 
1 
 
Informativo STF Anual 2017 
 
 
Brasília, fevereiro a dezembro de 2017 
Compilação dos Informativos Mensais nºs 66 a 75 
 
 
O  Informativo  STF  Anual  2017  apresenta  todos  os  resumos  de  julgamentos 
divulgados pelos Informativos Mensais STF durante o ano. 
 
 
SUMÁRIO 
 
 
Direito Administrativo 
 
Agente Políticos 
Afastamento de prefeito: supremacia da vontade popular e preservação da coisa pública 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Abono de permanência e posse no TST 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Aposentadoria compulsória de magistrado: processo disciplinar e prova emprestada 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Agentes Públicos 
Constituição Federal de 1988 e defensores admitidos sem concurso público 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Anistia Política 
Mandado de segurança: instauração de processo de revisão de anistia e direito líquido e certo 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Aposentadorias e Proventos 
Anulação  de  registro  de  aposentadoria  e  comprovação  de  tempo  trabalhado  na  condição  de 
aluno-aprendiz 
Aposentadoria compulsória e titulares de serventias judiciais não estatizadas 
TCU: correção da forma de pagamento de proventos de magistrado  
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Cumulação de proventos, pensões e cargos públicos inacumuláveis em atividade 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Integralidade e Emenda Constitucional 70/2012 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Cargo Público  
Acumulação de cargo público e ‘teto’ remuneratório 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 

 
2 
Concurso Público 
Promoção funcional retroativa nas nomeações por ato judicial 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
CNJ e anulação de concurso público 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Contratação Temporária 
Contratação temporária e autorização legislativa genérica 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Professor substituto e contratação temporária 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Contratos Administrativos 
Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Contrato de concessão: advento da Lei 12.783/2013 e prorrogação 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Domínio Público 
Terras tradicionalmente ocupadas por indígenas: titularidade e indenização 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Amazônia Legal e regularização fundiária 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Processo Administrativo Disciplinar 
TCU: multa e prescrição da pretensão punitiva 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Responsabilidade Civil do Estado  
Responsabilidade civil do Estado: superpopulação carcerária e dever de indenizar  
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
ED: responsabilidade civil do Estado por ato ilícito e contrato administrativo 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Serviços 
Lei 12.485/2011 e TV por assinatura 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Servidor Público 
Jornada de trabalho reduzida e legislação específica 
 (Informativo STF Mensal de junho) 
 
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016 
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 

 
3 
Direito Civil 
 
Associações 
Autonomia de entidades desportivas e observância de normas gerais  
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Posse 
Esbulho e terra indígena 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Sucessão 
Sucessão e regime diferenciado para cônjuges e companheiros 
Direito sucessório e distinção entre cônjuge e companheiro 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Direito Constitucional 
 
Assistência Social 
Estrangeiros e beneficiários de assistência social 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Bens da União 
Terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras sede de Municípios e bens federais 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Competência  
Crime ambiental de caráter transnacional e competência 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Execução individual de ação coletiva e competência 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Justiça competente e servidor público celetista 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Justiça competente e servidor público celetista 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Competência Legislativa 
Competência legislativa dos Municípios e Direito Ambiental 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Meio ambiente e poluição: competência municipal 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Competência legislativa: proteção do consumidor e lealdade à Federação 
Lei estadual e prestação de serviço de segurança 
Lei estadual e serviço de empacotamento 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 

 
4 
Competência Originária do STF 
Licença-prêmio e interesse da magistratura 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Confisco 
Tráfico de drogas e confisco de bens 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Conflito Federativo  
Fundef e fórmula de cálculo 
 (Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Conselho Nacional de Justiça 
Conselho Nacional de Justiça: processo disciplinar e competência autônoma 
Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Controle de Constitucionalidade 
ADI estadual e subsídio  
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Bolsas de estudo e dedução do ICMS 
Guerra fiscal e modulação de efeitos 
Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Autonomia federativa: crimes de responsabilidade e crimes comuns praticados por governador  
Processamento  de  governador:  autorização  prévia  da  assembleia  legislativa  e  suspensão  de 
funções  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Alteração de limites de municípios e plebiscito 
Amianto e competência legislativa concorrente 
Competência legislativa concorrente e direito ambiental 
Direito à saúde e amianto 
Julgamento de governador por crimes comuns e de responsabilidade e competência legislativa 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Atividades privativas de nutricionista e livre exercício profissional 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade 
Amianto e competência legislativa concorrente  
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Direito de Greve 
Direito de greve e carreiras de segurança pública 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Direitos e Garantias Fundamentais 
Reclamação: direito à informação e sessões secretas do STM 
(Informativo STF Mensal de março) 

 
5 
 
Ensino religioso em escolas públicas 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Extradição 
Extradição e perda de nacionalidade brasileira 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Homologação de declaração de concordância do extraditando 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Extradição e expulsão de estrangeiro pai de filho brasileiro 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Extradição e instrução deficiente 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Dupla extradição: requisitos e competência 
 (Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade 
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Gratuidade de Ensino  
Gratuidade de ensino e cobrança de mensalidade em curso de especialização 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Imunidade Parlamentar 
Crime de divulgação de informação falsa sobre instituição financeira e imunidade parlamentar 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Imunidade parlamentar e medida cautelar 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Meio Ambiente 
Paralisação de atividade econômica e meio ambiente  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Orçamento 
ADPF e expropriação de recursos administrados pelo poder público estadual 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Precatórios 
RFFSA e penhora anterior à sucessão pela União 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Precatórios e sociedade de economia mista 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
RPV e juros moratórios  
Conselhos profissionais e sistema de precatórios 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 

 
6 
Execução provisória de débitos da Fazenda Pública: obrigação de fazer e regime de precatórios 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Empresas Públicas e execução de débitos via precatório  
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Presidente da República 
Art. 86 da CF: apreciação das teses da defesa e necessidade de aguardar juízo de admissibilidade 
da Câmara dos Deputados 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Imunidade formal do Presidente da República e aplicabilidade a codenunciados 
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Princípio da Igualdade 
Cotas raciais: vagas em cargos e empregos públicos e mecanismo de controle de fraude 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Processo Legislativo 
Interpretação do art. 62, § 6º, da CF e limitação do sobrestamento 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Reclamação 
Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Reclamação e índice de atualização de débitos trabalhistas 
Repercussão geral e reclamação: impossibilidade 
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Tribunal de Contas 
TCU: redução de pensão e direito individual 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Direito Eleitoral 
 
Eleições 
Candidatura avulsa e repercussão geral 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Direito Internacional 
 
Tratados e Convenções  
Antinomia entre o CDC e a Convenção de Varsóvia: transporte aéreo internacional  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Direito Penal 
 
Colaboração Premiada 
Homologação de acordo de colaboração premiada e limites de atuação do relator 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Concurso de Crimes 
Latrocínio: pluralidade de vítimas fatais e concurso formal  
 (Informativo STF Mensal de fevereiro) 

 
7 
 
Contravenções Penais 
Violência doméstica: contravenção penal e possibilidade de substituição da pena 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Crimes Contra a Honra 
Divulgação de discurso editado e difamação 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Crimes Contra a Liberdade Sexual 
Atentado violento ao pudor qualificado e relação de parentesco 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Crimes Contra a Ordem Tributária  
Crime societário, individualização da conduta e teoria do domínio do fato 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores 
Lavagem de dinheiro, prescrição e crime permanente  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Crimes Previstos na Legislação Extravagante  
Princípio da congruência e “grandes devedores” 
Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Cumprimento da Pena 
Tráfico de drogas e fixação de regime inicial 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Dolo 
Crime de dispensa irregular de licitação e dolo específico 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Teoria do domínio do fato e autoria 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Dosimetria 
Participação em organização criminosa e quantidade de drogas 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Embargos de declaração em embargos de declaração e efeitos infringentes 
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Falsidade Ideológica 
Falsidade ideológica e acumulação de cargos públicos  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Parte Geral 
Atentado violento ao pudor e regime inicial semiaberto 
(Informativo STF Mensal de outubro) 

 
8 
 
Indulto e pena de multa 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Pena 
Tráfico de drogas e imediações de estabelecimento prisional 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Remição da pena e jornada de trabalho inferior a seis horas 
Cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto e estabelecimento prisional adequado 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Perda do mandato parlamentar e declaração da mesa diretora da casa legislativa 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Perdão Judicial 
Colaboração premiada e requisitos para concessão de perdão judicial 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Prescrição 
Repercussão geral: suspensão processual e prescrição  
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Cômputo do tempo de prisão provisória e reconhecimento da prescrição da pretensão executória 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Princípios e Garantias Penais 
Rádio comunitária e princípio da insignificância 
 (Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Tipicidade 
Queixa-crime e individualização da conduta 
Impossibilidade de trancamento de ação penal via habeas corpus 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Direito Penal Militar 
 
Tipicidade 
HC: Crime militar impróprio e competência 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Direito Processual Civil 
 
Atos Processuais 
Alegação de nulidade e aproveitamento de atos processuais 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Coisa Julgada 
Preclusão e autonomia das entidades esportivas 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Propositura da ação: associação e momento para a filiação  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 

 
9 
Formação, Suspensão e Extinção do Processo 
Ministério Público comum e especial e legitimidade processual 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Honorários Advocatícios 
Ausência de apresentação de contrarrazões e honorários recursais 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Fracionamento de honorários advocatícios: impossibilidade 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Intervenção de terceiros 
Amici curiae e tempo de sustentação oral 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Liquidação/Cumprimento/Execução 
Condenação contra a Fazenda Pública e índices de correção monetária 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Mandado de Segurança 
Mandado de segurança e prazo decadencial 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Prisão Civil 
Prisão civil por descumprimento de prestação alimentícia e dívida pretérita  
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Recursos 
ED e juízo de admissibilidade de RE 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Direito Processual Penal 
 
Ação Penal 
Pedido de desclassificação e emendatio libelli 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Princípio do promotor natural e substituição de órgão acusador ao longo do processo 
(Informativo STF Mensal de outubro) 
 
Competência 
Arquivamento e remessa dos autos 
Foro por prerrogativa de função e desmembramento de inquérito 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Início de investigação e conexão 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Crime praticado por procurador da República e competência 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Denúncia 
Crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação e viabilidade da denúncia 
Recebimento da denúncia: corrupção passiva e lavagem de dinheiro 

 
10 
Recebimento da denúncia: corrupção passiva, lavagem de dinheiro e organização criminosa 
Recebimento da denúncia: fraude à licitação e peculato 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Execução da Pena 
Custódia cautelar e marco inicial para progressão de regime 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Execução Provisória da Pena  
Reclamação, preso advogado e execução provisória da pena  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Execução antecipada da pena e ação cautelar 
Execução provisória da pena 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Habeas Corpus 
Condenação em segundo grau e execução da pena 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Habeas corpus e direito à visitação 
Habeas corpus e estabelecimento prisional adequado  
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Habeas corpus impetrado contra decisão de ministro do STF 
Habeas corpus: pedido de extensão e circunstâncias fáticas incomunicáveis 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Habeas corpus e medida cautelar de afastamento de cargo público 
Habeas corpus e visita íntima  
Repercussão geral e sobrestamento de processo-crime 
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Inquirição 
Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal 
(Informativo STF Mensal de novembro) 
 
Intimação 
Tramitação em tribunal superior e intimação de defensoria pública estadual 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Investigação Penal 
Inquérito e compartilhamento de peças 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Delação premiada e sigilo 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Jurisdição e Competência 
Encaminhamento de cópia de depoimento e definição de competência 
(Informativo STF Mensal de agosto) 
 
Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento 
(Informativo STF Mensal de novembro) 

 
11 
 
Medidas Cautelares Diversas da Prisão 
Senador e imposição de medidas cautelares diversas a prisão 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Nulidades 
Instauração de investigação criminal e determinação de interceptações telefônicas com base em 
denúncia anônima  
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Defesa prévia e prerrogativa de foro 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Prevenção 
Colaboração premiada: prevenção e conexão 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Prisão Domiciliar 
Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos  
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Prisão Preventiva 
Reclamação e prisão preventiva 
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Habeas corpus, competência do STF e soberania dos veredictos do Tribunal do Júri 
Prisão preventiva e acordo de colaboração premiada 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
Prisão preventiva, risco de reiteração delitiva e presunção de inocência 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Súmula 691/STF e supressão de instância  
Prisão preventiva e excesso de prazo 
Prisão preventiva e destruição de provas 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Excesso de prazo no julgamento de ação penal 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Provas 
Desarquivamento de inquérito e excludente de ilicitude 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Crime achado e justa causa 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Quebra de sigilo bancário de contas públicas e requisição pelo Ministério Público 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Requisito de Admissibilidade Recursal 
Interposição de recursos via e-mail 
(Informativo STF Mensal de março) 
 

 
12 
Sentença Absolutória 
Falsidade ideológica e ausência de dolo 
(Informativo STF Mensal de junho) 
 
Suspeição 
Suspeição e inimizade capital 
(Informativo STF Mensal de setembro) 
 
Tramitação em Tribunais 
Habeas corpus e julgamento monocrático em tribunais 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Direito do Trabalho 
 
FGTS 
FGTS e prescrição trintenária 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
Direito Tributário 
 
Contribuição Previdenciária 
Contribuição previdenciária e exercentes de mandato eletivo 
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Contribuições Sociais  
Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS 
Contribuição social do empregador rural sobre a receita da comercialização da produção 
 
Contribuição social e ganhos habituais 
 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
COFINS: ampliação da base de cálculo e majoração de alíquota  
(Informativo STF Mensal de maio) 
 
Imposto 
ICMS e lei estadual 
(Informativo STF Mensal de dezembro) 
 
Imunidades Tributárias 
Entidades beneficentes de assistência social e imunidade  
Entidades beneficentes de assistência social e imunidade    
Imunidade tributária e contribuinte de fato  
(Informativo STF Mensal de fevereiro) 
 
Componentes eletrônicos que acompanham livro e imunidade tributária 
(Informativo STF Mensal de março) 
 
IPTU: imunidade tributária recíproca e cessão de uso de bem público  
IPTU e imóvel de ente público cedido a empresa privada  
IPTU e imóvel de ente público cedido a empresa privada  
Petrobras e imunidade 
(Informativo STF Mensal de abril) 
 
 
 

Incentivo Fiscal

Alíquota de IPI para produção de açúcar e localização geográfica

(Informativo STF Mensal de abril)

Regime Tributário

Redução da base de cálculo do ICMS e estorno de créditos

(Informativo STF Mensal de fevereiro)

Taxas

Município e taxa de combate a sinistros

(Informativo STF Mensal de maio)

Base de cálculo de taxa de fiscalização e funcionamento e número de empregados

(Informativo STF Mensal de junho)

Majoração de taxa por portaria e princípio da reserva legal

Município e taxa de combate a sinistros

(Informativo STF Mensal de agosto)

Tributos

Valor Adicionado Fiscal: forma de cálculo e questão infraconstitucional

(Informativo STF Mensal de fevereiro)

Direito Administrativo

Agentes Políticos

Afastamento de prefeito: supremacia da vontade popular e preservação da coisa pública

Em conclusão, o Plenário julgou prejudicado, por perda de objeto, agravo regimental em que se discutia

o afastamento de prefeito do cargo, por força de decisão cautelar de tribunal de justiça em face da suposta

prática de crimes — v. Informativo 809.

Tratava-se de recurso interposto contra decisão do então Ministro Presidente do STF, que havia

deferido, em parte, medida liminar em pedido de suspensão liminar para possibilitar o retorno do requerente ao

cargo que exercia.

O Tribunal considerou o fato de o mandato do prefeito em questão ter expirado.

SL 853 MC-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.2.2017.

(Informativo 852, Plenário)

Abono de permanência e posse no TST

A Primeira Turma, em julgamento conjunto, concedeu a ordem em mandados de segurança impetrados

contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), na qual foram definidas as balizas para o pagamento de

abono de permanência no âmbito do Judiciário federal.

No ato impugnado, determinou-se que os tribunais federais observassem o requisito do tempo mínimo

de cinco anos no cargo, de carreira ou isolado, para o implemento do benefício, nos termos do art. 40, § 19, da

Constituição Federal (CF).

No caso, a impetrante tomou posse como ministra do Tribunal Superior do Trabalho (TST) após o

exercício da função de juíza de Tribunal Regional do Trabalho (TRT) até 2014, onde recebia, além do subsídio

correspondente, o valor de 11% relativo ao abono de permanência. Sustentava que deveria continuar a

percebê-lo, na condição de ocupante de cargo no Judiciário.

A Turma asseverou que a decisão do TCU teve efeito concreto, não foi um pronunciamento genérico,

tampouco uma simples recomendação.

O Colegiado entendeu que o TCU conferiu interpretação restritiva ao § 19 do art. 40 da CF,

confundindo o direito à aposentadoria no novo cargo com o direito ao abono.

Por fim, ponderou que, se a impetrante viesse a se desligar do cargo de ministra, ainda assim

permaneceria com o direito a aposentar-se como juíza.

MS 33424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 28.3.2017.

MS 33456/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 28.3.2017.

(Informativo 859, 1ª Turma)

Aposentadoria compulsória de magistrado: processo disciplinar e prova emprestada

A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em que questionada a

legalidade de ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) quanto à aplicação da pena de aposentadoria

compulsória a magistrado estadual por prática de infração disciplinar grave.

O agravante alegou ofensa ao princípio da subsidiariedade, dada ausência de análise prévia da suposta

falta pela Corregedoria local; invalidade das provas, as quais haviam sido obtidas durante a investigação de

outras pessoas; possibilidade de apontamento de nulidades por meio de petição após o prazo previsto no art. 23

da Lei 12.016/2009 (1); incompatibilidade entre o ato de instauração do processo administrativo disciplinar e o

acórdão impugnado; e descabimento da sanção imposta por insuficiência probatória.

Primeiramente, a Turma evidenciou entendimento consolidado pela Corte no sentido da competência

originária e concorrente do CNJ conferida pela Constituição, na aplicação de medidas disciplinares. Em

seguida, reafirmou a possibilidade de utilização de dados obtidos por descoberta fortuita em interceptações

telefônicas devidamente autorizadas como prova emprestada em processo administrativo disciplinar.

Ademais, não verificou a ocorrência de atraso indevido no envio das provas aos órgãos competentes no

que se refere a indivíduos detentores de foro por prerrogativa de função. Destacou, ainda, a incongruência entre

dilação probatória e mandado de segurança.

Afastou também a hipótese de incompatibilidade entre a portaria de instauração do processo e o ato

contrariado, visto que a defesa no processo administrativo disciplinar se dá em relação aos fatos descritos na

própria portaria de instauração.

Outrossim, ausente conclusão do juízo criminal pela prova da inexistência do fato ou pela negativa de

autoria, não estão presentes circunstâncias suscetíveis de autorizar excepcional comunicabilidade das esferas

penal e administrativa.

Por fim, a Turma concluiu pela ausência de ilegalidade do ato e entendeu por justificada a pena de

aposentadoria compulsória, haja vista demonstração probatória de infração disciplinar grave.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que entendeu haver dúvidas em relação à culpabilidade do acusado

e destacou a impossibilidade de condenação a partir de simples indícios. Desse modo, sem julgar o aspecto

material do caso, votou pelo provimento do agravo regimental.

(1) Lei 12.016/2009: “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias,

contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

MS 30361 AgR/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 29.8.2017.

(Informativo 875, 1ª Turma)

Agentes Públicos

Constituição Federal de 1988 e defensores admitidos sem concurso público

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental em recurso extraordinário

em que discutida a situação de advogados contratados sem concurso público para exercer cargo em

defensoria pública estadual depois de promulgada a Constituição Federal de 1988.

A Lei Complementar 55/1994, do Estado do Espírito Santo, que permitiu a incorporação de

advogados admitidos sem a realização de concurso público à defensoria, foi declarada inconstitucional

pela Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1199/ES (DJU de

19.4.2006), ressaltados os efeitos ex tunc da decisão.

Nesse sentido, a administração estadual solicitou o cumprimento da sentença da ADI e, por

conseguinte, o desligamento dos advogados, alegando que sua manutenção estaria causando prejuízos à

instituição.

Dessa forma, a Turma decidiu pela regularização da composição da defensoria, no sentido de

substituir os advogados contratados pelos indivíduos aprovados em concurso que aguardam na fila,

visando à organização mais eficiente e apropriada da administração.

Conforme tese fixada em repercussão geral (Tema 476), os princípios da segurança jurídica e da

proteção da confiança legítima não podem justificar a manutenção no cargo de candidato admitido sem

concurso público. O Colegiado ressaltou, ainda, a inaplicabilidade do disposto no art. 22 (1) do Ato de

Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao caso em questão, visto que a contratação dos

advogados se deu após a instalação da constituinte.

Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), que negou provimento ao agravo, por entender a

necessidade de resguardo dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e confiança, haja vista a

decorrência de mais de vinte anos de exercício do cargo pelos contratados.

(1) ADCT: “Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembléia

Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo

único, da Constituição”.

RE 856550/ES, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 10.10.2017.

(Informativo 881, Primeira Turma)

Anistia Política

Mandado de segurança: instauração de processo de revisão de anistia e direito líquido e

certo

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a recurso ordinário em

mandado de segurança interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) — na qualidade de substituto

processual —, em que se pretendia impedir o prosseguimento do processo específico de revisão de portaria que

conferiu anistia política a ex-integrante da Força Aérea Brasileira.

Ao julgar o mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu pela ausência de

interesse processual do impetrante. A Advocacia-Geral da União (AGU) alegou não existir direito líquido e

certo a ser protegido quando a Administração está na fase de investigação sobre suposta ilegalidade — ver

Informativo 860.

O Colegiado determinou ao STJ que prossiga na apreciação do mandado de segurança, com exame da

pretensão veiculada pelo impetrante. Pontuou haver duas fases distintas no processo de revisão das anistias

deferidas a militares afastados por motivos políticos: a) determinação de amplo procedimento de revisão pelo

Ministério da Justiça e pela AGU; e b) abertura de processos individuais de reanálise dos atos de anistia.

No caso, ao contrário do afirmado pelo STJ, o processo individual do recorrente já teve início. Ademais,

para a Turma, a impetração de mandado de segurança é adequada à situação concreta. Em respeito à cláusula

constitucional de acesso ao Judiciário, ao cidadão é assegurada tutela contra lesão ou ameaça de lesão a direito.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso, que deram provimento ao recurso. Para

eles, a segunda fase da revisão da anistia é uma decorrência concreta da primeira fase.

De acordo com os ministros vencidos, a inexistência de direito líquido e certo na hipótese de fato futuro

que potencialmente pudesse lesar o impetrante impede o uso do mandado de segurança. Caso contrário, haveria

duas situações ensejadoras de mandado de segurança: na instauração do procedimento e, depois, na decisão.

Ademais, a simples instauração de processo administrativo para verificar suposta existência de má-fé não viola

direito líquido e certo.

RMS 34054/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 4.4.2017.

