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Agosto/2018
Sessões de 1º a 30 de agosto de 2018
81
número
2
Agosto de 2018
Compilação dos Informativos n
os
909 a 913
O Informativo por Temas apresenta todos os resumos de julgamentos divulgados pelo
Informativo STF concluídos no mês a que se refere e é organizado por ramos do Direito e por
assuntos.
SUMÁRIO
Direito Administrativo
Concurso público
Posse em concurso público e exercício determinados por decisões precárias - Concessão de
aposentadoria voluntária
Processo disciplinar
Encontro fortuito de provas e foro por prerrogativa de função
Remuneração
Convocação de magistrados e pagamento de “auxílio-voto”
Direito Civil
Pessoas Naturais
Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo
Direito Constitucional
Administração Pública
Prescritibilidade de ação de ressarcimento por ato de improbidade administrativa
Controle de Constitucionalidade
Concurso público: embargos de declaração e modulação de efeitos em ADI
Idade mínima para ingresso na educação infantil e no ensino fundamental
Precatórios
Empresa pública e precatórios
Direito Penal
Crimes contra o patrimônio
Furto famélico e princípio da insignificância
Cumprimento da pena
Fixação de regime menos gravoso: princípio da insignificância e reincidência
Princípio da insignificância e furto simples
Direito Processual Civil
Mandado de Segurança
Mandado de segurança e oitiva do Ministério Público
Ministério Público
Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e medicamentos
Requisito de admissibilidade recursal
Fazenda Pública: recolhimento de multa e interposição de recurso
Direito Processual Penal
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Arquivamento
Declinação de competência e arquivamento de inquérito
Embargos Infringentes
Embargos infringentes e dispensa irregular de licitação
Prescrição
Suspensão do prazo prescricional e parcelamento do débito fiscal
Provas
Acordo de leniência e compartilhamento de provas
Direito do Trabalho
Rescisão do contrato de trabalho
CLT: Comissão de Conciliação Prévia e procedimento sumaríssimo
Terceirização
Justiça do Trabalho e terceirização de atividade-fim
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DIREITO ADMINISTRATIVO
Concurso Público
Posse em concurso público e exercício determinados por decisões precárias. Concessão de
aposentadoria voluntária
A Primeira Turma, em face da inaplicabilidade das orientações estabelecidas no RE 608.482, julgado sob o
rito da repercussão geral (Tema 476), deu provimento ao agravo interno com vistas a negar seguimento ao recurso
extraordinário em que se discutia a validade de portaria que tornou sem efeito ato de nomeação e posse de servidora
pública.
O colegiado rememorou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 608.482, decidiu pela
inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” a candidato que assumiu o cargo em razão de decisão judicial de
natureza precária e revogável. Naquele julgado, a Corte entendeu que, em face das disposições constitucionais que
regem o acesso a cargos públicos, é incabível justificar a permanência de alguém que tomou posse em razão de
decisão judicial de caráter precário, com fundamento nos princípios da boa-fé e da proteção da confiança legítima.
Entretanto, no julgamento do precedente, não foram contempladas as hipóteses em que servidor, em razão do
decurso do tempo no exercício do cargo, tem a aposentadoria concedida pela Administração Pública.
Afirmou-se que especificidades — em especial o decurso de mais de 21 anos no cargo e a concessão de
aposentadoria voluntária pela Administração Pública — diferem das circunstâncias do indigitado “leading case”. No
caso concreto, em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, o princípio da proteção da confiança
legítima incide com maior intensidade.
A Turma entendeu que a segurança jurídica, em sua perspectiva subjetiva, protege a confiança legítima e
preserva fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguarda efeitos jurídicos de
atos considerados inválidos por qualquer razão.
A aplicação do princípio da proteção da confiança, portanto, pressupõe a adoção de atos contraditórios pelo
Estado que frustrem legítimas expectativas nutridas por indivíduos de boa-fé. Naturalmente, tais expectativas podem
ser frustradas não apenas por decisões administrativas contraditórias, mas também por decisões judiciais.
RE 740029 AgR/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 14.8.2018.
(Informativo 911, Primeira Turma)
Processo Disciplinar
Encontro fortuito de provas e foro por prerrogativa de função
A Primeira Turma denegou mandado de segurança impetrado contra decisão do Conselho Nacional do
Ministério Público (CNMP) que aplicou a promotor de justiça a pena de disponibilidade compulsória, com proventos
proporcionais, e determinou ao Procurador-Geral de Justiça a formalização de processo judicial destinado à perda do
cargo.
O processo disciplinar decorreu de provas obtidas no bojo de inquérito policial que apurava a prática de
homicídio por policiais militares. Nesse contexto, foi efetivada interceptação telefônica que identificou supostas
tratativas de promotor de justiça com o advogado dos investigados, a indicar a ocorrência de outro crime. Por essa
razão, a autoridade policial comunicou o fato ao juízo original, o qual remeteu as provas ao Procurador-Geral de
Justiça.
O impetrante aduz a ilicitude das provas, ao fundamento de que a autoridade policial deveria ter interrompido
imediatamente o inquérito, no momento em que tomou conhecimento das suas conversas, e remetido todo o processo
à autoridade competente, a quem caberia decidir sobre o desmembramento do feito.
Para o colegiado, no entanto, a hipótese foi de encontro fortuito de provas. O telefone interceptado não era do
membro do Ministério Público. Assim que se identificou que uma das vozes seria do impetrante, o qual teria
praticado outro crime que sequer era objeto da investigação inicial, essa parte do procedimento foi deslocada à
autoridade competente, que instaurou regular procedimento investigatório criminal.
MS 34751/CE, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.8.2018.
(Informativo 911, Primeira Turma)
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Remuneração
Convocação de magistrados e pagamento de “auxílio-voto”
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandado de segurança para cassar decisão do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) na parte em que considerou irregular a percepção do adicional “auxílio-voto”,
recebido por magistrados de primeiro grau convocados para atuar na segunda instância, em patamar superior ao teto
remuneratório constitucional.
De início, o colegiado reputou violados o princípio do devido processo legal administrativo e os postulados
do contraditório e da ampla defesa. Os magistrados em questão não foram notificados para apresentação de defesa
escrita, além de não terem participado da instrução processual. A decisão proferida pelo Conselho surpreendeu a
todos os envolvidos.
A questão relativa ao referido auxílio não foi objeto da representação inicialmente instaurada no âmbito do
CNJ, a qual tratava de reclassificação de entrâncias. O novo tema surgiu, de forma incidental, já em sede de recurso,
momento a partir do qual, por determinação do então relator, procedeu-se à viciada investigação, seguida de pronto
julgamento. O correto seria a instauração de novo procedimento administrativo, dado que os assuntos tratados eram
absolutamente diversos.
