na demora) e a plausibilidade da alegação de ofensa ao ordenamento e de dano ao erário catarinense e da União pela não consideração de um ativo referente à permanência das disponibilidades de caixa na avaliação do preço mínimo de venda do BESC (fumaça do bom direito).
Cautela cuja justificação se vê reforçada pelo momento de transição tanto do governo federal quanto estadual.
* noticiado no Informativo 293
Rcl N. 1.945-AgR-SP
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO: SUSPENSÃO. ADIn 1.098-SP.
I. - Precatório suspenso por decisão do Presidente do Tribunal de Justiça, eis que eivado de irregularidade formal, porque fundado em execução por ora extinta e com origem em desapropriação de imóvel cujo domínio não pode ser transmitido à Fazenda Pública, por questões de vício na cadeia dominial.
II. - Inocorrência de ofensa ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.098-SP.
III. - Legitimidade constitucional da atribuição conferida ao relator para arquivar, negar seguimento a pedido ou recurso e a dar provimento a este - RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557, redação da Lei 9.756/98 - desde que, mediante recurso, possa a decisão ser submetida ao controle do Colegiado. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
IV. - Reclamação a que se nega seguimento. Agravo não provido.
* noticiado no Informativo 267
MS N. 24.163-DF
RELATOR: MARCO AURÉLIO
RECURSO ADMINISTRATIVO - EFEITO. Segundo o artigo 61 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, "salvo disposição legal em contrário, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo". A regra incide em se tratando de processo administrativo para desapropriação que vise ao implemento da reforma agrária.
DESAPROPRIAÇÃO - INTERESSE SOCIAL - DECRETO - OPORTUNIDADE E ALCANCE. A ausência de eficácia suspensiva do recurso administrativo viabiliza a edição do decreto desapropriatório no que apenas formaliza a declaração de interesse social, relativamente ao imóvel, para efeito de reforma agrária, decorrendo a perda da propriedade de decisão na ação desapropriatória, não mais sujeita, na via recursal, a alteração.
* noticiado no Informativo 316
Pet N. 2.702-MC-RJ
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Caso O GLOBO X GAROTINHO.
1. Liminar deferida em primeiro grau e confirmada pelo Tribunal de Justiça, que proíbe empresa jornalística de publicar conversas telefônicas entre o requerente - então Governador de Estado e, ainda hoje, pretendente à presidência da República - e outras pessoas, objeto de interceptação ilícita e gravação por terceiros, a cujo conteúdo teve acesso o jornal.
2. Interposição pela empresa de recurso extraordinário pendente de admissão no Tribunal a quo.
3. Propositura pela recorrente de ação cautelar - que o STF recebe como petição - a pleitear, liminarmente, (1) autorização de publicação imediata da matéria e (2) subida imediata do RE à apreciação do STF, porque inaplicável ao caso o art. 542, § 3º, C.Pr.Civil.
4. Objeções da PGR à admissibilidade (1) de pedido cautelar ao STF, antes de admitido o RE na instância a qua; (b) do próprio RE contra decisão de caráter liminar: razões que aconselham, no caso, fazer abstração delas.
5. Primeiro pedido liminar: natureza de tutela recursal antecipada: exigência de qualificada probabilidade de provimento do recurso extraordinário.
6. Impossibilidade de afirmação no caso de tal pressuposto da tutela recursal antecipada: (a) polêmica - ainda aberta no STF - acerca da viabilidade ou não da tutela jurisdicional preventiva de publicação de matéria jornalística ofensiva a direitos da personalidade; (b) peculiaridade, de extremo relevo, de discutir-se no caso da divulgação jornalística de produto de interceptação ilícita - hoje, criminosa - de comunicação telefônica, que a Constituição protege independentemente do seu conteúdo e, conseqüentemente, do interesse público em seu conhecimento e da notoriedade ou do protagonismo político ou social dos interlocutores.
7. Vedação, de qualquer modo, da antecipação de tutela, quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (C.Pr.Civ., art. 273, § 2º), que é óbvio, no caso, na perspectiva do requerido, sob a qual deve ser examinado.
8. Deferimento parcial do primeiro pedido para que se processe imediatamente o recurso extraordinário, de retenção incabível nas circunstâncias, quando ambas as partes estão acordes, ainda que sob prismas contrários, em que a execução, ou não, da decisão recorrida lhes afetaria, irreversivelmente as pretensões substanciais conflitantes.
* noticiado no Informativo 282
RE N. 196.434-SP
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADOÇÃO SIMPLES POR ESCRITURA PÚBLICA. SUCESSÃO. ARTIGO 1618 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO (LEI 3071/1916). DIREITO DE SUCESSÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 227, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA.
Na hipótese de adoção simples, por escritura pública, ocorrida em 09.11.1964, com o falecimento da adotante e, em seguida, do adotado, serão chamados à sucessão os irmãos consangüíneos deste último, aplicando-se o disposto no artigo 1618 do Código Civil Brasileiro (Lei 3071/1916). Inexistência de violação constitucional (CF, artigo 227, § 6º).
Recurso extraordinário a que não se conhece.
* noticiado no Informativo 294
Acórdãos Publicados: 290
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
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Efeito Vinculante da Liminar em ADI (Transcrições)
(v. Informativo 320)
Rcl 2.256-RN*
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Voto: Conforme já mencionado quando do deferimento da liminar, o tema concernente ao cabimento da reclamação em razão de decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade comporta algum estudo.
Suspensão de vigência ou de eficácia - Considerações preliminares
A primeira indagação refere-se à forma como se verifica a "suspensão de vigência" ou a "suspensão de execução".
Ao examinar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal constata-se que a Corte atribui o mesmo significado às expressões "suspensão de vigência" e "suspensão de execução".