(Informativo 860, 1ª Turma)

Aposentadoria e Proventos

Anulação de registro de aposentadoria e comprovação de tempo trabalhado na condição de

aluno-aprendiz

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou mandado de segurança

impetrado contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU), que anulou ato de concessão de

aposentadoria e determinou que o impetrante retornasse à atividade, para completar os requisitos da

aposentadoria integral, ou que a ele fossem pagos proventos proporcionais ao seu tempo de contribuição.

Na espécie, a Corte de Contas glosou o cômputo de tempo prestado na condição de aluno-

aprendiz, por entender não ter sido comprovada a efetiva prestação do serviço – v. Informativo 814.

O Colegiado afirmou que o servidor, para ter o citado período contado como tempo de serviço,

deveria apresentar certidão do estabelecimento de ensino frequentado. Tal documento deveria atestar a

condição de aluno-aprendiz e o recebimento de retribuição pelos serviços executados, consubstanciada

em auxílios materiais diversos.

Ressaltou que, com a edição da Lei 3.353/1959, passou-se a exigir, para a contagem do tempo

mencionado, a demonstração de que a mão de obra foi remunerada com o pagamento de encomendas. O

elemento essencial à caracterização do tempo de serviço como aluno-aprendiz não é a percepção de

vantagem direta ou indireta, mas a efetiva execução do ofício para o qual recebia instrução, mediante

encomendas de terceiros.

Como consequência, a declaração emitida por instituição de ensino profissionalizante somente

comprovaria o período de trabalho caso registrasse expressamente a participação do educando nas

atividades laborativas desenvolvidas para atender aos pedidos feitos às escolas, o que não ocorreu no

caso. Da certidão juntada aos autos consta apenas que o impetrante frequentou curso técnico

profissionalizante por certo período, sem referência à sua participação na produção de quaisquer bens ou

serviços solicitados por terceiros. Não há sequer comprovação de retribuição pecuniária à conta do

orçamento.

A ministra Rosa Weber, em voto-vista, acrescentou que, durante o transcurso do lapso temporal

entre a concessão inicial da aposentadoria e o seu exame pelo TCU, o impetrante permaneceu inerte,

apesar de haver sido intimado para comprovar ter recebido alguma remuneração como contraprestação

pelo trabalho realizado na condição de aluno-aprendiz. Ademais, não instruiu o mandamus com a

imprescindível prova pré-constituída.

Vencidos os ministros Luiz Fux e Edson Fachin, que concediam a ordem.

MS 31518/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.2.2017.

(Informativo 853, 1ª Turma)

Aposentadoria compulsória e titulares de serventias judiciais não estatizadas

Não se aplica a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF aos titulares de

serventias judiciais não estatizadas, desde que não sejam ocupantes de cargo público efetivo e não

recebam remuneração proveniente dos cofres públicos.

Com essa orientação, o Tribunal negou provimento a recurso extraordinário no qual se pretendia

fosse aplicada a aposentadoria compulsória a escrivã de serventia judicial não estatizada remunerada

exclusivamente por custas e emolumentos, cujo ingresso ocorreu em 19.11.1969.

Inicialmente, o Tribunal rejeitou a preliminar de perda superveniente do objeto, em virtude do

reconhecimento administrativo do direito pleiteado.

A Corte entendeu que, ainda que reconhecida a suposta prejudicialidade do recurso, deveria

proceder ao julgamento da tese de repercussão geral, em vista da relevância da questão constitucional

posta em discussão. Citou o disposto no parágrafo único do art. 998 do CPC e o que decidido no RE

693.456 QO/RJ (DJE de 22.9.2015), no qual assentada a impossibilidade de desistência de qualquer

recurso ou mesmo de ação após o reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional.

Em seguida, fez uma breve digressão histórica sobre a constitucionalização da matéria referente às

serventias judiciais. Asseverou que a primeira previsão de oficialização dessas serventias se deu com a

EC 7/1977 à CF de 1967/1969 (art. 206) e que apenas com a EC 22/1982, que alterou, entre outros, o art.

206, a determinação de oficialização das serventias judiciais passou a ter força cogente. Observou que a

mesma orientação foi mantida pela CF/1988 (ADCT, art. 31). Diante disso, concluiu pela coexistência de

três espécies de titulares de serventias judiciais: a) os titulares de serventias oficializadas, que ocupam

cargo ou função pública e são remunerados exclusivamente pelos cofres públicos; b) os titulares de

serventias não estatizadas remunerados exclusivamente por custas e emolumentos; e c) os titulares de

serventias não estatizadas remunerados, em parte, pelos cofres públicos e, em outra, por custas e

emolumentos. Frisou que o mencionado comando constitucional resguardou os direitos adquiridos até

então, de modo que ainda hoje existem diversas serventias judiciais, cujos titulares ingressaram de forma

regular, que ainda não foram estatizadas.

Consignou que o art. 40, § 1º, II, da CF estabelece que a aposentadoria compulsória será aplicada

apenas aos servidores titulares de cargo efetivo, abrangidos pelo RPPS. Citou o entendimento firmado na

ADI 2.602/MG (DJU de 5.12.2005) no sentido da inaplicabilidade da aposentadoria compulsória pelo

implemento de idade a titulares de serventias extrajudiciais, pelo fato, entre outros motivos, de não serem

servidores públicos titulares de cargos efetivos.

Em razão da similitude das relações jurídicas (ambos se referem à atividade privada em

colaboração com o Poder Público), o Plenário considerou possível estender aos titulares de serventia

judicial não estatizada remunerados exclusivamente por custas e emolumentos o mesmo tratamento

conferido aos titulares de foro extrajudicial.

Por fim, o Tribunal ressaltou que, resguardados os direitos adquiridos, a persistência de serventias

judiciais privatizadas em alguns Estados-Membros é totalmente incompatível com o disposto no art. 31

do ADCT, sendo urgente que cada ente da Federação adote as providências cabíveis para regularizar a

situação. Mencionou o que decidido no julgamento da ADI 1.498/RS (DJU de 18.11.2002), no qual

consignada a determinação de que as serventias privatizadas devem retornar ao sistema estatizado.

RE 647827/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 15.2.2017.

(Informativo 854, Plenário, Repercussão Geral)

TCU: correção da forma de pagamento de proventos de magistrado

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu mandado de segurança

impetrado contra acórdão do Tribunal de Contas da União que teria considerado irregular o pagamento ao

impetrante de proventos equivalentes ao subsídio de desembargador federal.

No caso, o impetrante é juiz federal e, embora tivesse passado à inatividade em 2010, teria

adquirido o direito de se aposentar em 1994, quando o art. 192 da Lei 8.112/1990 ainda estava em vigor

(“Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será

aposentado: I – com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se

encontra posicionado;”). Isso garantiria a ele o direito de se aposentar com remuneração equivalente ao

cargo imediatamente superior ao seu — v. Informativo 752.

A Turma consignou que o impetrante tem direito aos proventos calculados com a incidência do

inciso I do art. 192 da Lei 8.112/1990, ou seja, à remuneração paga sob o regime de subsídio, em parcela

única.

A ministra Rosa Weber, em voto-vista, acrescentou que o regime de subsídio não tornou os

proventos do autor, tal como originalmente fixados, supervenientemente incompatíveis com a exigência

de recebimento em parcela única. Ao contrário, a situação do impetrante se ajusta perfeitamente ao

regime de subsídio.

Pontuou que, se o autor tinha direito a receber, de acordo as regras que vigiam ao tempo da

satisfação dos requisitos para a sua aposentadoria, a remuneração do cargo imediatamente superior, vale

dizer, desembargador federal, seria decorrência lógica que, com a alteração da Emenda Constitucional

19/1998, ele passasse a perceber o subsídio daquele cargo.

Ressaltou que o autor não pretendia nenhum adicional de caráter salarial cumulativo ao subsídio.

Sua intenção era continuar a perceber o mesmo valor determinado pela lei vigente ao tempo em que

preencheu os requisitos para sua inativação, ou seja, os proventos equivalentes à remuneração atualmente

paga sob o regime de subsídio, em parcela única, a um desembargador federal (Lei 8.112/1990, art. 192,

I), na exata medida do Enunciado 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF).

Segundo a ministra, resultaria impróprio se decotar uma parte do subsídio, adquirido a tempo e

modo constitucionais e legais, e passar a denominá-lo como vantagem pessoal, dando, artificialmente,

tratamento diferente a verbas iguais, uma vez que derivadas da mesma rubrica (subsídio), como se

distintas fossem.

Sustentou, ademais, que a questão não se resolveria pela tradicional aplicação da jurisprudência

consolidada no STF, segundo a qual se admite a modificação de regime jurídico dos servidores a qualquer

tempo, respeitada a irredutibilidade nominal dos vencimentos. Nessa ótica, a interferência do ato coator

sobejaria a simples alteração dos critérios relativos à composição dos proventos e repercutiria nas

garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade dos proventos.

Por fim, concluiu que não se pode conceituar a situação pessoal do impetrante como uma

vantagem pecuniária, uma vez que ele não pretendia nenhum acréscimo ao seu vencimento base, mas

justo e exclusivamente o subsídio (parcela única) tal como assegurado no título de sua aposentadoria.

Vencido o ministro Roberto Barroso, que indeferia a segurança.

MS 32726/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento

em 7.2.2017.

(Informativo 853, 1ª Turma)

Cumulação de proventos, pensões e cargos públicos inacumuláveis em atividade

A Primeira Turma concedeu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da

União (TCU), que determinou à impetrada optar por uma das duas pensões que recebe em decorrência de

aposentadorias de seu falecido esposo — servidor público civil aposentado pelo SNI e militar reformado do

Exército —, ao fundamento de que a cumulação seria ilegal.

Inicialmente, afastou a preliminar de decadência. O acordão impugnado foi publicado em 3.3.2004, ao

passo que o mandamus somente foi protocolado em 13.10.2004, mais de 120 dias após a ciência do ato

impugnado, o que resultaria na perda do direito de ajuizar a ação mandamental.

O Colegiado, entretanto, asseverou que o fato de a impetrante haver sido favorecida por decisão liminar

deferida em 10.11.2004 — portanto, há mais de doze anos — justifica avançar na análise da impetração.

Ressaltou a necessidade de encontrar solução alternativa que leve em consideração a eficiência

processual e a primazia da decisão de mérito, normas fundamentais já incorporadas na estrutura do novo CPC

(1 e 2).

Ademais, citou precedentes da Corte no sentido da superação de óbices processuais, quando necessária

para adentrar no exame das questões de mérito. Apontou, ainda, precedente no sentido da obrigatoriedade da

observância do princípio da segurança jurídica, diante da concessão de medidas liminares em processos cujos

méritos são definitivamente julgados depois de passados muitos anos.

No mérito, a Turma anotou que o art. 11 (3) da Emenda Constitucional 20/1998 vedou expressamente a

concessão de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência dos servidores civis previsto no art. 40 da

Constituição Federal (CF). Registrou, no entanto, não haver qualquer referência à concessão de proventos

militares, os quais são tratados nos arts. 42 e 142 do texto constitucional.

Ressaltou que, por cumular a percepção de pensão civil com pensão militar, a impetrante está

enquadrada em situação não alcançada pela proibição da referida emenda. Por fim, o Colegiado apontou

precedentes nesse sentido (4).

(1) . CPC/2015: “Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a

atividade satisfativa.”

(2) . CPC/2015: “Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,

resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a

publicidade e a eficiência.”

(3) . EC 20/1998: “Art. 11 A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de

poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público

por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida

a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-

se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.”

