Vencidos os ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que não
convertiam as ações. O ministro Dias Toffoli ressaltava que, incluída em pauta a ação direta antes do
exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, o Tribunal deveria julgá-la. O ministro Marco
Aurélio afirmava que, se o ato normativo abstrato e autônomo tivesse sido revogado, seria o caso de
decretar o prejuízo da ação (v. Informativos 749 e 844).
No mérito, prevaleceu o voto do ministro Teori Zavascki, que julgou procedentes os pedidos
veiculados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.028 e 2.036 para declarar a inconstitucionalidade
do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991 e
acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998.
Além disso, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621 para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, IV; 3º, VI e §§ 1º e
4º; 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; e 7º,
§ 4º, do Decreto 752/1993.
Afirmou que a reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária,
prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal (CF), limita-se à definição de contrapartidas a serem
observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência
social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.
Explicou que, justamente por cumprir uma missão mais nobre, a imunidade se diferencia das
isenções e demais figuras de desoneração tributária. A imunidade de contribuições sociais serve não
apenas a propósitos fiscais, mas à consecução de alguns dos objetivos fundamentais para a República – como
a construção de uma sociedade solidária e voltada para a erradicação da pobreza –, os quais não podem ficar à mercê
da vontade transitória de governos. Devem ser respeitados, honrados e valorizados por todos os governos,
transcendendo a frequência ordinária em que se desenvolvem costumeiramente os juízos políticos de
conveniência e oportunidade, para desfrutar da dignidade de políticas de Estado.
Portanto, não se pode conceber que o regime jurídico das entidades beneficentes fique sujeito a
flutuações legislativas erráticas, não raramente influenciadas por pressões arrecadatórias de ocasião. É
inadmissível que tema tão sensível venha a ser regulado por medida provisória. O cuidado de inibir a
facilitação de flutuações normativas nesse domínio justifica-se, sobretudo, pela própria jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que afirma não haver direito adquirido a determinado tratamento tributário.
Assim, diante da relevância das imunidades de contribuições sociais para a concretização de uma
política de Estado voltada à promoção do mínimo existencial e da necessidade de evitar que as entidades
compromissadas com esse fim sejam surpreendidas com bruscas alterações legislativas desfavoráveis à
continuidade de seus trabalhos, deve incidir nesse caso a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II,
da CF. É essencial frisar, todavia, que essa proposição não produz uma contundente reviravolta na
jurisprudência da Corte a respeito da matéria, mas apenas um reajuste pontual. Aspectos meramente
procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo continuam passíveis
de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo
beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF,
especialmente quanto às contrapartidas a serem observadas por elas.
Por essas razões, o ministro Teori Zavascki concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos da Lei
9.732/1998 que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades beneficentes, e também dos
arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, que perderam o indispensável suporte legal
do qual derivam. Contudo, não há vício formal – tampouco material – nas normas acrescidas ao inciso II
do art. 55 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.429/1996 e pela Medida Provisória 2.187/2001, essas últimas
impugnadas pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621.
As sucessivas redações do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 têm em comum a exigência de registro da
entidade no Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), a obtenção do certificado expedido pelo
órgão e a validade trienal do documento. Como o conteúdo da norma tem relação com a certificação da
qualidade de entidade beneficente, fica afastada a tese de vício formal. Essas normas tratam de meros
aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra
de imunidade.
Vencidos, em parte, os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que julgavam totalmente
procedentes os pedidos formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621 e, portanto,
reputavam inconstitucional o art. 55, II e III, da Lei 8.212/1991, com a redação conferida pelo art. 5º da
Lei 9.429/1996, bem como os arts. 9º e 18, III e IV, da Lei 8.742/1993.