A análise mais cuidadosa da problemática que envolve o tema há de mostrar que se trata de questão mais profunda do que simples discrepância terminológica. Ninguém ignora que a moderna teoria do direito procede à diferenciação entre a vigência normativa e a vigência fática (normative Geltung e faktische Geltung) ou entre validade e eficácia (Geltung e Wirksamkeit). Não se pode negar, igualmente, a existência de uma relação de influência recíproca entre validade e eficácia (Ipsen, Jörn, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 157). Evidentemente, uma ordem jurídica já não mais pode ser qualificada como ordem normativa válida se ela deixa de ser observada ou aplicada (Kelsen, Teoria Pura do Direito, trad. de João Baptista Machado, Coimbra, 1974, p. 298-299).
Todavia, cabe indagar aqui se o eventual deferimento de medida cautelar por Corte Constitucional, em processo de controle de normas, afeta, propriamente, a validade da lei ou, tão-somente, a sua eficácia.
No direito alemão, o Bundesverfassungsgericht tem-se utilizado da competência para expedir providências cautelares (einstweilige Anordnung) (§ 32 da Lei de Organização do Tribunal), suspendendo, provisoriamente, a execução da lei questionada (BVerfGE 1, 1 (2); 7, 367 (373); 14, 153, 43, 47 (51)). Sempre afirmou-se, porém, que a decisão proferida na medida cautelar não contemplava as razões eventuais que permitiam ao requerente sustentar a nulidade da lei, até porque, nesse processo, não se poderia proceder a um juízo de validade (BVerfGE 3, 34 (37); 6, 1 (4); 43, 198 (200); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 227). Pareceria correto, portanto, supor que a suspensão liminar se refere aqui, tão-somente, à execução ou à aplicação da lei, restando incólume a lei, propriamente no plano da validade (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 227). Não havia dúvida, outrossim, de que o efeito vinculante (Bindungswirkung -- § 31, (1), da Lei de Organização do Tribunal) das decisões do Bundesverfassungsgericht era suficiente para assegurar a não-aplicação de uma norma pelos órgãos constitucionais, autoridades administrativas e tribunais, suspendendo, assim, a sua vigência fática ou a sua eficácia (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 229).
Entretanto, essa questão ganhou novos desenvolvimentos com a medida liminar deferida pelo Bundesverfassungsgericht, em 21.6.74, nos termos do § 32 da Lei de Organização do Tribunal, para:
(a) suspender a vigência do § 218 a, do Código Penal, na sua nova redação;
(b) determinar que o disposto nos §§ 218 b e 219, do Código Penal, na sua nova versão, se aplicasse, igualmente, aos casos de aborto praticados nas primeiras doze semanas desde a concepção;
(c) estabelecer que o aborto praticado por médico com o assentimento da gestante, nas primeiras doze semanas, não seria punível se a gestante houvesse sido vítima de crimes previstos nos §§ 176, 177 ou 179, I, e houvesse fortes razões para admitir que a gravidez resultara desse fato (BVerfGE 37, 324 (325)).
Posteriormente, a Corte Constitucional alemã concedeu medida cautelar para:
(a) suspender a execução da lei que emprestava nova redação ao estatuto sobre o serviço militar obrigatório (Wehrpflichtgesetz), a partir de 16 de dezembro de 1977, até à pronúncia de decisão definitiva;
(b) determinar, a partir de 16 de dezembro de 1977, a aplicação das leis sobre o serviço militar obrigatório (Wehrpflichtgesetz) e sobre o serviço civil (Zivildienstgesetz), nas versões vigentes em 31 de julho de 1977, até a publicação da decisão definitiva.
(c) reconhecer a subsistência das relações jurídicas do serviço civil (Zivildienst) estabelecidas até 15 de dezembro de 1977 (BVerfGE 46, 337 (338)).
Essas decisões suscitaram novas indagações, pois já não se tratava apenas de expedir ordem para que as autoridades administrativas e os juízes se abstivessem de aplicar, temporariamente, determinada norma. Como justificar a autorização, contida expressamente na medida cautelar, para que fosse aplicado o direito anterior? Essa autorização somente poderia ser aceita se se afigurasse possível admitir que as providências cautelares, previstas no § 32 da Lei do Bundesverfassungsgericht, afetam, eventualmente, não só a chamada vigência fática (faktische Geltung), mas também a vigência normativa (normative Geltung) (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 230).
Do contrário, ter-se-ia de presumir que, na primeira hipótese, a punibilidade do aborto praticado nas primeiras doze semanas decorreria não da lei propriamente, tal como exigido pela Constituição (art. 103, II), mas da medida cautelar deferida pelo Tribunal (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 230). Da mesma forma, o reconhecimento das razões de consciência para prestar o serviço militar não teria fundamento na lei, tal como exigido pelo art. 4o, III, da Lei Fundamental, mas na medida cautelar (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 230-231).
Ademais, situado o problema apenas no plano da eficácia, surgiria, inevitavelmente, a possibilidade de conflito por demais embaraçoso, no plano estrito da validade, entre o direito anterior, que passa a ser aplicado temporariamente, por força da medida cautelar, e a norma superveniente, que teve a sua eficácia suspensa em decorrência da mesma medida. É que, de uma perspectiva estritamente normativa, subsistiriam, ainda que por lapso de tempo limitado, duas normas válidas regulando a mesma situação fática. Em outros termos, o aborto praticado nas doze primeiras semanas não constituiria crime, segundo a regra contida no art. 219 do Código Penal alemão.
Aparentemente, o dilema somente pode ser solvido se se puder admitir que a medida cautelar suspensiva diz respeito não só à eficácia mas também à validade, afetando a vigência da lei, tanto no plano fático, quanto no plano normativo. A decisão proferida na medida cautelar mostrar-se-ia, assim, hábil a suspender, temporariamente, a própria validade da norma questionada, dando ensejo, eventualmente, à repristinação do direito anterior.
A questão é delicada no direito alemão tendo em vista que a cautelar, em princípio, tem sustentação exclusivamente legal.
Tal como se poderá constatar, entre nós, o tema não oferece as mesmas dificuldades verificadas no direito processual constitucional tedesco, especialmente porque, desde 1977, o texto constitucional brasileiro (CF 1967/69, com a Emenda no 7/77, art. 119, I, p, e CF 1988, art. 102, I, p) atribui competência originária ao Supremo Tribunal Federal para julgar o pedido de medida cautelar nas representações e nas ações diretas de inconstitucionalidade, respectivamente.