(4) . AI 375011/RS (DJU de 28.10.2004); RE 298694/SP (DJU de 23.4.2004); MS 22357/DF (DJU de 5.11.2004); MS

25192/DF (DJU de 6.5.2005); MS 24958/DF (DJU de 1º.4.2005); AI 801096 AgR-EDv/DF (DJE de 30.6.2015).

MS 25097/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28.3.2017.

(Informativo 859, 2ª Turma)

Integralidade e Emenda Constitucional 70/2012

Os efeitos financeiros das revisões de aposentadoria concedida com base no art. 6º-A (1) da

Emenda Constitucional (EC) 41/2003, introduzido pela EC 70/2012, somente se produzirão a partir da

data de sua promulgação (30.3.2012).

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário

em que se discutia a possibilidade de servidor público aposentado por invalidez permanente, em

decorrência de doença grave, após a vigência da EC 41/2003, mas antes do advento da EC 70/2012,

receber retroativamente proventos integrais calculados sobre a remuneração do cargo efetivo em que se

deu a aposentadoria.

No caso, após 26 anos de serviço público, a recorrida aposentou-se por invalidez permanente, em

decorrência de doença grave, com proventos calculados com base na EC 41/2003 e na Lei 10.887/2004.

Ante a inesperada redução do valor de seus proventos, a servidora ajuizou ação para o

restabelecimento da quantia inicialmente percebida.

No curso do processo sobreveio a EC 70/2012, que introduziu o art. 6º-A. Com fundamento nesse

dispositivo, o juiz de primeiro grau julgou procedente a ação para restabelecer a integralidade dos

proventos de aposentadoria, acrescidos da diferença dos atrasados, corrigidos monetariamente. Essa

decisão foi mantida pelas demais instâncias judiciárias.

O Plenário afirmou que, no caso de aposentadoria por invalidez, a Constituição Federal (CF)

original assegurava o direito aos proventos integrais e à integralidade. Dessa forma, os proventos não

seriam proporcionais, mas iguais ao da última remuneração em atividade.

Essa situação perdurou até a EC 41/2003, que manteve os proventos integrais, não proporcionais

ao tempo de serviço, como se o servidor tivesse trabalhado todo o tempo de serviço. Porém, essa emenda

acabou com a integralidade e determinou a aposentadoria com base na média dos 80% dos maiores

salários de contribuição, e não mais no valor da remuneração do cargo.

Em 2012, a EC 70/2012 restabeleceu a integralidade, mas com efeitos financeiros a partir de sua

publicação. Assim, o servidor passou a ter direito à integralidade dos proventos. Esse direito, no entanto,

não retroage para alcançar período anterior.

Vencidos os ministros Dias Toffoli (relator), Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e

Cármen Lúcia, que negavam provimento ao recurso. Sustentavam que o servidor público aposentado por

invalidez permanente em decorrência de acidente em serviço ou de moléstia profissional ou doença grave,

contagiosa ou incurável prevista em lei, entre o início da vigência da EC 41/2003 e a publicação da EC

70/2012, teria jus à integralidade e à paridade desde a data da inativação.

Pontuavam que a EC 41/2003 não teria acabado com a integralidade das aposentadorias

concedidas por invalidez e que a EC 70/2012 não teria instituído nada de novo, mas apenas veio a dirimir

as dúvidas de modo a tornar claro o direito existente.

(1) Emenda Constitucional 41/2003: “Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda

Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do

art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em

que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da

Constituição Federal.”

RE 924456/RJ, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 5.4.2017.

(Informativo 860, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Cargo Público

Acumulação de cargo público e ‘teto’ remuneratório

Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a

incidência do art. 37, XI (1), da Constituição Federal (CF) pressupõe consideração de cada um dos

vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do

agente público.

Com base nesse entendimento, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, negou

provimento a recursos extraordinários e reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “percebidos

cumulativamente ou não” contida no art. 1º da Emenda Constitucional (EC) 41/2003, que alterou a

redação do art. 37, XI, da CF, considerada interpretação que englobe situações jurídicas a revelarem

acumulação de cargos autorizada constitucionalmente.

Além disso, declarou a inconstitucionalidade do art. 9º da EC 41/2003 (2), para afastar

definitivamente o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (3), por já ter

surtido efeitos na fase de transformação dos sistemas constitucionais — Cartas de 1967/1969 e 1988 —,

excluída a abrangência a ponto de fulminar direito adquirido.

No caso, os acórdãos recorridos revelaram duas conclusões principais: a) nas acumulações

compatíveis com o texto constitucional, o que auferido em cada um dos vínculos não deve ultrapassar o

teto constitucional; e b) situações remuneratórias consolidadas antes do advento da EC 41/2003 não

podem ser atingidas, observadas as garantias do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos,

porque oponíveis ao poder constituinte derivado.

O Colegiado afirmou que a solução da controvérsia pressupõe interpretação capaz de

compatibilizar os dispositivos constitucionais em jogo, no que aludem ao acúmulo de cargos públicos e

das respectivas remunerações, incluídos os vencimentos e proventos decorrentes da aposentadoria,

considerados os preceitos atinentes ao direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI) e à irredutibilidade de

vencimentos (CF, art. 37, XV).

Ressaltou que a percepção somada de remunerações relativas a cargos acumuláveis, ainda que

acima, no cômputo global, do patamar máximo, não interfere nos objetivos que inspiram o texto

constitucional. As situações alcançadas pelo art. 37, XI, da CF são aquelas nas quais o servidor obtém

ganhos desproporcionais, observadas as atribuições dos cargos públicos ocupados. Admitida a incidência

do limitador em cada uma das matrículas, descabe declarar prejuízo à dimensão ética da norma,

porquanto mantida a compatibilidade exigida entre trabalho e remuneração.

Assentou que as possibilidades que a CF abre em favor de hipóteses de acumulação de cargos não

são para benefício do servidor, mas da coletividade. Assim, o disposto no art. 37, XI, da CF,

relativamente ao teto, não pode servir de desestímulo ao exercício das relevantes funções mencionadas no

inciso XVI (4) dele constante, repercutindo, até mesmo, no campo da eficiência administrativa.

Frisou que a incidência do limitador, considerado o somatório dos ganhos, ensejaria

enriquecimento sem causa do Poder Público, pois viabiliza retribuição pecuniária inferior ao que se tem

como razoável, presentes as atribuições específicas dos vínculos isoladamente considerados e respectivas

remunerações. Ademais, essa situação poderá potencializar situações contrárias ao princípio da isonomia,

já que poderia conferir tratamento desigual entre servidores públicos que exerçam idênticas funções. O

preceito concernente à acumulação preconiza que ela é remunerada, não admitindo a gratuidade, ainda

que parcial, dos serviços prestados, observado o art. 1º da CF, no que evidencia, como fundamento da

República, a proteção dos valores sociais do trabalho.

Enfatizou que o ordenamento constitucional permite que os ministros do Supremo Tribunal

Federal (STF) acumulem as suas funções com aquelas inerentes ao Tribunal Superior Eleitoral (CF, art.

119), sendo ilógico supor que se imponha o exercício simultâneo, sem a correspondente contrapartida

remuneratória. Da mesma forma, os arts. 95, parágrafo único, I, e 128, § 5º, II, “d”, da CF veiculam

regras quanto ao exercício do magistério por juízes e promotores de justiça, de maneira que não se pode

cogitar, presente o critério sistemático de interpretação, de trabalho não remunerado ou por valores

inferiores aos auferidos por servidores que desempenham, sem acumulação, o mesmo ofício. Idêntica

orientação há de ser observada no tocante às demais circunstâncias constitucionais de acumulação de

cargos, empregos e funções públicas, alusivas a vencimento, subsídio, remuneração oriunda do exercício

de cargos em comissão, proventos e pensões, ainda que os vínculos digam respeito a diferentes entes

federativos.

Consignou que consubstancia direito e garantia individual o acúmulo tal como estabelecido no

inciso XVI do art. 37 da CF, a encerrar a prestação de serviços com a consequente remuneração, ante os

diversos cargos contemplados, gerando situação jurídica na qual os valores devem ser recebidos na

totalidade.

O teto remuneratório não pode atingir, a partir de critérios introduzidos por emendas

constitucionais, situações consolidadas, observadas as regras preexistentes, porque vedado o confisco de

direitos regularmente incorporados ao patrimônio do servidor público ativo ou inativo (CF, arts. 5º,

XXXVI, e 37, XV).

Essa óptica deve ser adotada quanto às ECs 19/1998 e 41/2003, no que incluíram a expressão

“percebidos cumulativamente ou não” ao inciso XI do art. 37 da CF.

Cabe idêntica conclusão quanto ao art. 40, § 11, da CF, sob pena de criar situação desigual entre

ativos e inativos, contrariando preceitos de envergadura maior, entre os quais a isonomia, a proteção dos

valores sociais do trabalho — expressamente elencada como fundamento da República —, o direito

adquirido e a irredutibilidade de vencimentos.

As aludidas previsões limitadoras, a serem levadas às últimas consequências, além de distantes da

razoável noção de teto, no que conduz, presente acumulação autorizada pela CF, ao cotejo

individualizado, fonte a fonte, conflitam com a rigidez constitucional decorrente do art. 60, § 4º, IV, nela

contido.

Vencido o ministro Edson Fachin, que dava provimento aos recursos extraordinários. Pontuava

que o art. 37, XI, da CF deveria ser interpretado literalmente, de modo que o teto deveria ser aplicado de

forma global e não individualmente a cada cargo.

(1) CF/1988: “Art. 37. (...) XI – A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da

administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie

remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão

exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o

subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o

subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de

Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo

Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos

Defensores Públicos.”

(2) Emenda Constitucional 41/2003: “Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração

direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos

cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.”

(3) ADCT: “Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de

aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela

decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.”

(4) CF/1988: “Art. 37. (...) XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver

compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo

de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões

regulamentadas;”

RE 612975/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26 e 27.4.2017.

RE 602043/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26 e 27.4.2017.

(Informativo 862, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Concurso Público

Promoção funcional retroativa nas nomeações por ato judicial

A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à

qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que

alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.

Com base nessa orientação, o Plenário, apreciando o Tema 454 da repercussão geral, por

unanimidade, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia o direito à promoção

funcional retroativa de candidatos nomeados por ato judicial.

No caso, candidatos aprovados em concurso para o cargo de defensor público do Estado de

Mato Grosso impetraram mandado de segurança voltado ao reconhecimento do direito à nomeação.

O pleito foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sede de recurso ordinário. Os

declaratórios formalizados pelos participantes do certame lograram êxito. Assim, todos os direitos

inerentes ao cargo, inclusive financeiros, foram reconhecidos em caráter retroativo à data final do

prazo de validade do concurso.

O STJ, em novos declaratórios, esclareceu o alcance dos direitos. Entendeu ser devido o

cômputo do tempo de serviço a partir da expiração da validade do certame, bem assim, a título

indenizatório, o equivalente às remunerações que teriam sido percebidas a contar daquele marco até

a entrada em exercício no cargo. Deixou de reconhecer o direito às promoções funcionais, pois

envolveriam, como requisito, não apenas o decurso do tempo, mas o atendimento a critérios

previstos na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Defensoria do Mato Grosso. Contra esse

pronunciamento, foi interposto recurso extraordinário.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) salientou que a controvérsia se resume em

definir a pertinência das promoções funcionais – independentemente da submissão e do sucesso no

estágio probatório – de candidatos aprovados em concurso público que tiveram assegurada

judicialmente a nomeação, com efeitos retroativos, em razão da prática de ato da Administração.