De todo modo, a atuação dos magistrados no Tribunal de Justiça foi regular, procedida na forma
do art. 124 (1) da Lei Complementar 35/1979. A constitucionalidade dessa modalidade de atuação já foi
reconhecida pelo STF (HC 112.151 e AI 652.414).
Assim, assentada a compatibilidade dessa convocação com a Constituição Federal (CF), torna-se
natural e devida a recomposição patrimonial dos magistrados, dado o exercício extraordinário de
atribuições transitórias desempenhadas acumuladamente com a jurisdição ordinária, afastada qualquer
alegação de má-fé.
Por fim, a Turma registrou que a convocação dos magistrados não fora realizada como
substituição. Em verdade, cuidava-se de trabalho excepcional e temporário, com remuneração justificada
somente enquanto perdurasse a convocação e diretamente vinculada à produtividade do magistrado nesse
dado período. As verbas em questão não estão abrangidas pelo subsídio.
Vencido o ministro Edson Fachin, que reconheceu a regularidade do ato do CNJ, dado que o
recebimento do “auxílio-voto” desrespeitou a limitação remuneratória estabelecida pela CF.
(1) LC 35/1979: “Art. 124. O Magistrado que for convocado para substituir, em primeira ou segunda instância, perceberá a
diferença de vencimentos correspondentes ao cargo que passa a exercer, inclusive diárias e transporte, se for o caso.”
MS 29002/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.8.2018.
(Informativo 910, Segunda Turma)
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DIREITO CIVIL
Pessoas Naturais
Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo
O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação
de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do
indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via
administrativa.
Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo
“transgênero”.
Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a
expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação
judicial.
Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a
requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros
nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 761 da repercussão
geral, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de alteração de gênero
no assento de registro civil de transexual — como masculino ou feminino — independentemente da
realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo (Informativo 885).
Prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli (relator). Este reajustou o voto proferido na assentada
anterior para se adequar ao que decidido na ADI 4.275/DF (Informativo 892), no sentido de conceder aos
transgêneros, e não só aos transexuais, o direito a referidas alterações, na via administrativa ou judicial,
em procedimento de jurisdição voluntária.
No ponto, o relator afirmou a viabilidade de ampliação do objeto do recurso extraordinário, de
modo a assegurar o direito postulado não apenas aos transexuais, mas à categoria maior, dada a contínua
aproximação entre a sistemática da repercussão geral e o processo de controle concentrado de
constitucionalidade, que tem permitido a adoção de características do segundo pela primeira.
Quanto ao mérito, considerou os princípios da dignidade da pessoa humana, da personalidade, da
intimidade, da isonomia, da saúde e da felicidade, e sua convivência com os princípios da publicidade, da
informação pública, da segurança jurídica, da veracidade dos registros públicos e da confiança.
Asseverou que a ordem constitucional vigente estabeleceu como objetivo fundamental da
República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, voltada à promoção
do bem de todos e sem preconceitos de qualquer ordem [CF, art. 3º, I e IV (1)], de forma a garantir o
bem-estar, a igualdade e a justiça como valores supremos e a resguardar os princípios da igualdade e da
privacidade [CF, art. 5º, “caput” e X (2)].
É imperativo o reconhecimento do direito do indivíduo ao desenvolvimento pleno de sua
personalidade e a proteção dos conteúdos mínimos que compõem a dignidade do ser humano: a
autonomia, a liberdade, a conformação interior e os componentes social e comunitário.
Para o relator, como inarredável pressuposto para o desenvolvimento da personalidade humana,
deve-se afastar qualquer óbice jurídico que represente limitação, ainda que potencial, ao exercício pleno
pelo ser humano da liberdade de escolha de identidade, orientação e vida sexual. Qualquer tratamento
jurídico discriminatório sem justificativa constitucional razoável e proporcional importa em limitação à
liberdade do indivíduo e ao reconhecimento de seus direitos como ser humano e como cidadão.
O sistema deve progredir e superar a tradicional identificação de sexos para também abarcar os
casos daqueles cuja autopercepção difere do que se registrou no momento de seu nascimento e das
respectivas conformações biológicas.
Citou os posicionamentos doutrinários e os avanços jurisprudenciais e legislativos sobre o assunto,
especialmente no âmbito da América Latina, e apontou a irrazoabilidade de condicionar a mudança de
gênero no assento de registro civil à realização da cirurgia de redesignação de sexo.
Observou que muitos indivíduos não querem se submeter à cirurgia por uma série de razões como
o temor a ela ou aos seus resultados, a ausência de condições financeiras para realizá-la na iniciativa
privada, ou mesmo a preferência por manter o órgão sexual que possuem. Acrescentou que os
procedimentos para a readequação sexual têm sido realizados em prazos muito alargados e que existem
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dúvidas quanto a sua eficiência, para alguns profissionais, do ponto de vista da satisfação psicológica dos
pacientes.
Da mesma forma, para o relator, não é possível manter um nome em descompasso com a
identidade sexual reconhecida pela pessoa, que é, efetivamente, aquela que gera a interlocução do
indivíduo com sua família e com a sociedade. A anotação do designativo “transexual” nos assentamentos
pessoais, além de não garantir a dignidade do indivíduo, produz outros efeitos deletérios, como sua
discriminação, exclusão e estigmatização.
Vencidos, parcialmente, os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes.
O ministro Marco Aurélio reiterou o voto proferido na supracitada ADI 4.275/DF, no sentido de
assentar a possibilidade de ter-se, ausente a realização de cirurgia de transgenitalização, a alteração do
registro, quer em relação ao prenome, quer em relação ao sexo, sendo vedada a inclusão do termo
“transexual” no registro civil, desde que condicionada aos seguintes requisitos: i) idade mínima de 21
anos; e ii) diagnóstico médico de transexualismo, presentes os critérios do art. 3º da Resolução
1.955/2010 (3) do Conselho Federal de Medicina (CFM), por equipe multidisciplinar constituída por
médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, após, no mínimo, dois anos
de acompanhamento conjunto.
O ministro Alexandre de Moraes também manteve o voto proferido na citada ADI para
condicionar a alteração no registro civil a ordem judicial.
(1) CF: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
(2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;”
(3) Resolução 1.955/2010 do CFM: “Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1)
Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio
sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros
transtornos mentais.(Onde se lê ‘Ausência de outros transtornos mentais’, leia-se ‘Ausência de transtornos mentais’).”
RE 670422/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 15.8.2018.