Da admissibilidade da medida cautelar em representação de inconstitucionalidade
O Supremo Tribunal Federal viu-se confrontado com pedido de suspensão provisória de ato normativo já no julgamento da Representação no 94, de 17 de julho de 1947, atinente às disposições parlamentaristas constantes da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Naquela oportunidade, deixou assente o eminente relator, Castro Nunes, verbis:
"Devo informar ao Tribunal que o Exmo. Sr. Procurador encaminhou-me por petição o pedido formulado pelo Governador do Estado para que fosse suspensa provisoriamente a Constituição, até o pronunciamento provocado. Mandei juntar aos autos a petição, sem a despachar.
O pedido de suspensão provisória não poderia ser deferido por analogia com o que se prescreve no processamento do mandado de segurança. A atribuição ora conferida ao Supremo Tribunal é sui generis, não tem por objeto ato governamental ou administrativo, senão ato constituinte ou legislativo; não está regulada em lei, que, aliás, não poderia dispor para estabelecer uma tramitação que entorpecesse a solução, de seu natural expedita, da crise institucional prefigurada. Acresce por sobre tudo isso que o poder de suspender o ato argüído de inconstitucional pertence ao Congresso, nos termos expressos do art. 13, como sanção articulada com a declaração da inconstitucionalidade." (Rp. no 94, rel. Min. Castro Nunes, Archivo Judiciario 85:31 (32).
A Lei no 2.271, de 1954, que regulamentou o processo da representação interventiva, prevista no art. 8o, parágrafo único, da Constituição de 1946, fixou, em seu art. 4o, a seguinte regra:
"Aplica-se ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado de segurança, de cuja decisão caberão embargos caso não haja unanimidade."
Essa disposição permitiu que o Supremo Tribunal, ainda que com alguma resistência, passasse a deferir o pedido de liminar, suspendendo a aplicação do ato normativo impugnado, em consonância com a orientação consagrada na Lei do Mandado de Segurança (Rp. 466, rel. Min. Ari Franco, RTJ 23, p. 1 (8); Rp. 467, rel. Min. Victor Nunes, RTJ 19, p. 5).
Na Rp no 933-RJ, de 5 de junho de 1975, o Supremo Tribunal reafirmou essa orientação, desta feita, em controle abstrato de normas, deferindo pedido de medida cautelar requerido pelo Procurador-Geral da República, nos termos do art. 175 c/c o art. 22, inciso IV, do Regimento Interno. Cuidava-se de pedido de suspensão de execução formulado pelo então Procurador-Geral da República Moreira Alves, assim fundamentado: "Tendo em vista a faculdade contida no art. 175, combinado com o art. 22, inciso IV, do Regimento Interno, e por se cuidar de acesso aos Tribunais e promoções, remoções e permutas na Magistratura, o representante requer, para garantir a eficácia da ulterior decisão da causa, que seja suspensa a execução dos artigos que são objeto da presente representação" (RTJ 76: 343).
O relator, Thompson Flores, manifestou-se, expressamente, em favor da admissibilidade da medida cautelar nos seguintes termos:
"Embora reconheça que a concessão de medida preventiva, em processo de representação possa suscitar discussão, estou convencido do acerto de nosso Regimento Interno ao admiti-la, em seu art. 175 c/c o art. 22, IV.
2. Em princípio, atribuo-lhe plena eficácia, face a expressa prerrogativa atribuída pela Constituição, em seu art. 120, parágrafo único, 'c', verbis:
'Art. 120.............................
Par. único - O regimento interno estabelecerá:
c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso;'
E entre tais processos, inclui-se a representação, por expressa determinação daquela Carta, artigo 119, I, l.
3. Forte, pois, no próprio texto constitucional, proporcionando ele que regulasse o Supremo Tribunal o respectivo processo, permitiu-lhe, como sua natural decorrência jurídica, a adoção de medidas cautelares adequadas à garantia de plena eficácia de sua decisão.
4. Dir-se-á que, dada a índole do procedimento meramente declaratório, sem qualquer força executória, descaberia a antecipação da providência, a qual o próprio julgamento final não teria força. Penso, todavia, que assim não é.
5. De fato. Atribui a Magna Carta, privativamente, ao Supremo Tribunal Federal a declaração de inconstitucionalidade de lei estadual, através da representação. Caso venha julgá-la procedente, a declaração de inconstitucionalidade é terminante, inalterável e irreversível. Tanto a Lei 4.337/64, que disciplinava o processo, como o Regimento Interno, art. 180, declaram que do julgamento se faça comunicação às autoridades interessadas, e que, transitado ele em julgado, se transmita o seu teor ao Senado Federal. Certo são duas providências distintas e para fins diversos. Esta tem efeito erga omnes; aquela entre os que figuraram na lide" (Rp no 933 (liminar), Rel. Ministro Thompson Flores, RTJ 76:342 (343)).
Contra esse entendimento manifestou-se Xavier Albuquerque, articulando as seguintes objeções:
"(...) Reconheço que o Regimento, induvidosamente, permite ao relator submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da sua competência, medidas preventivas necessárias à proteção de quaisquer direitos suscetíveis de grave dano de incerta reparação ou, ainda, medidas destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa. Ao pedir a suspensão liminar da execução das disposições impugnadas, o eminente Procurador-Geral, ao que ouvi, invocou o segundo fundamento do preceito regimental. Destinar-se-ia essa providência a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa.
A meu ver, ainda que o Regimento possa ser entendido no sentido de permitir que o Tribunal suspenda liminarmente a execução de ato normativo ou de lei, quando objeto de representação de inconstitucionalidade, ainda que assim possa ser, não se desenha, no caso, a hipótese figurada no Regimento. Se o Tribunal houver de declarar inconstitucionais esses preceitos, ao julgar a Representação em definitivo, a suspensão liminar ou a falta de suspensão liminar de sua execução não alterará em nada, a meu ver, a eficácia do julgado. As normas serão tidas por inconstitucionais, com o que não se haverão constituído direitos de nenhuma espécie com base nelas. Se atos administrativos houverem sido praticados, poderão ser desfeitos, porque fundados em lei declarada inconstitucional.