Não se questiona a natureza do ato formalizado pelo Poder Público, se lícito ou ilícito. Tampouco se

discute o direito à nomeação, bem assim à indenização equivalente às remunerações que deixaram de

ser pagas e à contagem retroativa do tempo de serviço, presente o retardamento da nomeação.

Debate-se, tão somente, o direito às promoções sob os ângulos funcional e financeiro.

A Corte pontuou, ainda, que a promoção ou a progressão funcional – a depender do caráter da

movimentação, se vertical ou horizontal – não se resolve apenas mediante o cumprimento do

requisito temporal. Pressupõe a aprovação em estágio probatório e a confirmação no cargo, bem

como o preenchimento de outras condições indicadas na legislação ordinária.

Diante disso, asseverou que, uma vez empossado no cargo, cumpre ao servidor atentar para

todas as regras atinentes ao respectivo regime jurídico, incluídas as concernentes ao estágio

probatório e as específicas de cada carreira. Assim, somente considerado o desempenho do agente,

por meio de atuação concreta a partir da entrada em exercício, é possível alcançar a confirmação no

cargo, bem como a movimentação funcional, do que decorreriam a subida de classes e padrões,

eventual alteração na designação do cargo ou quaisquer outras consequências funcionais.

RE 629392 RG/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8.6.2017.

(Informativo 868, Plenário, Repercussão Geral)

CNJ e anulação de concurso público

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandados de segurança para cassar ato

do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, nos autos de processo de controle administrativo,

determinou a anulação de concurso público para admissão nas serventias extrajudiciais no Estado do

Rio de Janeiro.

No caso, a anulação se deu em razão da incompatibilidade com os princípios da moralidade e da

impessoalidade, caracterizada pela existência de relacionamento pessoal entre o presidente da comissão

do concurso e duas candidatas aprovadas. O CNJ também assentou a parcialidade da comissão

examinadora ao entender que houve favorecimento das candidatas na correção das questões das provas.

A Turma pontuou que o CNJ, na sua competência de controle administrativo, não pode

substituir-se ao examinador, seja nos concursos para o provimento de cargos em cartórios, seja em

outros concursos para provimento de cargos de juízes ou de servidores do Poder Judiciário.

As duas candidatas não puderam se manifestar após o aditamento do requerimento inicial no

âmbito do CNJ, situação que ampliou substancialmente o objeto da apuração ao acrescentar novas

causas de pedir que, ao final, constituíram-se os fundamentos únicos do ato combatido. Nesse contexto,

o Colegiado destacou a ocorrência de violação da garantia do devido processo legal, tendo em vista a

ausência de nova notificação dos interessados para que se manifestassem sobre os novos fundamentos.

Também não é possível afirmar a existência de irregularidade ou favorecimento a ensejar a

medida extrema adotada pelo CNJ, uma vez que o conselho entendeu haver “fortes indicações de

parcialidade”, sem, contudo, demonstrar as “evidências de favorecimento” que justificaram anulação

de todo o concurso.

Vencido o Ministro Dias Toffoli, que concedeu parcialmente a ordem, somente para

desconstituir a deliberação do CNJ de anulação de todo o concurso, mantendo o ato no tocante à parte

relativa às candidatas que possuíam relacionamento pessoal com o presidente da comissão do concurso.

Entendeu que o contraditório e a ampla defesa foram assegurados com a notificação inicial a

todos os interessados, o que lhes possibilitou, inclusive, o acompanhamento do feito e mesmo, se assim

desejassem (como de fato foi feito por parte dos candidatos) a apresentação voluntária de suas

conclusões quanto às questões surgidas no curso do procedimento.

No que concerne, à anulação de todo o concurso público, com impacto aos demais candidatos,

destacou que não se pode partir, apenas, de presunções incidentes sobre ato de nítido caráter subjetivo

(correção de provas discursivas) para concluir pelo favorecimento de candidatos sem que haja indícios

outros a corroborar a conclusão. Admitir-se o contrário seria transformar as etapas dotadas de algum

nível de subjetividade em concursos públicos em fases de incerteza, sujeitas a constantes anulações,

com nítido prejuízo à segurança jurídica que deve pautar tal espécie de certame.

MS 28775/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski,

julgamento em 17.10.2017.

MS 28777/DF, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento

em 17.10.2017.

MS 28797/DF, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento

em 17.10.2017.

(Informativo 882, Segunda Turma)

Contratação Temporária

Contratação temporária e autorização legislativa genérica

São inconstitucionais, por violarem o artigo 37, IX (1), da CF, a autorização legislativa genérica

para contratação temporária e a permissão de prorrogação indefinida do prazo de contratações

temporárias.

Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para

declarar a inconstitucionalidade do inciso VI do art. 264 (2) e da expressão "prazos estes somente

prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso

público", constante da parte final do § 1º (3) do mesmo artigo, todos da LC 4/1990 do Estado de Mato

Grosso.

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade

para autorizar a manutenção dos atuais contratos de trabalho pelo prazo máximo de um ano, a contar da

data da publicação da ata deste julgamento. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Cármen

Lúcia (Presidente), que não modulavam os efeitos da decisão. O ministro Marco Aurélio frisava que, toda

vez que o STF agasalhasse situações inconstitucionais, ele não só estimularia os legislativos a disporem

de forma contrária à Constituição, como também acabaria tornando-a um documento simplesmente

flexível. A ministra Cármen Lúcia pontuava que a norma estaria em vigor há mais de 25 anos e não seria

possível existir situação de urgência que durasse por todo esse período.

(1) CF/1988, art. 37, IX: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte: ... IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária

de excepcional interesse público”.

(2) Lei Complementar 4/1990, art. 264, VI: “Art. 264. Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional

interesse público as contratações que visem a: ... VI – atender a outras situações motivadamente de urgência”.

(3) Lei Complementar 4/1990, art. 264, § 1º: “§ 1º As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não

poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12(doze)

meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público,

justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público”.

ADI 3662/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.3.2017.

(Informativo 858, Plenário)

Professor substituto e contratação temporária

É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija o transcurso de 24 (vinte e

quatro) meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário

anteriormente contratado.

Com base nesse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema

403 da repercussão geral, por unanimidade, deu provimento a recurso extraordinário para denegar a

ordem de mandado de segurança e declarar a constitucionalidade do art. 9º, III, da Lei 8.745/1993

(1). O dispositivo veda a contratação de professor substituto com contrato ainda vigente ou

finalizado há menos de dois anos na mesma modalidade.

Para o Tribunal, a Lei 8.745/1993, que dispõe sobre a contratação temporária, demonstra de

forma expressa recaírem as hipóteses de contratação sobre atividades de caráter permanente, como a

contratação de professores. No entanto, o fato de a necessidade ser temporária, sobretudo nos casos

em que a atividade é contínua, não garante, por si só, que, ao término de determinado contrato, nova

contratação se realize, caso a necessidade temporária persista. A impossibilidade de prorrogação não

impede que os já contratados também possam participar de nova seleção.

Tal situação traz, porém, um inegável risco. O servidor admitido sob regime temporário pode,

ainda que por meio de um novo processo seletivo, ser mantido em função temporária,

transformando-se em ordinário o que é, por sua natureza, extraordinário e transitório. O dispositivo

legal questionado visa a mitigar esse risco com a consequência – restritiva do ponto de vista dos

direitos fundamentais – de diminuir a competitividade, excluindo candidatos potenciais à seleção.

Essa medida, no entanto, é necessária e adequada para preservar a impessoalidade do concurso

público.

Admitida a legitimidade, a necessidade e a impessoalidade na cláusula de barreira imposta

pelo art. 9º, III, da Lei 8.745/1993, caberia perguntar se ela é, de fato, proporcionalmente ajustada. A

resposta dada pelo Poder Judiciário deve, contudo, assumir uma deferência ao Poder Legislativo. Em

situações como essa, cabe ao Poder Judiciário reconhecer ao legislador margem de conformação para

elencar qual princípio deve prevalecer. Assim, não configura ofensa à isonomia a previsão legal de

proibição, por prazo determinado, de nova contratação de candidato já anteriormente admitido em

processo seletivo simplificado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público.

(1) Lei 8.745/1993: “Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá: (...) III - ser novamente contratado, com

fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses

dos incisos I e IX do art. 2

desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5

desta Lei”.

RE 635648/CE, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 14.6.2017.

(Informativo 869, 2ª Turma)

Contratos Administrativos

Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte e, na parte conhecida, deu

provimento a recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública

por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na origem, o

Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração

Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa

contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa in vigilando do órgão público, caracterizada pela falta

de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a

nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST

(1). A recorrente alegava, em suma, que o

acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da Constituição

Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de

9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirmava, ainda, que o acórdão recorrido

teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada

constitucional no julgamento da ADC 16/DF. Sustentava violação dos arts. 5º, II, e 37, caput, da CF, por ter o

TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art.

71, § 1º, da Lei de Licitações. Defendia, por fim, que a culpa in vigilando deveria ser provada pela parte

interessada, e não ser presumida — v. Informativos 852, 853 e 854.

Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias

Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia (Presidente) e Alexandre de Moraes. Entendeu que uma interpretação

conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da

Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011),

nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo

legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade

subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei

8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a imputação da culpa in vigilando ou in elegendo

à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas

pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da

ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva

fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta

da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no §

2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos

encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.

O ministro Alexandre de Moraes considerou inexistente a possibilidade de a Administração Pública vir

a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de mera presunção, hipótese admitida apenas quando

houver prova inequívoca de falha na fiscalização do contrato. Ponderou que o § 6º do art. 37 da CF prevê a

responsabilidade civil objetiva do Estado como exceção. Em seu entendimento, elastecer a responsabilidade do

poder público em contratos de terceirização parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras

dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões de serviços públicos. Asseverou que a

consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de

inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestimulo à colaboração

da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado.

Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto

Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Concluíam: a) pela

impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade subsidiária pelo

descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) pela viabilidade de responsabilização

do ente público em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações; e c) competir à

Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas

pelo contratado.

Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese da repercussão geral em assentada posterior.

(1) Enunciado 331 da Súmula do TST: “IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação

processual e conste também do título executivo judicial; e V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das

obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em

30.3.2017.

(Informativo 859, Plenário)

Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere

automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter

solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Com esse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte

e, na parte conhecida, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade

subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa

prestadora de serviço.

Na origem, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a responsabilidade subsidiária de

entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas

trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa in

vigilando do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de

contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado

331 da Súmula do TST.

A recorrente alegava, em suma, que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente

público, com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da

decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no

art. 102, § 2º, da CF. Afirmava que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71,

§ 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC

16/DF. Sustentava violação dos arts. 5º, II, e 37, caput, da CF, por ter o TST inserido no item IV do

Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de

Licitações. Defendia, por fim, que a culpa in vigilando deveria ser provada pela parte interessada, e não

ser presumida — v. Informativos 852, 853, 854 e 859.

Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio,

Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia (Presidente) e Alexandre de Moraes. A Corte entendeu que

uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade

subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF (DJE de

9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de

constitucionalidade do dispositivo legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador

buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o

descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou

que a imputação da culpa in vigilando ou in elegendo à Administração Pública, por suposta deficiência na

fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer

nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que

a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a

necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei

8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos

previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.

Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto

Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Concluíam: a)

pela impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade

subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) pela

viabilidade de responsabilização do ente público, em caso de culpa comprovada em fiscalizar o

cumprimento dessas obrigações; e c) pela competência da Administração Pública em comprovar ter

fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.

RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em

26.4.2017.