(Informativo 911, Plenário)
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DIREITO CONSTITUCIONAL
Administração pública
Prescritibilidade de ação de ressarcimento por ato de improbidade administrativa
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso
tipificado na Lei de Improbidade Administrativa [Lei 8.429/1992, artigos 9 a 11 (1)] – Tema 897 da
repercussão geral.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento a recurso
extraordinário para afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao
tribunal recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de
ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de
ressarcimento (Informativo 909).
Prevaleceu o entendimento do ministro Edson Fachin, o qual reajustou o voto proferido na
assentada anterior. Registrou que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento se restringe às hipóteses
de atos de improbidade dolosa, ou seja, que impliquem enriquecimento ilícito, favorecimento ilícito de
terceiros ou dano intencional à Administração Pública.
Para tanto, deve-se analisar, no caso concreto, se ficou comprovado o ato de improbidade, na
modalidade dolosa, para, só então e apenas, decidir sobre o pedido de ressarcimento.
O ministro Fachin entendeu que a ressalva contida no § 5º do art. 37 (2) da CF teve por objetivo
decotar do comando contido na primeira parte as ações cíveis de ressarcimento.
Reconheceu solidez no argumento segundo o qual essa ressalva diz respeito a dois regramentos
distintos relacionados à prescrição. Um para os ilícitos praticados por agentes, sejam eles servidores ou
não, e outro para as ações de ressarcimento decorrentes de atos de improbidade, dotadas de uma
especialidade ainda maior.
Asseverou que a matéria diz respeito à tutela dos bens públicos. Não há incompatibilidade com o
Estado Democrático de Direito sustentar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento em matéria de
improbidade, eis que não raras vezes a prescrição é o biombo por meio do qual se encobre a corrupção e o
dano ao interesse público.
Para o ministro Fachin, a segurança jurídica não autoriza a proteção pelo decurso do lapso
temporal de quem causar prejuízo ao erário e se locupletar da coisa pública. A imprescritibilidade
constitucional não implica injustificada e eterna obrigação de guarda pelo particular de elementos
probatórios aptos a demonstrar a inexistência do dever de ressarcir, mas na confirmação de indispensável
proteção da coisa pública.
Os ministros Roberto Barroso e Luiz Fux reajustaram os votos.
Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar
Mendes e Marco Aurélio, que negaram provimento ao recurso. Concluíram inexistir previsão de
imprescritibilidade nos §§ 4º (3) e 5º do art. 37 em relação à sanção de ressarcimento ao erário por
condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, que deve seguir os mesmos prazos
prescricionais do art. 23 (4) da Lei 8.249/1992, com a complementação de que, se o ato também for
capitulado como crime, deverá ser considerado o prazo prescricional estabelecido na lei penal.
(1) Lei 8.429/1992: “Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...); Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...); Art. 10-A. Constitui ato de
improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário
ao que dispõem o ‘caput’ e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003; (...) Art. 11. Constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...).”
(2) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
(3) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
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pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.”
(4) Lei 8.429/1992: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até
cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo
prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas
final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.”
RE 852475/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em
8.8.2018.
(Informativo 910, Plenário, Repercussão Geral)
Controle de Constitucionalidade
Concurso público: embargos de declaração e modulação de efeitos em ADI
O Plenário, por maioria, acolheu parcialmente embargos de declaração com vistas a diferir, em
dezoito meses, a contar da publicação da ata deste julgamento, os efeitos do pronunciamento de
inconstitucionalidade das Leis amazonenses 2.875/2004 e 2.917/2004 (Informativo 800), período em que
estado poderá programar-se, nos planos administrativo e orçamentário, para cumprir a decisão.
Os referidos diplomas, que reestruturaram o quadro da polícia civil, conceberam espécie de
ascensão funcional dos servidores investidos no cargo de comissário de polícia para a carreira de
delegado, sem concurso público. Apesar de assentada a inconstitucionalidade das leis, o ente público não
abriu o certame.
Na modulação, o Tribunal levou em consideração a crise por que passou a unidade federativa, tanto
na segurança pública — incluído o sistema penitenciário —, quanto no sistema político. De um lado, o
governador foi cassado e novo sufrágio precisou ser realizado, além do fato de haver eleições este ano.
Por outro, o Estado-membro atingiu o limite prudencial para gastos com pessoal previsto na Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF).
Por fim, o Colegiado reafirmou que os efeitos daquela declaração não são retroativos, validados os
atos praticados pelos ocupantes dos cargos de delegado de polícia.
Vencido o ministro Marco Aurélio, que não modulou a decisão, inclusive por entender que o estado-
membro teve tempo suficiente para promover o concurso público.
ADI 3415 ED-segundos/AM, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 1º.8.2018.
(Informativo 909, Plenário)
Idade mínima para ingresso na educação infantil e no ensino fundamental
São constitucionais a exigência de idade mínima de quatro e seis anos para ingresso,
respectivamente, na educação infantil e no ensino fundamental, bem como a fixação da data limite de 31
de março para que referidas idades estejam completas.
Com base nesse entendimento, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, julgou
procedente ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e improcedente arguição de descumprimento
de preceito fundamental (ADPF), que discutiam a validade de exigências previstas na Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/1996) e em resoluções do Conselho Nacional de Educação
(CNE) (Informativos 879, 903 e 904).
Quanto à ADC, o Colegiado concluiu que os artigos 24, II, 31 e 32, “caput” (1), da Lei 9.394/1996
— que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional (LDB) — não conflitam com os dispositivos
constitucionais que regulam o tema. Fixou a seguinte tese: é constitucional a exigência de seis anos de
idade para o ingresso no ensino fundamental, cabendo ao Ministério da Educação a definição do
momento em que o aluno deverá preencher o critério etário.
No que se refere à ADPF, o Tribunal também reputou constitucionais os artigos 2º e 3º (2) da
Resolução 1/2010 e os artigos 2º, 3º e 4º (3) da Resolução 6/2010, ambas da Câmara de Educação Básica
do Conselho Nacional de Educação (CNE), as quais definem as diretrizes operacionais para a implantação
do ensino fundamental com duração de nove anos e para a matrícula no ensino fundamental e na
educação infantil, respectivamente.
Ademais, entendeu que as resoluções impugnadas não violam os princípios da isonomia, da
proporcionalidade e do acesso à educação, ao estabelecerem um critério único e objetivo para o ingresso
nas séries iniciais da educação infantil e do ensino fundamental da criança que tenha, respectivamente,
quatro e seis anos de idade completos até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula.
A efetividade das normas consagradoras do direito à educação encontra suporte nas alterações
promovidas pelo constituinte derivado, por meio das Emendas Constitucionais 53/2006 e 59/2009. Esses
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regramentos ampliaram a educação obrigatória, a partir dos quatro anos de idade, e substituíram o critério
da etapa de ensino pelo da idade.