O que me parece, ao fim e ao cabo, é que a decisão do STF limitar-se-á, eventualmente, a declarar a inconstitucionalidade da lei, mas o fará num processo de cognição abstrata, com inteiro desconhecimento de eventuais direitos subjetivos envolvidos.
A suspensão da execução de lei declarada inconstitucional é, pela Constituição, prerrogativa do Senado. A meu ver, portanto, o Supremo não pode antecipar prestação jurisdicional que não lhe compete dar em definitivo" (Deve-se notar que somente a partir de resolução -- Parecer do Min. Moreira Alves, DJ 16 de maio de 1977, p. 3123-3124 -- passou a Excelsa Corte, efetivamente, a emprestar tratamento diferenciado às decisões proferidas nas diferentes formas de argüição de inconstitucionalidade, reconhecendo a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no controle abstrato de normas) (Rp. no 933 (liminar), Rel. Ministro Thompson Flores, RTJ 76:342 (345-6)).
A controvérsia sobre a admissibilidade de medidas cautelares em representação de inconstitucionalidade ficou superada com o advento da Emenda no 7, de 1977, que acrescentou ao elenco das competências originárias do Supremo Tribunal o julgamento do "pedido de medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República" (CF 1967/69, art. 119, I, p).
A Constituição de 1988 manteve inalterada essa orientação, prevendo, no art. 102, I, "p", a competência originária do Supremo Tribunal para julgar "o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade".
Portanto, a sistemática consagrada pelo direito brasileiro não prepara, do prisma formal, maiores obstáculos, pois eventuais providências cautelares encontram fundamento direto e imediato no próprio texto constitucional.
Da eficácia "ex nunc" e "ex tunc" da medida liminar e da vigência provisória do direito anterior
Sob o império da Constituição de 1967/69 (após a Emenda no 7/77) discutiu-se no Supremo Tribunal Federal sobre a eficácia da decisão concessiva de cautelar no processo de controle abstrato de normas, tendo prevalecido a orientação defendida por Moreira Alves, exposta no voto proferido na Questão de Ordem suscitada, verbis:
"...quando suspendemos liminarmente a vigência de uma lei, na realidade, não estamos declarando sua inconstitucionalidade, mas estamos apenas evitando que ela, a partir da concessão da liminar, produza efeitos negativos para o Tesouro, tendo em vista o interesse público. Se não fosse assim, com a concessão de liminar, teríamos que obrigar retroativamente à devolução todos os que já tivessem recebido. Por isso, sempre me pareceu que a eficácia da liminar é apenas ex nunc, ou seja, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. Não se trata de suspensão equivalente à do Senado, que é suspensão em decorrência de declaração de inconstitucionalidade, e, portanto, definitiva, razão por que a expressão mais apropriada seria a de retirada de vigência" (Rp no 1.391/CE, redator para o acórdão Min. Moreira Alves, D.J. de 11.12.1987).
Restou vencida, assim, posição defendida por Célio Borja, que atribuía efeitos ex tunc à decisão concessiva de medida liminar, como se pode ler na síntese de seu pronunciamento, verbis:
"Essas duas razões levam-me às afirmações seguintes:
a) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da medida liminar que a antecipa, produzem-se ex tunc, pois nula é a lei ab ovo. No caso presente, não está o Estado do Ceará obrigado a pagar a nenhum dos beneficiários da Lei no 11.171/86, qualquer vantagem que dela derive.
b) Porque os efeitos patrimoniais, da mencionada lei, realizam-se mediante pagamentos sucessivos e mensais de duração não definida, podem esses ser imediatamente suspensos, qualquer que seja o mês de competência.
c) Se, atento à natureza provisória da medida liminarmente concedida por esta Corte, e às cominações em que poderiam ocorrer se não declarada a final a inconstitucionalidade argüida, não desejar o Estado do Ceará exigir dos beneficiários a reposição do que já houveram do Erário estadual, com fundamento na mencionada lei, poderá deixar de fazê-lo, pois, disso, é o seu governo o juiz da oportunidade e da conveniência" (Rp no 1.391/CE, cit., D.J. de 11.12.1987).
Desde então assentou-se que, em princípio, a decisão proferida em sede de cautelar no processo de controle abstrato de normas tem eficácia ex nunc.
Confrontado, porém, com disposição normativa que determinava a perda de efeitos dos atos praticados com base nas normas revogadas, recomendou Moreira Alves que, nessa hipótese, deveria o Tribunal conceder a liminar com eficácia ex tunc, sob pena de se ter o exaurimento da situação (ADI no 596 MC/RJ, rel. Min. Moreira Alves, D.J. de 22.11.1991).
Vale registrar o voto proferido no pedido de cautelar, verbis:
"Esta Corte, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 154, de que foi relator o Sr. Ministro Octávio Gallotti, deu por sua improcedência, por entender que eram constitucionais os parágrafos do artigo 358 da Constituição do Rio de Janeiro, o primeiro dos quais declarava que 'o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio do Conselho Estadual de Contas dos Municípios, que emitirá parecer prévio sobre as contas do Prefeito.
Criado o Conselho Estadual de Contas dos Municípios do Estado do Rio de Janeiro e instalado em 07 de janeiro deste ano, o artigo 5o da Emenda Constitucional estadual no 04, de 1991 tornou sem efeito 'os atos emanados com amparo nos artigos modificados ou suprimidos por esta lei', desconstituição essa que alcança, retroativamente, todos os atos praticados por esse Conselho no exercício de sua competência constitucional (inclusive com reflexos sobre terceiros), bem como - dada a generalidade dos termos do dispositivo impugnado - a nomeação, e conseqüentemente, a vitaliciedade dos seus membros.