(Informativo 862, Plenário)

Contrato de concessão: advento da Lei 12.783/2013 e prorrogação

A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança impetrado

contra ato do Ministro de Estado de Minas e Energia que indeferiu pedido formulado pela empresa, ora

recorrente, de prorrogação de contrato de concessão de serviço de geração de energia elétrica.

Na situação dos autos, em curso o prazo do documento celebrado entre a concessionária e o Poder

Público, sobreveio a Lei 12.783/2013, que subordinou a prorrogação das concessões de geração de

energia hidrelétrica alcançadas pelo artigo 19 da Lei 9.074/1995 (1) à aceitação expressa de determinadas

condições. A concessionária recusou essas condições ao fundamento de que tem direito à prolongação

pelo regime jurídico anterior por força de cláusula contratual. Após a interposição do recurso ordinário, a

usina hidrelétrica, escopo do acordo sobre o qual controvertem as partes, foi leiloada.

Preliminarmente, o Colegiado assentou que a realização do leilão não resultou na perda do objeto

do recurso. Em seguida, diante da ausência de direito líquido e certo à prorrogação contratual almejada,

manteve o acórdão do STJ em que denegado o mandado de segurança.

Afastou interpretação defendida pela impetrante no sentido de que a prorrogação estaria

condicionada tão somente a critérios objetivos — apresentação de documentos e comprovantes pela

concessionária — sem qualquer espaço à discricionariedade administrativa.

Pontuou que a discricionariedade à prorrogação é uma característica precípua do contrato

administrativo.

Não vislumbrou no elemento “prorrogação contratual” a pretendida condição de cláusula

econômica, passível de submissão ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, por essa razão, não

entreviu qualquer impedimento à aplicação imediata ao ajuste de nova legislação que, dispondo sobre o

tema, advenha no decorrer dele.

Considerou incongruente com a natureza da prorrogação contratual a ideia de sua formalização em

momento antecedente ao seu término e a garantia indissolúvel de sua realização já no instrumento

contratual. Admitir o raciocínio pretendido pela empresa seria o mesmo que conceder ao contratado

posição de supremacia sobre a Administração.

Ressaltou que a legislação regedora do contrato e as próprias cláusulas contratuais sob exame, não

continham disposição que autorizasse conclusão no sentido da obrigatoriedade de renovação contratual. O

§4º do art. 19 da Lei 9.074/1995, inclusive, foi expresso quanto à possibilidade de negativa da

Administração à prorrogação contratual e regulou a questão. A simples remissão ao mencionado art. 19

seria suficiente para esvaziar o argumento. Não bastasse, a primeira subcláusula da avença remete à

expressão permissiva “poderá ser prorrogado”. No ponto, entendeu inexistir ato jurídico perfeito a

assegurar o que requerido.

Assinalou ser o tema pertinente à aplicação da teoria da imprevisão aos contratos firmados com a

Administração Pública um dos mais sensíveis e ainda mais tortuoso quando se refere aos contratos de

concessão, em regra firmados por extenso lapso temporal, com composição de custos muito complexa e

bastante suscetível à elevação de tarifas aos usuários dos serviços públicos.

Registrou que, em diversas outras oportunidades, todas relacionadas a contratos em curso, o

Supremo Tribunal Federal (STF) fez prevalecer a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro do contrato quando a alteração contratual ou legislativa impactasse na equalização do ajuste.

Todavia, na espécie, não se trata de alteração legislativa com impacto em contrato em curso. O término

do prazo contratual estava previsto para agosto de 2013. Após essa data, não havia mais a garantia de

continuidade do contrato, salvo por meio de prorrogação contratual, se assim fosse do interesse público, e

se atendidos os pressupostos exigidos.

Por escolha governamental, foi definida nova orientação para o sistema de fornecimento de

energia elétrica, mediante edição da Medida Provisória (MP) 579/2012, posteriormente convertida na Lei

12.783/2013, que trouxe novas disposições para as concessões de energia elétrica, as quais deviam ser

observadas pela Administração no momento de avaliar a renovação dos contratos de concessão. A lei foi

expressa nesse sentido e, também, estipulou a necessidade de manifestação das concessionárias quanto ao

interesse de permanecer sob a contratação nas novas bases legais, respeitando-se assim não apenas a

discricionariedade administrativa na renovação do contrato, mas também a bilateralidade, igualmente

característica dessa forma de avença.

Assinalou que a nova legislação, editada no curso do contrato, deve obedecer às disposições de

caráter econômico até seu termo final, o que, no caso, foi respeitado pela lei e observado pela

Administração, estando o concessionário livre para aceitar ou não os novos termos contratuais, sem que

se possa cogitar de violação ao equilíbrio econômico-financeiro por alteração legal prevista para incidir

depois do término do prazo de ajuste.

O Ministro Celso de Mello salientou que a Administração pode modificar unilateralmente as

cláusulas regulamentares, mesmo que não haja previsão no próprio contrato de concessão, porque ínsito à

potestade pública. É, de fato, uma prerrogativa de poder de que se vale o Estado para fazer prevalecer, de

um lado, a superioridade, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, de outro lado,

para respeitar a cláusula de indisponibilidade desse interesse público.

Por fim, em face da negativa de provimento ao recurso, a Turma julgou prejudicada a ação

cautelar acessória, em que se pedia a suspensão dos efeitos do acórdão que denegara a ordem requerida

no mandado de segurança, mantendo a empresa na titularidade da concessão sob as bases iniciais do

contrato, até exame definitivo do recurso ordinário.

(1) Lei 9.074/1995: “Art. 19. A União poderá, visando garantir a qualidade do atendimento aos consumidores a custos

adequados, prorrogar, pelo prazo de até vinte anos, as concessões de geração de energia elétrica, alcançadas pelo art. 42 da Lei no

8.987, de 1995, desde que requerida a prorrogação, pelo concessionário, permissionário ou titular de manifesto ou de declaração de

usina termelétrica, observado o disposto no art. 25 desta Lei. § 1o Os pedidos de prorrogação deverão ser apresentados, em até um

ano, contado da data da publicação desta Lei. § 2o Nos casos em que o prazo remanescente da concessão for superior a um ano, o

pedido de prorrogação deverá ser apresentado em até seis meses do advento do termo final respectivo. § 3o Ao requerimento de

prorrogação deverão ser anexados os elementos comprobatórios de qualificação jurídica, técnica, financeira e administrativa do

interessado, bem como comprovação de regularidade e adimplemento de seus encargos junto a órgãos públicos, obrigações fiscais e

previdenciárias e compromissos contratuais, firmados junto a órgãos e entidades da Administração Pública Federal, referentes aos

serviços de energia elétrica, inclusive ao pagamento de que trata o § 1o do art. 20 da Constituição Federal. § 4o Em caso de não

apresentação do requerimento, no prazo fixado nos §§ 1o e 2o deste artigo, ou havendo pronunciamento do poder concedente

contrário ao pleito, as concessões, manifestos ou declarações de usina termelétrica serão revertidas para a União, no vencimento do

prazo da concessão, e licitadas”.

RMS 34203/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 21.11.2017.

AC 3980/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 21.11.2017.

(Informativo 885, Segunda Turma)

Domínio Público

Terras tradicionalmente ocupadas por indígenas: titularidade e indenização

O Plenário, por unanimidade, julgou improcedentes duas ações cíveis originárias, nas quais o Estado de

Mato Grosso solicitava indenização por desapropriação indireta de terras devolutas a ele pertencentes, sob a

alegação de que as terras teriam sido incluídas no perímetro de áreas indígenas sem a obediência ao procedimento

expropriatório devido.

O Colegiado salientou que, desde a Constituição de 1934, não se pode caracterizar as terras ocupadas

pelos indígenas como devolutas. Ressaltou ainda que a Constituição Federal de 1988 (CF/1988) estabeleceu que

as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União e dedicou vários dispositivos para tratar da

proteção dessas áreas [CF/1988, arts. 20, XI (1) e 213, § 1º a §6º(2)].

Ademais, pontuou que os laudos antropológicos juntados aos autos deixaram claro que as áreas em

questão eram habitadas historicamente por indígenas. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal assentou que a

titularidade das terras não é do Estado do Mato Grosso, sendo indevida, portanto, a indenização pleiteada.

(1) CF/1988: “Art. 20. São bens da União: (...) XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”.

(2) CF/1988: “Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos

originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades

produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução

física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das

riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras

indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada

participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ‘ad referendum’ do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou

epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido,

em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a

que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante

interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a

ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”.

ACO 362/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16.8.2017.

ACO 366/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16.8.2017.

(Informativo 873, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Amazônia Legal e regularização fundiária

O Plenário conheceu em parte de ação direta de inconstitucionalidade e, por maioria, julgou parcialmente

procedente o pedido para aplicar a técnica da interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto:

a) ao § 2º (1) do art. 4º da Lei 11.952/2009, a fim de afastar qualquer entendimento que permita a

regularização fundiária das terras públicas ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da

Amazônia Legal em nome de terceiros ou de forma a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses

grupos; e

b) ao art. 13 (2) do mesmo diploma, a fim de afastar quaisquer interpretações que concluam pela

desnecessidade de fiscalização dos imóveis rurais até quatro módulos fiscais, devendo o ente federal utilizar-se de

todos os meios referidos em suas informações para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos

propósitos da norma, para somente então ser possível a dispensa da vistoria prévia, como condição para a inclusão

da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal.

De início, o Colegiado assentou o prejuízo da pretensão relativa ao art. 15, I, §§ 2º, 4º e 5º, da Lei

11.952/2009 por perda do objeto, tendo em vista a superveniência da Lei 13.465/2017, que alterou

substancialmente o inciso I e o § 2º do art. 15 e revogou os §§ 4º e 5º. Assim, conheceu do pleito apenas no

tocante ao § 2º do art. 4º e ao art. 13 da Lei 11.952/2009.

Reportou-se à jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que incumbe ao Estado e à própria

coletividade a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, o direito

ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A correta política pública procura reduzir a desigualdade social e promover o desenvolvimento sustentável

da região, possibilitando o acesso às políticas de moradia, crédito rural, assistência técnica e extensão rural,

dependentes da regularização do título ou da posse ou da propriedade para se concretizar.

Relativamente ao § 2º do art. 4º, o Plenário entendeu que se abriu a possibilidade para exegese que permita

a terceiros — não integrantes dos grupos identitários de remanescentes de quilombos e comunidades tradicionais

— ter acesso a essas terras, se comprovados os demais requisitos para a regularização fundiária.

A Constituição, nos arts. 216 (4) do texto permanente e 68 (5) do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias (ADCT), defere especial proteção aos territórios ocupados pelas comunidades com modos

tradicionais de criar, fazer e viver e pelos remanescentes quilombolas.

Extraiu a conceituação de comunidade quilombola do art. 2º do Decreto 4.887/2003 e a das comunidades

tradicionais do art. 3º do Decreto 6.040/2007 — que instituiu a Política de Desenvolvimento Sustentável dos

Povos e Comunidades Tradicionais. Ambas as regras se encontram no âmbito de tutela especial abarcado pela

Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, internalizada pelo

Decreto 5.051/2004.

A questão central, no que concerne à caracterização das comunidades tradicionais e de sua espécie

quilombola, é a terra. Eles mantêm uma relação com a terra que é mais do que posse ou propriedade. É uma

relação de identidade entre a comunidade e sua terra, que recebe especial atenção na Constituição e nos

compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro. Essa tutela, entretanto, não se verifica no

dispositivo legal em análise.

Mostra-se deficiente a proteção conferida pelo § 2º do art. 4º da Lei 11.952/2009, sendo preciso dar à

norma interpretação de acordo com os ditames constitucionais de forma a assegurar, em sua correta e máxima

efetividade, a garantia dos direitos territoriais dessas comunidades.