O importante é que seja assegurado ao aluno entre quatro e dezessete anos o acesso à educação, de
acordo com a sua capacidade. A faixa etária não é estabelecida entre as etapas do sistema de ensino.
Desse modo, a regulamentação questionada, relativa à transição entre as etapas de ensino, está em
conformidade com o art. 208, I e IV (4), da Constituição Federal (CF).
Cabe ao Poder Público desenhar as políticas educacionais, respeitadas as balizas constitucionais. O
corte etário, apesar de não ser a única solução constitucionalmente possível, insere-se no espaço de
conformação do administrador, sobretudo em razão da “expertise” do CNE e da ampla participação
técnica e social no processo de edição das resoluções, em respeito à gestão democrática do ensino público
[CF, art. 206, VI (5)].
Por fim, considerou que as regras objetivas relativas a datas e números asseguram notável
segurança jurídica, porque a expressão “anos completos” é inerente a qualquer referência etária, sem que
o esforço exegético de se complementar o que está semanticamente definido possa desvirtuar a
objetivação decorrente do emprego de número. O acesso aos níveis mais elevados de ensino [CF, art. 208,
V (6)], segundo a capacidade de cada um, pode justificar, eventualmente, o afastamento de regras em
casos bastante excepcionais, a critério exclusivo da equipe pedagógica diretamente responsável pelo
aluno, o que se mostra consentâneo com a valorização dos profissionais da educação escolar e o apreço à
pluralidade de níveis cognitivos e comportamentais em sala de aula.
Vencidos, em parte na ADC e integralmente na ADPF, os ministros Edson Fachin, Alexandre de
Moraes, Rosa Weber, Dias Toffoli e Celso de Mello. Para eles, seria constitucional a Lei 9.394/1996, no
que fixa a idade de seis anos para o início do ensino fundamental, inadmitida a possibilidade de corte
etário obstativo de matrícula da criança no ano em que completa a idade exigida.
(1) Lei 9.394/1996: “Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as
seguintes regras comuns (...) II - a classificação em qualquer série ou etapa, exceto a primeira do ensino fundamental, pode ser feita:
a) por promoção, para alunos que cursaram, com aproveitamento, a série ou fase anterior, na própria escola; b) por transferência,
para candidatos procedentes de outras escolas; c) independentemente de escolarização anterior, mediante avaliação feita pela escola,
que defina o grau de desenvolvimento e experiência do candidato e permita sua inscrição na série ou etapa adequada, conforme
regulamentação do respectivo sistema de ensino”; (...) Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes
regras comuns: I - avaliação mediante acompanhamento e registro do desenvolvimento das crianças, sem o objetivo de promoção,
mesmo para o acesso ao ensino fundamental; II - carga horária mínima anual de 800 (oitocentas) horas, distribuída por um mínimo
de 200 (duzentos) dias de trabalho educacional; III - atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias para o turno
parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral; IV - controle de frequência pela instituição de educação pré-escolar, exigida a
frequência mínima de 60% (sessenta por cento) do total de horas; V - expedição de documentação que permita atestar os processos
de desenvolvimento e aprendizagem da criança; e Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito
na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: (...).”
(2) Resolução 1/2010: “Art. 2º Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criança deverá ter 6 (seis) anos
de idade completos até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula; e Art. 3º As crianças que completarem 6 (seis) anos de
idade após a data definida no artigo 2º deverão ser matriculadas na Pré-Escola.”
(3) Resolução 6/2010: “Art. 2º Para o ingresso na Pré-Escola, a criança deverá ter idade de 4 (quatro) anos completos até o
dia 31 de março do ano que ocorrer a matrícula; Art. 3º Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criança deverá ter
idade de 6 (seis) anos completos até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula; e Art. 4º As crianças que completarem 6
(seis) anos de idade após a data definida no artigo 3º deverão ser matriculadas na Pré-Escola.”
(4) CF: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória
e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não
tiveram acesso na idade própria; (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.”
(5) CF: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...) VI - gestão democrática do ensino
público, na forma da lei.”
(6) CF: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) V - acesso aos níveis mais
elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.”
ADPF 292/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 1º.8.2018.
ADC 17/DF, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 1º.8.2018.
(Informativo 909, Plenário)
Precatórios
Empresa pública e precatórios
Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica
de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica
sem monopólio e com finalidade de lucro. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria,
negou provimento a recurso extraordinário em que se pretendia a submissão de empresa pública à
sistemática dos precatórios [CF, art. 100 (1)].
O colegiado entendeu que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), essas empresas devem se sujeitar ao regime de execução direta.
11
Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator) e Roberto Barroso, que entenderam ser
possível a cobrança judicial de empresa pública por meio de precatórios.
(1) CF: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude
de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este
fim.”
RE 892727/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Morais, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgamento
em 7.8.2018.
(Informativo 910, Primeira Turma)
12
DIREITO PENAL
Crimes contra o patrimônio
Furto famélico e princípio da insignificância
A Segunda Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de “habeas corpus” a fim de
absolver paciente da acusação de furto qualificado [CP, art. 155, § 4º, IV (1)] em face da aplicação do princípio da
insignificância.
Para o colegiado, como regra, a habitualidade delitiva específica é um parâmetro que afasta a análise do valor
do bem jurídico tutelado para fins de aplicação do princípio da bagatela. Excepcionalmente, no entanto, as
peculiaridades do caso concreto podem justificar a exclusão dessa restrição, com base na ideia da proporcionalidade
em sentido concreto.
Essa é justamente a situação dos autos, de furto de um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e
três quilos de feijão, bens avaliados em pouco mais de cem reais. O valor dos bens é inexpressivo e não houve
emprego de violência. Enfim, é caso de mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de
reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica.
Mesmo que conste em desfavor do paciente outra ação penal instaurada por igual conduta, ainda em trâmite,
a hipótese é de típico crime famélico.
A excepcionalidade também se justifica por se tratar de hipossuficiente. Não é razoável que o Direito Penal e
todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz movimente-se no sentido de atribuir relevância a estas situações.
(1) CP: “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é
cometido: IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.”
HC 141440 AgR/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14.8.2018.
(Informativo 911, Segunda Turma)
Cumprimento da Pena
Fixação de regime menos gravoso: princípio da insignificância e reincidência
A Primeira Turma, por maioria, concedeu ordem de “habeas corpus” para fixar o regime de
cumprimento de pena semiaberto a condenado reincidente por crime de furto simples [CP, art. 155,
“caput” (1)].