Parece-me, portanto, indisputável a relevância jurídica da argüição - quer sob o prisma da negativa da própria competência constitucional do Conselho, quer sob o ângulo da violação das garantias de seus membros -, bem como se me afigura presente o periculum in mora justificado pelo autor 'pelas repercussões dos atos praticados com o apoio nas decisões e nos contratos aprovados e registrados pelo Conselho, e pelo comprometimento da normalidade administrativa das Prefeituras Municipais', certo como é que, na documentação anexada à inicial, se encontra (fls. 34/40) o relatório das atividades do Conselho em causa, de 15 de março a 15 de junho deste ano, onde se informa que, no tocante ao controle externo, ele havia apreciado, neles proferindo decisões, 1.562 (mil quinhentos e sessenta e dois) processos.
2. Sucede, porém, que, em face da jurisprudência desta Corte, a concessão de liminar que suspende a eficácia da norma impugnada como inconstitucional produz apenas efeito ex nunc, o que tornaria inócuo o deferimento de cautelar com relação a normas - como a presente - cuja eficácia, por ser retroativa, se exaure logo após a sua entrada em vigor.
É preciso, no entanto, convir que essa orientação jurisprudencial se firmou em casos em que a norma cuja eficácia foi liminarmente suspensa se destinava a produzir efeitos futuros, hipóteses em que se considerou que, além de se criarem situações altamente delicadas com relação aos efeitos já produzidos antes da concessão da liminar (assim, por exemplo, desconstituições provisórias de nomeações), o periculum in mora ou a conveniência, inclusive administrativa, que justificavam a concessão da liminar só diziam respeito aos atos a praticar e não aos fatos passados.
Ora, em se tratando de normas cuja eficácia se exaure imediatamente após a sua entrada em vigor - como ocorre com a sob exame -, essa justificativa é incompatível com elas, e a solução que nela se funda impede a concessão da liminar, que é faculdade atribuída constitucionalmente a esta Corte para garantir de modo mais eficaz o controle de constitucionalidade dos atos normativos em defesa da própria Constituição.
Por isso, e atendendo ao fim que justifica a existência mesma desse excepcionalíssimo instrumento que é essa cautelar, não tenho dúvida de que, quando a norma impugnada tem os seus efeitos exauridos logo após sua entrada em vigor, mas com repercussão indireta no futuro pela desconstituição de atos pretéritos, repercussão essa a justificar a concessão da liminar, tal concessão se dá para o efeito único possível de suspender a eficácia da norma ex tunc, certo como é que não se pode suspender para o futuro o que já se exauriu no passado" (ADI no 596 MC/RJ, rel. Min. Moreira Alves, D.J. de 22.11.1991).
Enfatizou-se, pois, que, embora, normalmente, a concessão da liminar só produzisse efeitos ex nunc, quando a norma impugnada tivesse os seus efeitos exauridos logo após sua entrada em vigor, a concessão liminar dar-se-ia para o efeito único possível de suspender a eficácia da norma com efeitos ex tunc, uma vez que não seria possível suspender para o futuro o que já se exaurira no passado.
Ao apreciar o pedido de cautelar na ação direta movida contra o ato normativo do STJ que regulava a contribuição social dos servidores públicos e juízes federais, determinou o Supremo Tribunal Federal, uma vez mais, a concessão de cautelar com eficácia ex tunc (ADI no 1.610 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches, D.J. de 5.12.1997).
Essa jurisprudência evidencia que, entre nós, a cautelar afeta o próprio plano de vigência da norma. Tal orientação está positivada no art. 11, § 1o, da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999.
Outra questão delicada, vinculada à eficácia da decisão proferida em cautelar, refere-se à situação jurídica que há de subsistir em decorrência da concessão da liminar, especialmente no que tange ao direito que deveria ter sido revogado ou superado pela norma questionada em sede de cautelar.
A orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal encaminhou-se no sentido de reconhecer que, deferida a liminar que suspende a aplicação da norma questionada, é de se aplicar, integralmente, o direito anterior.
É o que lê, v.g., na Rp. no 1356, da relatoria de Francisco Rezek, D.J. de 14.11.1986 (RTJ 120, p. 64), na qual se assentou que "a suspensão liminar da eficácia da lei torna aplicável a legislação anterior acaso existente, e não impede que se edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais inerentes ao processo legislativo". Orientação idêntica foi sustentada pelo Ministro Celso de Mello, que reconhece o "poder restaurador provisório" da legislação anterior (ADI/QO no652/MA, rel. Min. Celso de Mello, D.J. de 02.4.1993).
A Lei no 9.868, de 1999, em seu art. 11, § 2o, dispõe, a propósito, que "a concessão de medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário".
De qualquer sorte, a possibilidade, admitida pelo Tribunal, de que se conceda, ainda que em casos excepcionais, a cautelar com eficácia ex tunc, e a aceitação, pela Corte, da idéia segundo a qual, concedida a liminar, restaura-se a vigência do direito eventualmente revogado, revelam, em verdade, que já no juízo de liminar se cuida de uma questão de vigência da norma questionada.
Portanto, a medida cautelar deferida em processo de controle de normas opera não só no plano estrito da eficácia, mas também no plano da própria vigência da norma.
Não há dúvida, pois, de que a suspensão liminar da eficácia da lei ou do ato normativo equivale, portanto, à suspensão temporária de sua vigência.
Eficácia "erga omnes" e efeito vinculante da decisão proferida na cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
Sabe-se com von Gneist, desde 1879, que a idéia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista (civilistische petitio principi) (von Gneist, Der Rechtstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 1879, p. 271).
No primeiro quartel do século passado, afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat sobre "a natureza e desenvolvimento da jurisdição constitucional", que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas à jurisdição constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de um processo judicial totalmente diferenciado dos processos ordinários (Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, vol. 5 (1929), p. 26). "Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ação (...), de condenação, de cassação de atos estatais -- dizia Triepel -- mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma judicial, as questões políticas, que são, igualmente, questões jurídicas" (Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, Vol. 5 (1929) p. 26).
