ICMS na Importação
RE 193.817-RJ *
Ministro Ilmar Galvão (relator)

Relatório: Trata-se de recurso extraordinário que, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, em recurso especial, ao simples entendimento de que lei estadual, com base em Convênio, não pode alterar o momento de ocorrência do fato gerador do ICMS, incidente sobre mercadoria importada, que continua regulado pelo DL nº 406/68, diploma legal recebido pela CF/88, reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que havia rejeitado a tese da inconstitucionalidade do Convênio ICM 66/88, editado com base no art. 34, § 8º, do ADCT/88, e da Lei estadual nº 1.423/89, que estabelecem como critério para incidência do tributo o recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importado.
Alegaram os recorrentes ofensa ao art. 155, 2º, IX, a, da Constituição Federal, que, modificando o sistema anterior, permitiu a cobrança do ICMS antes da entrada física da mercadoria no estabelecimento físico do importador; e ao art. 34, § 8º, do ADCT, que autorizou a regulamentação da matéria, em caráter provisório, mediante convênio celebrado pelos Estados.
O recurso, inadmitido na origem, subiu a esta Corte por efeito de provimento de agravo.
Há, nos autos, para ser apreciado, recurso extraordinário pela contribuinte, impugnando o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
A douta Procuradoria-Geral da República opinou no sentido do provimento.

Voto: De reconhecer-se, preliminarmente, que o recurso tem condições de ser apreciado pelo STF.
É certo que o acórdão foi omisso, por não haver apreciado a alegação, deduzida pelos ora recorrentes nas contra-razões do recurso especial, de que, no caso, se estava diante de lei estadual editada com base em Convênio cuja edição foi autorizada pelo art. 34, § 8º, do ADCT, e que, no ponto indicado, revogou o DL 406/68.
Acontece, todavia, que, instado a sanar a omissão, em sede embargos declaratórios, deixou o Tribunal de origem de fazê-lo, ao descabido fundamento de ausência dos pressupostos legais.
O recurso, portanto, pode ser examinado.
A controvérsia posta nestes autos circunscreve-se à questão de saber se o Fisco estadual pode ou não condicionar a liberação da mercadoria importada à comprovação, pelo importador, do pagamento do ICMS sobre ela incidente.
Sustentaram os recorridos que a exigência contraria o texto do art. 1º, II, do DL nº 406/68, assim redigido:

"Art. 1º. O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias tem como fato gerador:
(...)
II - a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior pelo titular do estabelecimento."

Trata-se de regra consagrada pela EC-03/83 que, ao acrescentar o § 11 ao art. 23 da Carta de 69, dispôs enfaticamente:

"§ 11. O imposto a que se refere o item II (ICM) incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento."

Se não bastasse, o Supremo Tribunal Federal emprestou ao texto interpretação literal, consolidada na Súmula nº 577, que está assim redigida:

"Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador."

Entendeu o acórdão do Tribunal de Justiça que a Constituição Federal de 1988 "dispôs de maneira diversa sobre a incidência do imposto. Na primeira o fato gerador é a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador e na segunda na entrada da mercadoria importada do exterior".
De examinar-se essa assertiva, em face do texto do inc. IX, a, do § 2º, do art. 155, da atual Constituição, que é deste teor:

"§ 2º. O imposto previsto no inc. II (ICMS) atenderá ao seguinte:
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;"

Comparando-se os dois textos transcritos, verifica-se, de logo, que a CF/88 não manteve a redação da Carta revogada. Ao revés, afora o acréscimo fixado pela introdução de serviços no campo de abrangência do imposto, até então circunscrito à circulação de mercadorias, duas alterações foram feitas pelo constituinte no texto primitivo, consistentes, a primeira, na supressão das expressões: "à entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular"; e, a segunda, em deixar expresso caber "o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria."
Desnecessário muito esforço interpretativo para concluir-se que a necessidade de definição do Estado competente para a exigência do ICMS decorreu da alteração introduzida quanto ao elemento temporal referido ao fato gerador do tributo, que na hipótese em tela deixou de ser o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador, para ser o do recebimento da mercadoria importada.
Com efeito, no sistema anterior, em que se tinha a obrigação tributária como surgida no momento da entrada do estabelecimento do importador, não se fazia mister a alusão ao Estado credor, que não poderia ser outro senão o de situação do estabelecimento. Antecipado o elemento temporal para o momento do recebimento da mercadoria, vale dizer, do desembaraço, fez-se ela necessária, tendo em vista que a entrada da mercadoria, não raro, se dá em terminal portuário ou aéreo situado fora dos limites do Estado de destino da mercadoria.
Consagrou a nova Carta, portanto, finalmente, a pretensão, de há muito perseguida pelos Estados, de verem condicionado o desembaraço da mercadoria ou do bem importado ao recolhimento, não apenas dos tributos federais, mas também do ICMS incidente sobre a operação.
O benefício decorrente da medida salta à vista: reduzir praticamente a zero a sonegação, com simultânea redução do esforço de fiscalização, sem gravame maior para o contribuinte.
A inovação resultou na evidência de que o DL nº 406/68 era incompatível com o novo texto, no ponto em que, disciplinando a matéria, estabelecia que "o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias tem como fato gerador: ... II - a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do Exterior pelo titular do estabelecimento" (art. 1º, II).
Em conseqüência, legitimou-se a iniciativa, tomada pelos Estados e pelo Distrito Federal, em conjunto com o Ministério da Fazenda, de ditarem norma geral, de caráter provisório, sobre a matéria, de conformidade com o art. 34, § 8º, do ADCT/88, por meio do Convênio ICM 66/88, onde, a respeito, se estipulou, no art. 2º, I, in verbis:

"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:
I - na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior".

Oferecendo duas alternativas para os elementos espacial e temporal referidos ao fato gerador do tributo, reservou o Convênio, às unidades federadas, às quais se destinam as normas gerais regedoras do sistema tributário, a escolha da que mais conveniente se mostre a cada qual, em face das respectivas peculiaridades.
Assim, é aos Estados e ao Distrito Federal que - na forma prevista no art. 155, caput, da CF/88 e, obviamente com observância dos limites traçados pelas referidas normas -, cabe instituir o tributo e, conseqüentemente, definir-lhe, em definitivo, o fato gerador, com fixação do respectivo elemento temporal.
Fê-lo o Estado do Rio de Janeiro, como visto, por meio da Lei nº 1.423/90, mais precisamente por meio da norma do art. 2º, V, e § 6º, onde ficou estabelecido, verbis (fls. 57):

"Art. 2º. O fato gerador do imposto ocorre:
(...)
V - no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior.
(...)
§ 6º. O despacho aduaneiro caracteriza o recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior, na hipótese do inciso V".

Cuida-se de norma que, diante do que restou exposto, não pode ser irrogada de inconstitucional, estando, por outro lado, fora de dúvida que a Súmula 577, acima transcrita, não se aplica às importações de mercadoria realizadas a partir do advento da nova Carta da República.
Conseqüentemente, não há como increpar-se de ilegítimo o ato impugnado neste mandado de segurança, seja, o condicionamento do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas pelos recorridos, à apresentação do comprovante da isenção, da não-incidência, ou do recolhimento do tributo estadual devido pela importação.
O acórdão recorrido, discordando desse entendimento, não tem condições de subsistir.
Meu voto, pois, é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso do Estado do Rio de Janeiro, para o fim de indeferir a segurança, do modo como procedeu o acórdão estadual e julgar prejudicado o recurso da empresa.