O paciente foi condenado por furto simples a um ano e quatro meses de reclusão, em regime
inicial fechado. A defesa postulou a aplicação do regime aberto com base no princípio da insignificância,
considerado o objeto furtado ter sido apenas uma garrafa de licor.
Para o colegiado, o regime semiaberto é o mais plausível para o paciente. De um lado, o regime
fechado deve ser afastado. Por outro, o aberto não beneficia condenado reincidente, uma vez que esse
regime pode se tornar um incentivo à criminalidade, mais ainda em cidades menores, onde o furto é, via
de regra, perpetrado no mesmo estabelecimento. A reincidência delitiva do paciente, que praticou o
quinto furto em pequeno município, eleva a gravidade subjetiva de sua conduta.
Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que denegou a ordem, por entender que o regime
menos gravoso não pode beneficiar condenado reincidente, nos termos do art. 33 (2) e parágrafos do CP.
Vencidos em menor extensão os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixaram o regime
aberto, por considerarem que a reincidência não impede o reconhecimento do princípio da insignificância.
(1) CP: “Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”
(2) CP: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em
regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a
execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia
agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior
a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena
seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial
de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
13
HC 136385/SC, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em
7.8.2018.
(Informativo 910, Primeira Turma)
Cumprimento de pena
Princípio da insignificância e furto simples
A Primeira Turma, por maioria e de ofício, concedeu a ordem de “habeas corpus” para determinar a
substituição da pena de condenado por crime de furto simples por medida restritiva de direito a serem
fixadas pelo juízo de origem.
O paciente foi absolvido da prática do delito previsto no art. 155, “caput” (1), do Código Penal (CP)
— furto simples —, combinado com o art. 14, II (2), CP — tentativa. Foi considerada a atipicidade
material da conduta em razão do ínfimo valor da coisa subtraída — quatro frascos de xampu, no valor de
R$ 31,20 — e a restituição dos bens à vítima.
Provida a apelação interposta pelo Ministério Público, o paciente foi condenado a oito meses de
reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de seis dias-multa. A defesa pleiteou a aplicação do
princípio da insignificância, tendo em vista a inexpressividade da lesão e o pequeno valor da coisa, a
demonstrar a atipicidade material.
Prevaleceu o voto médio proferido pelo ministro Alexandre de Moraes no sentido da
inaplicabilidade do referido princípio. No entanto, concedeu a ordem de ofício, para que seja substituída a
pena aplicada por medida restritiva de direito.
Registrou que, em pequenas comunidades, a substituição da pena privativa de liberdade por medida
restritiva de direito, a permitir que as pessoas vejam onde está sendo cumprida, tem valor simbólico e
pedagógico maior do que a fixação do regime semiaberto ou aberto.
Vencido o ministro Marco Aurélio, que denegou a ordem, por entender que não há ilegalidade na
decisão do órgão revisor em substituir a absolvição pela pena de oito meses de reclusão em regime
semiaberto.
Vencidos, também, o ministro Roberto Barroso e a ministra Rosa Weber, os quais concederam a
ordem para reestabelecer a sentença absolutória de primeiro grau.
Vencido, em parte, o ministro Luiz Fux, que concedeu a ordem para fixar o regime aberto ao
cumprimento de dois meses de pena.
(1) CP: “Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”
(2) CP: “Art. 14. Diz-se o crime: (...) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente.”
HC 137217/MG, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em
28.8.2018.
(Informativo 913, Primeira Turma)
14
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Mandado de Segurança
Mandado de segurança e oitiva do Ministério Público
A Segunda Turma concluiu julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança em que se
discutiu: a) a nulidade de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de mandado
de segurança, sem a oitiva do Ministério Público, na forma do art. 12 (1) da Lei 12.016/2009; e b) a
validade do art. 6º (2) da Resolução 12/2009 do STJ (revogada), que ensejava a irrecorribilidade da
decisão de relator proferida em reclamação ajuizada contra decisão de turma recursal dos juizados
especiais (Informativo 809).
De início, a Turma, por maioria, rejeitou a preliminar de nulidade.
O colegiado entendeu que a oitiva do Ministério Público Federal é desnecessária quando se tratar
de controvérsia acerca da qual o tribunal já tenha firmado jurisprudência. Inexiste, portanto, qualquer
vício na ausência de remessa dos autos ao “parquet” que enseje nulidade processual, se houver
posicionamento sólido da Corte. Nessa hipótese, considerou legítima a apreciação de pronto pelo relator.
É nesse sentido o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal. Vencidos os ministros Teori
Zavaski e Celso de Mello, que reputaram obrigatória a prévia oitiva do Ministério Público quando o órgão
ministerial não for o impetrante do mandado de segurança.
No mérito, a Turma negou provimento ao recurso ordinário por não considerar o mandado de
segurança mecanismo adequado para o controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos,
no caso, o do art. 6° da Resolução 12/2009 do STJ.
(1) Lei 12.016/2009: “Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o
representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o
parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30
(trinta) dias.”
(2) Resolução 12/2009 do STJ: “Art. 6º. As decisões proferidas pelo relator são irrecorríveis.”
RMS 32.482/DF, rel. orig. Min. Teori Zavaski, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em
21.8.2018. (Rcl-32482)
(Informativo 912, Segunda Turma)
Ministério Público
Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e medicamentos
O Ministério Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise o
fornecimento de remédios a portadores de certa doença.
Com esse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 262 da repercussão geral, deu provimento
ao recurso extraordinário para que, suplantada a ilegitimidade declarada pelo Tribunal de Justiça, este
prossiga no julgamento da apelação.
Cabe ao Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública na defesa de
interesses difusos e coletivos, a teor do art. 129, III, (1) da Constituição Federal (CF).
Ademais, a ação proposta é definida pelos termos da petição inicial, que, no caso concreto,
apontou cidadã sem condições financeiras para aquisição dos fármacos e negativa de fornecimento destes
pela Secretaria de Saúde local. Acontece que a referida peça se mostrou abrangente — tanto no tocante à
narração dos fatos, quanto em relação ao pedido —, aludindo não apenas à situação daquela paciente
como também à dos demais portadores da doença considerada grave.
Mais do que isso, ao postular pronunciamento condenatório, citou-se como destinatários pacientes
acometidos pela enfermidade. Assim, a menção ao indivíduo foi meramente exemplificativa.
Dessa forma, se revelou inquestionável a qualidade do “parquet” para ajuizar ação civil pública
objetivando, em sede de processo coletivo o interesse social que legitima a intervenção e a ação em juízo
do Ministério Público, a defesa de direitos impregnados de transindividualidade ou de direitos individuais
homogêneos, notadamente aqueles de caráter indisponível, porque revestidos de inegável relevância
social, como sucede, de modo bastante particularmente expressivo, com o direito à saúde, que traduz
prerrogativa jurídica de índole eminentemente constitucional.