Em tempos mais recentes, passou-se a reconhecer, expressamente, a natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas (objektives Verfahren) (BVerfGE 1, 14 (40); BVerfGE 2, 143 (156); Cf. também, Söhn, Hartmut. Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen, 1976, v. 1, p. 292 e s. (304), que não conhecem partes (Verfahren ohne Beteiligte) e podem ser instaurados independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico (Cf., sobre o assunto, Mendes, Gilmar Ferreira, Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurídicos e Políticos, 1990, p. 249 s.).
Por outro lado, tais processos "sem partes formais" somente têm significado se as decisões mais relevantes neles proferidas forem dotadas de eficácia contra todos.
Alguns autores chegam a sustentar que a eficácia erga omnes constitui apanágio dos processos objetivos. Esse parece ser, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, desde 1977, vem afirmando a eficácia geral da decisão proferida em representação de inconstitucionalidade.
Somente nos anos de 1974/75 começou o Supremo Tribunal Federal a definir sua doutrina de eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas (Pareceres de Rodrigues Alckmin, de 19.06.1975, DJ de 16.05.1977, p. 3124, e de Moreira Alves, de 11.11.1975, DJ 16.05.1977, p. 3123, em sessão administrativa da Mesa de Matéria Constitucional).
O parecer de Rodrigues Alckmin foi emitido em consulta formulada pelo Diretor-Geral da Secretaria do Supremo que manifestava dúvida sobre a execução da sentença proferida na Representação no 898, relativa à Lei no 7.214, de 13 de novembro de 1968, do Estado de Goiás, declarada inconstitucional por infringência de princípio sensível (CF 1967/69, art. 10, VII, "e").
A orientação adotada, que reconhecia eficácia erga omnes à pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas, foi aprovada pelo Presidente da Comissão de Regimento do Supremo, Luiz Gallotti (5 de agosto de 1974), e, posteriormente, pelo Presidente do Tribunal, Eloy da Rocha (19 de dezembro de 1974) (Cf. Alencar, Ana Valderez Ayres Neves de, A Competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais, Revista de Informação Legislativa no 57, 1978, p. 260 (293)).
Àquela época já tramitava no Supremo Tribunal Federal consulta formulada pelo Senado com vistas a esclarecer o papel que haveria de desempenhar no controle de constitucionalidade, mormente se haveria de suspender todos os atos declarados inconstitucionais ou se a atribuição estava adstrita à suspensão de execução de leis e decretos, tal como expresso no art. 42, VII, da Constituição (Cf. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça - Relator Senador Accioly Filho, in: Alencar, cit., p. 260 (297)).
Submetida a questão à Mesa de Matéria Constitucional do Supremo Tribunal, sustentou Moreira Alves, em parecer datado de 11 de novembro de 1975, que:
"10. Em conclusão, e circunscrevendo-me apenas ao objeto da consulta (sou dos que entendem que a comunicação ao Senado só se faz em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente e, não, quando decorrente da ação direta, caso em que, se relativa a intervenção federal, a suspensão do ato é da competência do Presidente da República, e, se referente à declaração de inconstitucionalidade em tese, não há que se falar em suspensão, pois, passando em julgado o acórdão desta Corte, tem ele eficácia erga omnes e não há que se suspender lei ou ato normativo nulo com relação a todos), em conclusão -- repito -- e circunscrevendo-me ao objeto da consulta, sou de parecer de que só se deverá fazer a comunicação, a que alude a parte final do art. 180 do Regimento Interno, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elenco das figuras compreendidas no art. 46 da Emenda no 1/69) ou de decreto e, não de quaisquer outros atos normativos" (Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11.11.1975, DJ 16.05.1977, p. 3123; Cf., também, Alencar, cit., p. 260 (303-304)).
A maioria da Mesa de Matéria Constitucional optou, porém, por considerar que os demais atos normativos declarados inconstitucionais, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal deveriam ter, igualmente, a suspensão de sua execução declarada pelo Senado Federal. Em 18 de junho de 1977, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da Constituição de 1967/69, se restringissem às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum (Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11.11.1975, DJ 16.05.1977, p. 3123; Cf., também, Alencar, Ana Valderez Ayres Neves de. A Competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais, Revista de Informação Legislativa no 57, 1978, p. 260 (303-304)).
Reconheceu-se, portanto, que a decisão proferida no processo objetivo do controle abstrato de normas tinha eficácia erga omnes, independentemente da intervenção do Senado Federal.
Consagrando o texto constitucional a possibilidade de concessão de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102,I, "p"), parece que também essa decisão há de ser dotada de eficácia geral. É que se cuida de suspender a vigência de uma norma até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal. Como uma conseqüência direta da natureza objetiva do processo, a decisão concessiva de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia com relação a todos.
Por isso, também se afigura imprescindível que se confira a devida publicidade à decisão concessiva da liminar. Daí ter a Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, estabelecido que a parte dispositiva da decisão cautelar, dotada de eficácia contra todos, haveria de ser publicada no Diário Oficial da União e no Diário da Justiça no prazo de dez dias (art. 11, caput).
Se não subsiste dúvida relativamente à eficácia erga omnes da decisão proferida em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, é licito indagar se essa decisão seria, igualmente, dotada de efeito vinculante. Essa indagação tem relevância especialmente porque da qualidade especial do efeito vinculante decorre, no nosso sistema de controle direto, a possibilidade de propositura de reclamação.
Aceita a idéia de que a ação declaratória configura uma ADI com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigura-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou conseqüências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade.
Argumenta-se que, ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal, estabeleceu o constituinte que a decisão definitiva de mérito nela proferida - incluída aqui, pois, aquela que, julgando improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada - "produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo" (Art. 102, § 2o da Constituição Federal de 1988).
Portanto, sempre se me afigurou correta a posição de vozes autorizadas do Supremo Tribunal Federal, como a de Sepúlveda Pertence, segundo a qual, "quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade" (Reclamação nº 167, despacho, RDA 206, p. 246 (247)).
Nos termos dessa orientação, a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante, tal como ocorre com aquela proferida na ação declaratória de constitucionalidade.