A respeito das comunidades remanescentes de quilombos, a Constituição assegura-lhes a propriedade das

terras que ocupam tradicionalmente. O Decreto 4.887/2003, apontado pela União como norma específica em

relação aos quilombolas, não trata de procedimento de regularização fundiária de terras da União.

Sobre as demais comunidades tradicionais, não há norma específica para a regularização de terras públicas

por elas ocupadas, pois o Decreto 6.040/2007 não dispõe sobre a delimitação e demarcação de terras a essa

população.

Logo, a Lei 11.952/2009, que seria de aplicação apenas subsidiária a esses grupos, passava a ser de

aplicação cogente, porquanto não era derrogada por qualquer outra, colocando em risco o exercício dos direitos a

eles resguardados constitucionalmente.

Além disso, o estatuto legal impugnado destina-se a promover a titulação de terras a proprietários

individuais, consoante se infere de seu art. 5º, que cuida da regularização da ocupação ao próprio ocupante, seu

cônjuge ou companheiro. Acontece que a propriedade de terras ocupadas pelas citadas comunidades é de feição

coletiva e, sem a garantia de um tratamento específico, possibilita-se a não observância dessa característica.

Noutro passo, quanto ao art. 13 da Lei 11.952/2009, o Colegiado compreendeu que o direito ao meio

ambiente equilibrado foi garantido a todos, de modo difuso, pelo texto constitucional, em seu art. 225, caput.

Sendo assim, deve o legislador tornar certa a máxima efetividade dos direitos fundamentais, vedado, de toda

maneira, proteção insuficiente à segurança desses direitos.

Os direitos fundamentais não podem ser tidos somente como proibições de intervenção, expressando ainda

um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do

excesso, como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela.

A tutela desse direito seria fragilizada diante da simples dispensa da vistoria prévia nos imóveis de até

quatro módulos fiscais, se apenas essa medida fosse eleita para a verificação do cumprimento dos requisitos legais

para a titulação do domínio ou concessão de direito real de uso.

Um exame mais aprofundado da questão posta desautorizaria simples conclusão pela retirada da norma do

ordenamento jurídico.

O Tribunal conjugou os interesses sensíveis que o problema da dispensa da vistoria prévia colocou. A

ausência do laudo de vistoria assumiu maior gravidade após a Lei 13.465/2017, que modificou vários dispositivos

da Lei 11.952/2009. Com efeito, se antes a União ancorava-se também na realização de vistoria final para a

concessão definitiva do título de domínio ou do termo de concessão de uso, agora, a nova redação conferida ao art.

16 não mais previa referida exigência, comprovando-se o cumprimento das cláusulas resolutivas pela juntada de

documentação pertinente. Ou seja, os imóveis de até quatro módulos fiscais, via de regra, não passariam por

qualquer vistoria no processo de regularização fundiária.

O reconhecimento de sua inconstitucionalidade, contudo, não podia levar ao comprometimento dos

propósitos dessa legislação. Foi necessário encontrar um ponto de equilíbrio entre a eficiência na fiscalização

dessas pequenas propriedades a serem regularizadas e a proteção do meio ambiente amazônico, de forma a

assegurar a real possibilidade de melhoria na qualidade de vida das pessoas que retiravam da floresta seu sustento

e que colaboravam para a manutenção do desenvolvimento sustentável da região.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que acompanhou o relator quanto ao conhecimento da ação, mas, na

parte conhecida, considerou-a improcedente. Vencido, em parte, o ministro Alexandre de Moraes, com relação ao

que decidido sobre o art. 13, ao entender pela presunção iuris tantum da boa-fé da declaração do ocupante do

imóvel, no que foi acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

(1) Lei 11.952/2009: “Art. 4

Não serão passíveis de alienação ou concessão de direito real de uso, nos termos desta Lei, as ocupações

que recaiam sobre áreas: (...) § 2

As terras ocupadas por comunidades quilombolas ou tradicionais que façam uso coletivo da área serão

regularizadas de acordo com as normas específicas, aplicando-se-lhes, no que couber, os dispositivos desta Lei”.

(2) Lei 11.952/2009: “Art. 13. Os requisitos para a regularização fundiária dos imóveis de até 4 (quatro) módulos fiscais serão

averiguados por meio de declaração do ocupante, sujeita a responsabilização nas esferas penal, administrativa e civil, dispensada a vistoria prévia.

Parágrafo único. É facultado ao Ministério do Desenvolvimento Agrário ou, se for o caso, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

determinar a realização de vistoria de fiscalização do imóvel rural na hipótese prevista no caput deste artigo”.

(3) CF/1988: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à

sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(...) § 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio

nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso

dos recursos naturais”.

(4) CF/1988: “Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou

em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se

incluem: (...) II - os modos de criar, fazer e viver”.

(5) ADCT: “Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a

propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”.

ADI 4269/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 18.10.2017.

(Informativo 882, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 1ª Parte: 2ª Parte:

Processo Administrativo Disciplinar

TCU: multa e prescrição da pretensão punitiva

A Primeira Turma, por maioria, denegou a ordem em mandado de segurança impetrado contra

decisão do TCU, que aplicou multa ao impetrante, em decorrência de processo administrativo

instaurado para verificar a regularidade da aplicação de recursos federais na implementação e

operacionalização dos assentamentos de reforma agrária Itamarati I e II, localizados em Ponta

Porã/MS.

Na impetração, alegava-se a ocorrência de prescrição. O impetrante, que à época da aludida

implementação era superintendente regional do INCRA, foi exonerado do cargo em 2003, e a

auditoria para apuração de irregularidades iniciou-se em 2007. Em 2008, o impetrante foi notificado

para apresentar justificativa, e, em 2012, foi prolatada a decisão apontada como ato coator.

Inicialmente, a Turma assinalou que a lei orgânica do TCU, ao prever a competência do órgão

para aplicar multa pela prática de infrações submetidas à sua esfera de apuração, deixou de

estabelecer prazo para exercício do poder punitivo. Entretanto, isso não significa hipótese de

imprescritibilidade. No caso, incide a prescrição quinquenal, prevista na Lei 9.873/1999, que regula

a prescrição relativa à ação punitiva pela Administração Pública Federal Direta e Indireta. Embora se

refira a poder de polícia, a lei aplica-se à competência sancionadora da União em geral.

Estabelecido o prazo quinquenal, o Colegiado entendeu que, no caso, imputava-se ao

impetrante ação omissiva, na medida em que não implementou o plano de assentamento, conforme

sua incumbência, quando era superintendente. Assim, enquanto ele permaneceu no cargo, perdurou a

omissão. No momento em que ele deixou a superintendência, iniciou-se o fluxo do prazo

prescricional. Entretanto, a partir daquele marco temporal, não decorreram cinco anos até que a

Administração iniciasse o procedimento que culminou na punição aplicada.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que concedia a segurança.

MS 32201/DF, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 21.3.2017.

(Informativo 858, 1ª Turma)

Responsabilidade Civil do Estado

Responsabilidade civil do Estado: superpopulação carcerária e dever de indenizar

Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os

padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do

art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados

aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.

Com essa orientação, o Tribunal, em conclusão e por maioria, deu provimento a recurso extraordinário

para restabelecer o juízo condenatório nos termos e limites do acórdão proferido no julgamento da apelação, a

qual fixara indenização no valor de dois mil reais a favor de detento. Consoante o acórdão restabelecido, estaria

caracterizado o dano moral porque, após laudo de vigilância sanitária no presídio e decorrido lapso temporal,

não teriam sido sanados os problemas de superlotação e de falta de condições mínimas de saúde e de higiene

do estabelecimento penal. Além disso, não sendo assegurado o mínimo existencial, seria inaplicável a teoria da

reserva do possível — v. Informativos 770 e 784.

Prevaleceu o voto do ministro Teori Zavascki (relator).

Registrou, de início, a inexistência de controvérsia a respeito dos fatos da causa e da configuração do

dano moral, haja vista o reconhecimento, pelo próprio acórdão recorrido, da precariedade do sistema

penitenciário estadual, que lesou direitos fundamentais do recorrente, quanto à dignidade, intimidade, higidez

física e integridade psíquica. Portanto, sendo incontroversos os fatos da causa e a ocorrência do dano, afirmou

que a questão jurídica desenvolvida no recurso ficou restrita à reparabilidade, ou seja, à existência ou não da

obrigação do Estado de ressarcir os danos morais verificados nas circunstâncias enunciadas.

Em seguida, consignou que a matéria jurídica está no âmbito da responsabilidade civil do Estado de

responder pelos danos, até mesmo morais, causados por ação ou omissão de seus agentes, nos termos do art.

37, § 6º, da CF, preceito normativo autoaplicável, que não se sujeita a intermediação legislativa ou a

providência administrativa de qualquer espécie. Ocorrido o dano e estabelecido o seu nexo causal com a

atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado. Sendo assim e tendo

em conta que, no caso, a configuração do dano é matéria incontroversa, não há como acolher os argumentos

que invocam, para negar o dever estatal de indenizar, o princípio da reserva do possível, na dimensão

reducionista de significar a insuficiência de recursos financeiros.

Frisou que Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento,

enquanto ali permanecerem detidas, e que é seu dever mantê-las em condições carcerárias com mínimos

padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir os danos que daí decorrerem.

Ademais, asseverou que as violações a direitos fundamentais causadoras de danos pessoais a detentos

em estabelecimentos carcerários não poderiam ser relevadas ao argumento de que a indenização não teria o

alcance para eliminar o grave problema prisional globalmente considerado, dependente da definição e da

implantação de políticas públicas específicas, providências de atribuição legislativa e administrativa, não de

provimentos judiciais. Sustentou que admitir essa assertiva significaria justificar a perpetuação da desumana

situação constatada em presídios como aquele onde cumprida a pena do recorrente.

Relembrou que a garantia mínima de segurança pessoal, física e psíquica dos detentos constitui dever

estatal que tem amplo lastro não apenas no ordenamento nacional (CF, art. 5º, XLVII, “e”; XLVIII; XLIX; Lei

7.210/1984 - LEP, arts. 10, 11, 12, 40, 85, 87, 88; Lei 9.455/1997 - crime de tortura; Lei 12.874/2013 - Sistema

Nacional de Prevenção e Combate à Tortura), como também em fontes normativas internacionais adotadas

pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas; Convenção Americana de

Direitos Humanos; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas,

contida na Resolução 1/2008, aprovada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da

Organização das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou

Degradantes; Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas

para a Prevenção ao Crime e Tratamento de Delinquentes).

A criação de subterfúgios teóricos — como a separação dos Poderes, a reserva do possível e a natureza

coletiva dos danos sofridos — para afastar a responsabilidade estatal pelas calamitosas condições da

carceragem afronta não apenas o sentido do art. 37, § 6º, da CF, mas também determina o esvaziamento das

inúmeras cláusulas constitucionais e convencionais citadas. O descumprimento reiterado dessas cláusulas se

transforma em mero e inconsequente ato de fatalidade, o que não pode ser tolerado.

Por fim, o relator enfatizou que a invocação seletiva de razões de Estado para negar, especificamente a

determinada categoria de sujeitos, o direito à integridade física e moral não é compatível com o sentido e o

alcance do princípio da jurisdição. Acolher essas razões é o mesmo que recusar aos detentos os mecanismos de

reparação judicial dos danos sofridos, deixando-os descobertos de qualquer proteção estatal, em condição de

vulnerabilidade juridicamente desastrosa. É dupla negativa: do direito e da jurisdição.