(1) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”
15
RE 605533/MG, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15.8.2018.
(Informativo 911, Plenário)
Requisito de admissibilidade recursal
Fazenda Pública: recolhimento de multa e interposição de recurso
É requisito de admissibilidade para interposição de recurso extraordinário o recolhimento de multa
imposta ao recorrente no Tribunal “a quo”, com base no art. 557, § 2º (1), do Código de Processo Civil de
1973 (CPC), exigência que se impõe inclusive à Fazenda Pública (Informativo 820).
Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria,
negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário em que se discutia a inexigibilidade
desse recolhimento por força do que estabelece o art. 1º-A (2) da Lei 9.494/1997, que dispensa o depósito
prévio para interposição de recurso pelas pessoas jurídicas de direito público.
Vencidos os Ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que deram provimento ao agravo a fim
de afastar o pagamento, tendo em conta a dispensa prevista na Lei 9.494/1997.
(1) CPC/1973: “Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado
ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior. (...) § 2
o
Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao
agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada
ao depósito do respectivo valor.”
(2) Lei 9.494/1997: “Art.1
o
-A. Estão dispensadas de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de
direito público federais, estaduais, distritais e municipais.”
ARE 931830 AgR/PB, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 21.8.2018.
(Informativo 912, Segunda Turma)
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DIREITO PROCESSUAL PENAL
Arquivamento
Declinação de competência e arquivamento de inquérito
A Segunda Turma, por maioria, rejeitou pedido de declinação de competência e determinou o
arquivamento de inquérito, na forma do art. 231, § 4º, “e” (1), do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal (RISTF), observado o disposto no art. 18 (2) do Código de Processo Penal (CPP).
Investigava-se a prática do crime previsto no art. 350 (3) do Código Eleitoral (CE), em razão da
suposta omissão de doações na prestação de contas de campanha eleitoral.
A Procuradoria-Geral da República (PGR) pugnou pela declinação da competência à Justiça
Eleitoral, tendo em vista o entendimento adotado na AP 937 QO.
O colegiado afirmou que o STF, quando do julgamento da AP 937 QO, alterou entendimento
anterior e passou a compreender que a prerrogativa de foro dos parlamentares federais é limitada aos
crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Naquela
oportunidade, deliberou-se que a nova linha interpretativa deveria ser aplicada imediatamente aos
processos em curso, com a ressalva dos atos já praticados e das decisões anteriormente proferidas pelo
STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência pretérita.
Ainda naquele julgamento, o Plenário decidiu que, terminada a instrução processual, a ação penal
deveria ser julgada pelo próprio Tribunal, independentemente de se tratar de hipótese que determinaria a
baixa dos autos. Em julgado posterior, esse entendimento foi estendido aos inquéritos (Inq 4.641).
Nessa linha, o art. 231, § 4º, “e”, do RISTF, dispõe que o relator deve determinar o arquivamento
do inquérito quando verificar a ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em
que forem descumpridos os prazos para a instrução.
Outrossim, a pendência de investigação, por prazo irrazoável, sem amparo em suspeita
contundente, ofende o direito à razoável duração do processo [CF, art. 5º, LXXVIII (4)] e a dignidade da
pessoa humana [CF, art. 1º, III (5)].
No caso, após mais de um ano de investigação, não há nenhuma perspectiva de obtenção de prova
suficiente da existência do fato criminoso. Apuram-se pagamentos em dinheiro em setembro de 2010. A
versão dos colaboradores é de que o dinheiro teria sido entregue em hotel na zona sul de São Paulo.
Entretanto, o inquérito sequer conseguiu localizar o estabelecimento no qual o pagamento teria ocorrido.
Assim, a declinação da competência em investigação fadada ao insucesso representaria apenas
protelar o inevitável, violados o direito à duração razoável do processo e a dignidade da pessoa humana.
Vencido o ministro Celso de Mello, que acolheu o pleito da PGR para reconhecer a declinação da
competência penal originária do STF e, em consequência, determinar a remessa dos autos à Justiça
Eleitoral.
(1) RISTF: “Art. 231. (...) § 4º O Relator tem competência para determinar o arquivamento, quando o requerer o
Procurador-Geral da República ou quando verificar: (...) e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em
que forem descumpridos os prazos para a instrução do inquérito ou para oferecimento de denúncia.”
(2) CPP: “Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a
denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.”
(3) CE: “Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer
inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais: Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15
dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.
Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a
falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.”
(4) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação.”
(5) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;”
Inq 4420/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21.8.2018.
(Informativo 912, Segunda Turma)
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Embargos Infringentes
Embargos infringentes e dispensa irregular de licitação
O Plenário, por maioria, acolheu embargos infringentes interpostos em face de acórdão
condenatório proferido pela Primeira Turma para absolver a embargante.
Em 2016, a Primeira Turma, por maioria de votos, julgou procedente a acusação e condenou
parlamentar federal pela suposta prática do crime de dispensa irregular de licitação [Lei 8.666/1993, art.
89 (1)] e do crime de peculato [Código Penal (CP), art. 312 (2)], reconhecida a prescrição em relação ao
último.
Nos embargos infringentes, a defesa sustentou, em preliminar: (a) a nulidade do feito em razão da
litispendência e da usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para deliberar sobre o
desmembramento da ação penal em relação aos demais investigados; e (b) a inépcia da denúncia, sob o
argumento de que as condutas não teriam sido satisfatoriamente descritas, a impedir o exercício regular
do direito de defesa.
Em relação ao mérito, a recorrente defende a inexigibilidade dos procedimentos licitatórios e a
ausência de sobrepreço ou de prejuízo ao erário. Destaca, ainda, a existência de pareceres favoráveis à
inexigibilidade das licitações emitidos pela Procuradoria-Geral do Estado (PGE).
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou as preliminares suscitadas.
No tocante à suposta litispendência e à alegada usurpação de competência do STF, o Plenário
registrou que a denúncia oferecida na presente ação penal versa sobre fatos distintos daqueles tratados em
procedimento que tramita na primeira instância. Ademais, tal questão, bem como a arguida inépcia da
denúncia, já foram objeto de expressa deliberação pela Turma, implementada a preclusão “pro iudicato”.
Quanto ao cabimento dos embargos infringentes, reiterou o que decidido na AP 863 no sentido de
que esse recurso é cabível contra decisões proferidas em sede de ação penal de competência originária das
Turmas quando proferidos dois votos minoritários de caráter absolutório em sentido próprio, o que se deu
na espécie.
Vencido o ministro Marco Aurélio, que não conheceu dos embargos infringentes.