Daí ter esta Corte reconhecido, no AgR/QO na Rcl no 1.880/SP, sessão de 7.11.2002, rel. Ministro Maurício Corrêa, a constitucionalidade do art. 28, parágrafo único, da Lei no 9.868, de 1999, que atribui efeito vinculante às decisões de mérito proferidas em ação direta de inconstitucionalidade.
Se entendermos que o efeito vinculante da decisão está intimamente vinculado à própria natureza da jurisdição constitucional em um dado Estado democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo Tribunal, temos de admitir, igualmente, que o legislador ordinário e o próprio Tribunal não estão impedidos de reconhecer essa proteção processual especial a outras decisões de controvérsias constitucionais proferidas pela Corte. Assinale-se, nessa mesma linha, que esta Corte não estará exorbitando de suas funções ao reconhecer efeito vinculante a decisões paradigmáticas por ela proferidas na guarda e na defesa da Constituição.
Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais.
Em trabalho doutrinário, já havia sustentado que, independentemente da positivação do instituto no direito ordinário, o argumento decisivo em favor da adoção da cautelar em ação declaratória advinha da própria especificidade do instituto, destinado a solver controvérsias constitucionais de grande magnitude entre os diversos órgãos judiciários, administrativos e políticos. Entendi, então, que da própria competência que se outorga ao Supremo Tribunal Federal para decidir, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a ação declaratória de constitucionalidade, tendo em vista a necessidade de definição de uma controvérsia constitucional, decorre a atribuição para conceder cautelar que, pelo menos, suspenda o julgamento dos processos ou seus efeitos até a prolação de sua decisão definitiva (Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Repertório de Jurisprudência IOB, 2a.( quinzena de outubro de 1997 - n( 20/97 - Caderno I - p. 504/501).
Na Ação Declaratória de Constitucionalidade no 4, rel. Min. Sydney Sanches, D.J. de 21.5.1999, o Supremo Tribunal acabou por adotar, nas suas linhas básicas, a argumentação acima expendida, consagrando o cabimento da medida cautelar em sede de ação declaratória, para que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado.
Entendeu-se admissível que o Tribunal passasse a exercer, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, "enfatizando-se que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato".
É que, como bem observado por Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC no 4-DF, expressamente atribuiu, à sua decisão, eficácia vinculante e subordinante, com todas as conseqüências jurídicas daí decorrentes.
O Supremo Tribunal Federal, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC no 4-DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão:
"O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1o da Lei no 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam" (DJ de 21.05.1999).
Na interpretação de Celso de Mello, a decisão proferida pela Suprema Corte teria o seguinte conteúdo:
"(a) incide, unicamente, sobre pedidos de tutela antecipada, formulados contra a Fazenda Pública, que tenham por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1o da Lei no 9.494/97;
(b) inibe a prolação, por qualquer juiz ou Tribunal, de ato decisório sobre o pedido de antecipação de tutela, que, deduzido contra a Fazenda Pública, tenha por pressuposto a questão específica da constitucionalidade, ou não, da norma inscrita no art. 1o da Lei no 9.494/97;
(c) não se aplica retroativamente aos efeitos já consumados (como os pagamentos já efetuados) decorrentes de decisões antecipatórias de tutela anteriormente proferidas;
(d) estende-se às antecipações de tutela, ainda não executadas, qualquer que tenha sido o momento da prolação do respectivo ato decisório;
(e) suspende a execução dos efeitos futuros, relativos a prestações pecuniárias de trato sucessivo, emergentes de decisões antecipatórias que precederam ao julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do pedido de medida cautelar formulado na ADC no 4-DF" (Pet 1404, DJ de 12.03.1998, p. 13).
Portanto, entendeu o Tribunal que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão proferida nesse tipo de procedimento. Em outros termos, o Poder Público Federal ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de tutela fundadas na eventual inconstitucionalidade da Lei no 9.494, de 1997, a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declaratória, independentemente de a decisão judicial singular ter sido proferida em período anterior. E, mais, que, em caso de não-observância por parte dos órgãos jurisdicionais ordinários, o remédio adequado haveria de ser a reclamação.
No quadro de evolução da nossa jurisdição constitucional, parece difícil aceitar o efeito vinculante em relação à cautelar na ação declaratória de constitucionalidade e deixar de admiti-lo em relação à liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Na primeira hipótese, tal como resulta do art. 21 da Lei no 9.868, de 1999, tem-se a suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação declaratória até seu término; na segunda, tem-se a suspensão de vigência da lei questionada na ação direta e, por isso, do julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei discutida.
Assim, o sobrestamento dos processos, ou pelo menos das decisões ou julgamentos que envolvam a aplicação da lei que teve a sua vigência suspensa em sede de ação direta de inconstitucionalidade, haverá de ser uma das conseqüências inevitáveis da liminar em ação direta. Em outras palavras, a suspensão cautelar da norma afeta sua vigência provisória, o que impede que os tribunais, a administração e outros órgãos estatais apliquem a disposição que restou suspensa.
Esse foi o entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do RE no 168.277/RS (Questão de Ordem), Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, D.J. de 29.5.1998:
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDADO NO ART. 4o, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI GAÚCHA No 9.117/90, CUJA EFICÁCIA FOI SUSPENSA PELO STF NA ADI No 656.
Configuração de hipótese em que se impõe a suspensão do julgamento do recurso.
Diretriz fixada na oportunidade, pelo Tribunal, no sentido de que deve ser suspenso o julgamento de qualquer processo que tenha por fundamento lei ou ato estadual cuja eficácia tenha sido suspensa, por deliberação da Corte, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, até final julgamento desta.
Questão de ordem acolhida."
Estando assente que a liminar deferida opera no plano da vigência da lei, podendo ter o condão até mesmo de restaurar provisoriamente a vigência de norma eventualmente revogada, não há como deixar de reconhecer que a aplicação da norma suspensa pelos órgãos ordinários da jurisdição implica afronta à decisão desta Corte.