Acompanharam o relator, com ressalva de entendimento, os ministros Edson Fachin e Celso de
Mello.
No mérito, afirmou que, para a responsabilização penal do administrador público com base no art.
89 da Lei de Licitações — norma penal em branco —, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de
dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos artigos 24 e 25 do mesmo diploma legal, bem como
se houve vontade livre e consciente de violar a competição e de produzir resultado lesivo ao patrimônio
público.
Tal compreensão busca distinguir o administrador probo que, sem má-fé, agindo com culpa, aplica
equivocadamente a norma de dispensa ou inexigibilidade de licitação, daquele que afasta a concorrência
de forma deliberada, sabendo-a imperiosa, com finalidade ilícita.
No caso dos autos, examinados os elementos de convicção existentes, não restou demonstrado o
dolo específico na conduta da embargante, no sentido de que teria agido com o intuito de beneficiar as
empresas contratadas ou lesar o erário público.
Da análise dos procedimentos administrativos adotados, constatou-se que a seleção do material
didático adquirido foi precedida da constituição de comissões compostas de equipe técnica especializada,
que considerou algumas obras adequadas aos objetivos de determinado programa de governo.
Quanto à apontada utilização de fundamentação padronizada para justificar a escolha do material, é
certo que o simples fato de os procedimentos licitatórios terem sido instruídos com pareceres técnicos nos
quais constam termos e fundamentos semelhantes não consubstancia ilegalidade. Inexiste qualquer
elemento concreto a indicar que o material didático comprado era inadequado para os fins a que se
prestava.
Ademais, a escolha dos livros ideais para alcançar os objetivos do programa governamental em
questão é matéria circunscrita ao mérito do ato administrativo. Desse modo, a seleção do melhor material
didático escapa aos critérios estritamente objetivos sobre os quais o Poder Judiciário poderia exercer
controle jurisdicional.
De outro lado, as cartas de exclusividade apresentadas pelas empresas contratadas mostram-se aptas
a ensejar a inexigibilidade de licitação regulamentada pelo art. 25, I (3), da Lei 8.666/1993. A
demonstração da exclusividade do representante comercial pode ter caráter local e dispensa registro em
18
órgão específico, autorizada sua comprovação por meio de documentos emitidos por entidades idôneas,
vinculadas ao setor de mercado respectivo, como é o caso da Câmara Brasileira do Livro.
Da mesma forma, a acusada, ao encaminhar o procedimento de inexigibilidade de licitação à PGE,
pautou-se em ofícios assinados pelos coordenadores do programa, os quais garantiam não apenas a
exclusividade da distribuição dos livros pelas contratadas, como a equivalência dos valores por elas
praticados aos do mercado nacional. Eventual culpa por parte da embargante na conferência dos
documentos apresentados não é capaz de conduzir ao enquadramento penal da conduta ao art. 89 da Lei
8.666/1993, que não admite a modalidade culposa para sua consumação.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Marco Aurélio, que rejeitaram os embargos
infringentes e mantiveram o entendimento firmado quando da prolação do acórdão recorrido
(Informativos 836 e 837).
(1) Lei 8.666/1993: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na
mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa
ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
(2) CP: “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular,
de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.”
(3) Lei 8.666/1993: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para
aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo
órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”
AP 946/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30.8.2018.
(Informativo 913, Plenário)
Prescrição
Suspensão do prazo prescricional e parcelamento do débito fiscal
O prazo prescricional não corre enquanto estiverem sendo cumpridas as condições do parcelamento do débito
fiscal.
Com base nesse entendimento, a Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em recurso
extraordinário em que se pleiteava o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
O colegiado entendeu que, por estar suspensa a pretensão punitiva durante o período em que estiverem sendo
cumpridas as condições do parcelamento do débito, também fica suspenso o prazo prescricional. Permitir que a
prescrição siga seu curso normal durante o período de adesão voluntária do contribuinte ao programa de recuperação
fiscal serviria como estratégia do réu para alcançar a impunidade.
ARE 1037087 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14.8.2018.
(Informativo 911, Segunda Turma)
Provas
Acordo de leniência e compartilhamento de provas
A Segunda Turma negou provimento a agravo regimental para manter decisão que deferiu o
compartilhamento de provas originalmente produzidas a partir de acordo de leniência, para a instrução de
inquérito em trâmite no âmbito do Ministério Público estadual.
O compartilhamento visa promover a instrução de inquérito civil que investiga possível prática de
ato de improbidade e lesão ao erário em razão do recebimento de valores destinados à campanha eleitoral
de parlamentar federal.
A Turma afirmou que, no acordo de leniência em questão, o Ministério Público Federal (MPF) se
compromete a não propor, contra os aderentes, qualquer ação de natureza cível ou penal em relação aos
fatos e condutas nele revelados.
Todavia, não há óbice ao compartilhamento das provas, desde que o pedido se mostre
adequadamente delimitado e justificado, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF)
(Pet 6.845 e Pet 7.463), observadas cautelas especiais quando se tratar de colaboração premiada e acordo
de leniência. Dessa forma, é legítimo o compartilhamento com o fim de instrução de inquérito que
investiga pessoa a qual não celebrou acordo de leniência, desde que não acarrete eventual prejuízo aos
aderentes do instrumento.
Inq 4420/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21.8.2018
(Informativo 913, Segunda Turma)
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DIREITO DO TRABALHO
Rescisão do contrato de trabalho
CLT: Comissão de Conciliação Prévia e procedimento sumaríssimo
O Plenário confirmou os termos das medidas cautelares (Informativos 195, 476 e 546) e julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados em três ações diretas de inconstitucionalidade para dar
interpretação conforme à Constituição ao art. 625-D, §§ 1º a 4º (1), da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), para reconhecer que a Comissão de Conciliação Prévia constitui meio legítimo, mas não
obrigatório, de solução de conflitos, resguardado o acesso à Justiça para os que venham a ajuizar
demandas diretamente no órgão judiciário competente, e manter hígido o inciso II (2) do art. 852-B da
CLT.
Além disso, por maioria, conferiu interpretação sistemática ao art. 625-E, parágrafo único (3), da
CLT, no sentido de que a “eficácia liberatória geral” do termo neles contido está relacionada ao que foi
objeto da conciliação. Diz respeito aos valores discutidos e não se transmuta em quitação geral e
indiscriminada de verbas trabalhistas.
Em obediência ao inciso XXXV (4) do art. 5º da Constituição Federal (CF), é desnecessário prévio
cumprimento de requisitos desproporcionais, procrastinatórios ou inviabilizadores para a submissão de
pleito ao órgão judiciário. Não cabe à legislação infraconstitucional expandir o rol de exceções ao direito
de acesso ao Judiciário.