Em absoluta coerência com essa orientação mostra-se a decisão tomada também em Questão de Ordem, na qual se determinou a suspensão de todos os processos que envolvessem a aplicação de determinada vantagem a servidores do TRT da 15ª Região, tendo em vista a liminar concedida na ADI no 1.244/SP, contra resolução daquela Corte que havia autorizado o pagamento do benefício.
É o que foi afirmado pela Corte na ADI no 1.244/SP (Questão de Ordem), rel. Néri da Silveira, D.J. de 28.5.99, de cujo voto se extrai:
"Se é certo que, em princípio, não cabe reclamação por descumprimento de decisão do STF em ação direta de inconstitucionalidade, se o ato contrário ao julgado não provém de requerido na demanda de inconstitucionalidade, eis que a previsão judicial desta Corte concerne, tão-só, à validade, em abstrato, da lei ou ato normativo impugnado, compreendo, entretanto, que, no plano dos efeitos do decisum do STF, em medida judicial dessa natureza, quanto à regra em tese, cumpre conferir-lhe um mínimo de eficácia erga omnes, de referência a fatos jurídicos eventualmente nascidos por virtude de invocação da lei ou ato normativo, posteriormente à decisão desta Corte, suspendendo-lhe, erga omnes, a vigência, até o julgamento final da ação. Refiro-me, em especial, a decisões judiciais prolatadas ostensivamente em conflito com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, por provocação dos próprios destinatários da lei ou ato normativo com eficácia suspensa, erga omnes. Se o STF determina que fique suspensa certa norma e, por conseqüência imediata, o pagamento de vantagem nela prevista, por natural efeito de suspender a norma que o autorizaria, não é possível admitir que os destinatários da mesma norma suspensa, contornando a proibição deste Tribunal, por via oblíqua, em decisão cautelar ou em antecipação de tutela, possam usufruir, imediatamente, daquilo que o STF ordenou não lhes fosse entregue até o julgamento final da ação direta de inconstitucionalidade, por virtude, direta e imediata, da suspensão de vigência da norma que ampararia a outorga."
Nesse mesmo julgamento, consignou Sepúlveda Pertence:
"Tenho sustentado que, necessariamente, o mesmo efeito vinculante há de ser dado à decisão tomada em ação direta de inconstitucionalidade, que é também uma ação dúplice, da qual, segundo a nossa doutrina, explicitada no artigo 173 do Regimento, tanto pode resultar a declaração de inconstitucionalidade quanto a declaração de constitucionalidade da lei.
Disso continuo convencido, ao menos nos limites da ação declaratória de constitucionalidade, vale dizer, quando o objeto da argüição for lei ou ato normativo federal.
Claro, tudo isso se diz das decisões definitivas, a meu ver, nas duas ações de controle abstrato da constitucionalidade de normas.
Quid juris com relação à decisão cautelar?
A decisão cautelar, lemos nos compêndios, destina-se a resguardar, a salvaguardar o efeito útil do processo contra o risco de sua própria demora.
Não vejo outra solução, Sr. Presidente, admitido o efeito vinculante que terá a decisão de mérito, a não ser atribuir à decisão cautelar efeito suspensivo dos processos cuja decisão pende da aplicação, inaplicação ou declaração de inconstitucionalidade em concreto da lei que teve a sua eficácia suspensa por força de decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal.
Do contrário, a convivência, já difícil, dos dois sistemas de controle de constitucionalidade que praticamos conduzirá ao caos.
Note-se: sequer para adotar decisão no sentido da decisão cautelar do Supremo, poderá ser julgada a ação proposta perante o juízo ordinário, porque da nossa decisão de mérito poderá resultar, afinal, em sentido contrário, a declaração de constitucionalidade da lei.
Desse modo, a cautelar não compele o juiz a que julgue a causa como se a lei fosse inconstitucional, porque a lei ainda não está declarada inconstitucional.
A única solução, assim, é a suspensão do andamento do feito ou, pelos menos, a suspensão da decisão que nele se tenha que tomar, num ou noutro sentido, até a decisão de mérito da ação direta no Supremo Tribunal Federal."
Na Rcl 1507, desenvolveu Sepúlveda Pertence a seguinte consideração:
"Sr. Presidente, creio que é a primeira vez em que o Tribunal está a aplicar o efeito vinculante da decisão anterior, em ação direta de inconstitucionalidade, de modo a cassar decisão administrativa de um Governador de Estado. Assinalo-o apenas para marcar o evento.
No mérito, não tenho dúvida. Trata-se de impugnação a uma lei que revogou as leis anteriores do sistema previdenciário do Estado do Rio de Janeiro por completo. Revogação de um sistema por outro. É manifesto que, em tal hipótese, não há cogitar-se, se se declaram inconstitucionais tópicos da lei nova, da repristinação de tópicos da lei antiga. A irmos assim nessa toada descoberta pelo Governo fluminense chegaríamos muito em breve à repristinação de textos das Ordenações Filipinas - quiçá, do seu Livro V - o dia em que se pretender 'descriminalizar' ou descriminar alguma conduta tipificada na lei penal de hoje, como nelas, igualmente, mais severamente incriminadas." (Questão de Ordem na Rcl no 1.507/RJ, DJ. De 1o.3.2002, rel. Min. Néri da Silveira).
Vê-se, pois, que a decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é também dotada de efeito vinculante. A concessão da liminar acarreta a necessidade de suspensão dos julgamentos que envolvem a aplicação da lei cuja vigência restou suspensa.
Nesses termos, estando plenamente demonstrado que a decisão que concede a cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é, igualmente, dotada de efeito vinculante, e tendo em vista que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte concedeu o benefício pretendido pelo impetrante em mandado de segurança (julgado em 04.9.2002), com base em norma cuja vigência restara provisoriamente suspensa pelo Supremo Tribunal em sessão de 18.6.1998 (D.J. de 18.9.1998), julgo procedente a reclamação, para cassar a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, proferida nos autos de Mandado de Segurança no 02.001823-1.
É o meu voto.
* acórdão pendente de publicação
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Graziela Maria Picinin
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