Nesse sentido, contraria a CF a interpretação do art. 625-D e parágrafos que reconheça a submissão
da pretensão à Comissão de Conciliação Prévia como requisito para ajuizamento de reclamação
trabalhista.
Essa compreensão, contudo, não exclui a idoneidade do subsistema de autocomposição previsto nos
preceitos, apto a buscar a pacificação social. A legitimidade do referido meio alternativo de resolução de
conflitos baseia-se na consensualidade, importante instrumento de acesso à ordem jurídica justa.
No mais, é legítima a citação estabelecida no inciso II do art. 852-B da CLT. Um de seus objetivos é
conferir celeridade e efetividade ao rito sumaríssimo adotado na Justiça do Trabalho.
Por fim, a isonomia constitucional não impõe tratamento linear e rígido a todos os que demandam a
atuação do Poder Judiciário. A admissão da citação editalícia no mencionado rito representaria
desigualdade material. Essa prática tenderia a alinhar os ritos sumaríssimo e ordinário em detrimento dos
princípios da primazia da realidade e da razoabilidade. Portanto, caso não se encontre o jurisdicionado,
haverá a transformação do procedimento em ordinário.
Vencidos os ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que declararam a inconstitucionalidade da
expressão “e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”
constante da parte final do parágrafo único do art. 625-E da CLT.
(1) CLT: “Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na
localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. § 1º A
demanda será formulada por escrito ou reduzida a termo por qualquer dos membros da Comissão, sendo entregue cópia datada e
assinada pelo membro aos interessados. § 2º Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador
declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que deverá ser
juntada à eventual reclamação trabalhista. § 3º Em caso de motivo relevante que impossibilite a observância do procedimento
previsto no ‘caput’ deste artigo, será a circunstância declarada na petição da ação intentada perante a Justiça do Trabalho. § 4º Caso
exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa e Comissão sindical, o interessado optará por uma
delas submeter a sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido.” (Incluídos pela Lei 9.958/2000)
(2) CLT: “Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e
pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial
e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.” (Incluídos pela Lei 9.958/2000)
(3) CLT: “Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo: (...) II - não se fará citação por edital,
incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado;” (Incluídos pela Lei 9.957/2000)
(4) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
ADI 2139/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º.8.2018.
ADI 2160/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º.8.2018.
ADI 2237/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º.8.2018.
(Informativo 909, Plenário)
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Terceirização
Justiça do Trabalho e terceirização de atividade-fim
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas
distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da empresa contratante.
Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 725), o Plenário, em conclusão de julgamento
conjunto e por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF) e deu provimento a recurso extraordinário (RE) para considerar a licitude
da terceirização de atividade-fim ou meio (Informativos 911 e 912).
No caso, o pedido de inclusão da ADPF em pauta e o reconhecimento da repercussão geral foram
anteriores à edição das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017.
Prevaleceram os votos dos ministros Roberto Barroso (relator da ADPF) e Luiz Fux (relator do RE).
O ministro Roberto Barroso advertiu que, no contexto atual, é inevitável que o Direito do Trabalho
passe, nos países de economia aberta, por transformações. Além disso, a Constituição Federal (CF) não
impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de
produção flexíveis, tampouco veda a terceirização.
O conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria não estabelece critérios e condições
claras e objetivas que permitam a celebração de terceirização com segurança, de modo a dificultar, na
prática, a sua contratação.
A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos
princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes
econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e
competitividade.
Por si só, a terceirização não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador
ou desrespeito a direitos previdenciários. Terceirizar não significa necessariamente reduzir custos. É o
exercício abusivo de sua contratação que pode produzir tais violações.
Para evitar o exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização
devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à
contratante observar certas formalidades.
É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura
relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização, compete à
contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente
pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.
A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo
judicial.
A decisão na ADPF não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.
Por sua vez, o ministro Luiz Fux consignou que os valores do trabalho e da livre iniciativa são
intrinsecamente conectados, em relação dialógica que impede a rotulação de determinada providência
como maximizadora de apenas um deles.
O Enunciado 331 (1) da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi considerado
inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual.
O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por
medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da
proporcionalidade. É necessária argumentação sólida para mitigar liberdade constitucional.
Cumpre ao proponente da limitação o ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e a
adequação de providência restritiva. A segurança das premissas deve atingir grau máximo quando
embasar restrições apresentadas fora da via legislativa.
A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores. Ademais, as leis trabalhistas
são de obrigatória observância pela empresa envolvida na cadeia de valor, tutelando-se os interesses dos
empregados.
A dicotomia entre a atividade-fim e atividade-meio é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da
economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência
21
possível. Frequentemente, o produto ou o serviço final comercializado é fabricado ou prestado por agente
distinto. Igualmente comum, a mutação constante do objeto social das empresas para atender à
necessidade da sociedade.
A terceirização resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores, como a redução do desemprego,
crescimento econômico e aumento de salários, a favorecer a concretização de mandamentos
constitucionais, como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais
e regionais, sem prejuízo da busca do pleno emprego.
O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pelo TST demonstra a insubsistência das
afirmações de fraude e precarização. A alusão, meramente retórica, à interpretação de cláusulas
constitucionais genéricas não é suficiente a embasar disposição restritiva ao direito fundamental, motivo
pelo qual deve ser afastada a proibição [CF, artigos 1º, IV (2); 5º, II (3); e 170 (4)].
É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei 13.429/2017 a responsabilidade subsidiária da
pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de
serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por
esta, mercê da necessidade de se evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência do Verbete 331 da
Súmula do TST.
O ministro Alexandre de Moraes sublinhou que a intermediação ilícita de mão-de-obra,
mecanismo fraudulento combatido pelo Ministério Público do Trabalho, não se confunde com a
terceirização de atividade-fim.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que
julgaram improcedente o pedido formulado na ADPF e negaram provimento ao RE. Para eles, a
orientação contida no verbete é compatível com a Constituição, adveio da análise do arcabouço normativo
da época, à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, antes da reforma de iniciativa legislativa. O
ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese.
(1) Enunciado 331 do TST: “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 3.1.1974). II - A contratação irregular
de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta
ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei 7.102, de 20.6.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado
da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento
das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
(2) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;”
(3) CF: “Art. 5º (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
(4) CF: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)”
ADPF 324/DF, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 29 e 30.8.2018.
RE 958252/MG, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 29 e 30.8.2018.
(Informativo 913, Plenário)
Supremo Tribunal Federal
Secretaria de Documentação - SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados - CJCD
CJCD@stf.jus.br