Os ministros Edson Fachin e Marco Aurélio deram provimento ao recurso extraordinário em maior

extensão, para acolher o pedido formulado, na petição inicial, pela Defensoria Pública, de indenização de um

salário mínimo por mês de detenção enquanto presentes as condições degradantes de superlotação.

Vencidos os ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Celso de Mello, que, ao darem provimento ao

recurso, adotavam a remição da pena como forma de indenização.

RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento

em 16.2.2017.

(Informativo 854, Plenário, Repercussão Geral) 1ª Parte : 2ª Parte :

3ª Parte :

ED: responsabilidade civil do Estado por ato ilícito e contrato administrativo

O Plenário, em conclusão de julgamento, rejeitou embargos de declaração opostos de decisão

proferida no RE 571.969/DF (1), na qual assentara-se que a União, na qualidade de contratante, possui

responsabilidade civil por prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos

econômicos existentes no período objeto da ação — Informativo 818.

Alegou-se omissão quanto ao afastamento do instituto da preclusão acerca da impugnação aos

critérios utilizados na perícia para a aferição do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de

concessão. Sustentou-se, também, omissão sobre a prevalência do regime intervencionista do Estado com

relação ao instituto da responsabilidade objetiva. Arguiu-se ser contraditória a indicação do instituto da

desapropriação como exemplo de responsabilidade do Estado por ato ilícito, bem assim o próprio

resultado do julgamento, em face de conclusão do laudo pericial no sentido da ausência de nexo causal

entre as medidas de intervenção e o agravamento das dívidas da embargada. Por fim, afirmou-se que a

limitação de lucro excessivo não configura dano indenizável.

O Colegiado esclareceu que os embargos de declaração não se prestam para provocar reforma da

decisão embargada, salvo nos pontos em que haja omissão, contradição ou obscuridade (CPC, art. 535).

No caso, todavia, não se pretende provocar esclarecimento, mas modificar o conteúdo do julgado, para

afastar a responsabilidade da União pelos danos causados à embargada.

O acórdão impugnado enfrentou, devidamente, a questão relativa ao reconhecimento da preclusão

sobre a impugnação feita aos critérios utilizados na perícia para a aferição do desequilíbrio econômico-

financeiro do contrato de concessão.

Ademais, foi enfatizado que o afastamento da preclusão e, consequentemente, da intempestividade

da peça apresentada pela União, é matéria infraconstitucional, insuscetível de análise em sede de recurso

extraordinário. De igual modo, incabível, nessa via, o exame dos elementos afetos ao equilíbrio

econômico-financeiro de contrato administrativo.

(1) RE 571.969/DF, DJe de 18.9.2014.

RE 571969 ED/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3.8.2017.

(Informativo 871, Plenário, Repercussão Geral)

Serviços

Lei 12.485/2011 e TV por assinatura

O Plenário concluiu o julgamento de ações diretas ajuizadas em face de diversos dispositivos da Lei

12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado (Informativos 791 e 793).

O Colegiado, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado na ADI 4.679/DF para

declarar a inconstitucionalidade apenas do art. 25 da Lei 12.485/2011 (1); e, por unanimidade, improcedentes

os pedidos formulados nas demais ações diretas.

Asseverou que a norma adversada, ao instituir o novo marco regulatório da TV por assinatura no Brasil,

almejou unificar a disciplina normativa aplicável ao setor, até então fragmentada em diplomas diferentes, a

depender da tecnologia usada para a transmissão do sinal ao consumidor. Em linhas gerais, a lei em referência

promove a uniformização regulatória do setor de TV por assinatura frente ao processo de convergência

tecnológica; reduz as barreiras à entrada no mercado; restringe a verticalização da cadeia produtiva; proíbe a

propriedade cruzada entre setores de telecomunicação e radiodifusão; e, por fim, institui cotas para produtoras e

programadoras brasileiras.

No tocante à alegada inconstitucionalidade formal dos artigos 9º, parágrafo único, 10, 12, 13, 15, 19,

§3º, 21, 22, 25, § 1º e 42, todos da Lei 12.485/2011, em razão de suposta violação à iniciativa legislativa

privativa do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa normativa verificada quando da edição da lei em questão

está amparada, em primeiro lugar, na competência da União para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22,

IV), e, em segundo lugar, na autoridade do Congresso Nacional para dar concretude a diversos dispositivos do

Capítulo V (“Comunicação Social”) do Título VIII (“Da Ordem Social”) da Constituição, no que têm destaque,

em especial, os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio

e televisão (CF, art. 221).

Esse entendimento não implica ab-rogação hermenêutica da sistemática constitucional aplicável ao

processo legislativo, notadamente no que respeita às matérias sujeitas a iniciativa reservada. A Constituição

contém diversas regras sobre o tema, sendo todas de observância compulsória e passíveis de exigibilidade

judicial sempre que descumpridas. Contudo, não se pode interpretar o art. 61, §1º, da CF sem maiores

considerações sobre a dinâmica da separação de Poderes, sob pena de, em vez de harmônicos entre eles (CF,

art. 2º), ter-se Poderes rivais uns dos outros.

Por outro lado, os referidos dispositivos da lei impugnada não criam novas atribuições para a Agência

Nacional do Cinema (Ancine). Na realidade, apenas promovem a adaptação das regras que estabelecem a

competência da referida agência para regular e fiscalizar as atividades de comunicação audiovisual, contidas no

art. 7° da Medida Provisória 2.228-1/2001, às hipóteses em que a prestação dessas atividades ocorre por meio

do serviço de acesso condicionado. Com efeito, a citada medida provisória, ao criar a Ancine, lhe atribui,

dentre outras missões, a de “fiscalizar o cumprimento da legislação referente à atividade cinematográfica e

videofonográfica nacional e estrangeira nos diversos segmentos de mercados”. Portanto, o que se está a

promover é exatamente o cumprimento das atribuições da Ancine, sem a criação de nenhum órgão ou

ministério (CF, art. 61), que conduza à inconstitucionalidade formal dos dispositivos.

Em relação à impugnação aos artigos art. 5º, caput e §1º, e 6º, I e II, da Lei 12.485/2011 — dispositivos

que estabelecem restrições à propriedade cruzada entre os setores de telecomunicações e de radiodifusão, bem

como segmentam a cadeia de valor do audiovisual, separando as atividades de produção de conteúdo e de

transmissão do produto ao consumidor final —, não há que se falar em inconstitucionalidade. As diretrizes

constitucionais antitruste (CF, arts. 173, § 4º, e 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico, e a

evitar concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça

comutativa tendentes a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual presta-se também

a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a produção de

novas manifestações. Nessa senda, as normas impugnadas pretendem, de forma imediata, concretizar os

comandos constitucionais inscritos nos referidos dispositivos constitucionais, com o objetivo de realizar de

forma mediata a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que

tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo.

No que se refere à alegada inconstitucionalidade dos artigos 9º, parágrafo único, 21 e 22 da Lei

12.485/2011, que estenderam os poderes normativos conferidos à Ancine, são legítimos os dispositivos. A

moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica, ou formal-axiológica, chancela

a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis, capazes

de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração. Na espécie, as normas impugnadas,

apesar de conferirem autoridade normativa à Ancine, estão acompanhadas por parâmetros aptos a conformar a

conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual, o que impede que

qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto.

No que toca à restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento

de conteúdo audiovisual de acesso condicionado verificada no art. 10, caput e §1º, a CF/1988 não estabeleceu

qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com

a situação do brasileiro nato e do naturalizado. Para esses, há explícita reserva constitucional acerca das

hipóteses de tratamento diferenciado, na forma do art. 12, § 2º, da CF. Mas é juridicamente possível ao

legislador ordinário fixar regimes distintos — respeitado o princípio geral da igualdade — revelando

fundamento constitucional suficiente para a diferenciação, bem como demonstrando a pertinência entre o

tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

No caso, o art. 10º, caput e § 1º, da lei referida, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as

atividades de seleção e de direção — inerentes à programação e ao empacotamento —, a brasileiros natos e

naturalizados há mais de dez anos, representou típica intervenção legislativa evolutiva do comando

constitucional encartado no art. 222, § 2º, da CF. Isso é condizente com os vetores axiológicos que informam,

em âmbito constitucional, a atividade de comunicação de massa, entre os quais a preservação da soberania e

identidades nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço, a despeito da

tecnologia utilizada na atividade.

Descabe falar, ademais, em inconstitucionalidade dos artigos 12, 13, 31, caput, §§ 1º e 2º, da lei sob

análise, que estabelecem: a) a exigência de prévio credenciamento junto à Ancine para exercício das atividades

de programação e empacotamento, b) o dever de prestação de informações solicitadas pela agência para fins de

fiscalização do cumprimento das obrigações de programação, empacotamento e publicidade; e c) a vedação à

distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela Ancine.

Em realidade, trata-se de exercício típico do poder de polícia preventivo do Estado, ou mesmo do

chamado direito administrativo ordenador. O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva

quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio para o exercício regular de certas

liberdades, ora na sanção aplicada ao particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à

atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal, fiscalizatória e punitiva, é garantia da efetividade da

disciplina jurídica aplicável.

Os artigos 12 e 13 da Lei 12.485/2011 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das

empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da Ancine quanto ao cumprimento das novas

obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o art. 31, caput, §§ 1º e

2º, da mesma lei, consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao

credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas

cotas de conteúdo nacional.

No que diz com a fixação de cotas de conteúdo nacional, nos moldes em que estabelecida nos artigos

16, 17, 18, 19, 20 e 23 — dispositivos também impugnados nas ações diretas em apreciação —, necessário

saber se o legislador agiu com excesso, impondo restrições arbitrárias ou desproporcionais aos direitos do

cidadão. Nesse passo, constata-se que a legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a

esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao

respeito ao postulado da proporcionalidade. As referidas normas, ao fixarem cotas de conteúdo nacional para

canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente,

dando concretude ao art. 221 da CF e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da

Diversidade das Expressões Culturais.

Também não há que se falar em inconstitucionalidade em relação ao art. 24 da Lei 12.485/2011,

dispositivo que fixa limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura. A citada norma

encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF, art. 170, V), haja vista o

histórico quadro registrado pela Anatel de reclamação de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade

de programação dos canais pagos.

Com referência ao art. 25 da Lei 12.485/2011, o argumento de inconstitucionalidade merece acolhida,

em virtude da violação ao princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput), núcleo elementar de

qualquer regime republicano e democrático. Esse princípio, regra de ônus argumentativo, exige que o

tratamento diferenciado entre os indivíduos seja acompanhado de causas jurídicas suficientes para amparar a

discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um pequeno espaço de discricionariedade

legislativa, é sempre passível de aferição judicial por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição. O art.

25 da lei proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro

contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo uma completa exclusividade em

proveito das empresas brasileiras e não apenas preferência percentual, sem prazo para ter fim e despida de

qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade, sendo, portanto,

inconstitucional.

Com relação à impugnação ao art. 29 da Lei 12.485/2011, que estabelece a possibilidade de outorga do

serviço de distribuição de acesso condicionado por autorização administrativa, sem necessidade de prévia

licitação, não se verifica qualquer inconstitucionalidade. O dever constitucional de licitar, previsto no art. 37,

XXI, da CF, somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de

vantagem relacionada ao Poder Público não pudesse ser universalizada. Descabe cogitar de certame licitatório

quando a contratação pública não caracteriza escolha da Administração e todo cidadão pode ter acesso ao bem

pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, seria certo que Constituição admitiria a outorga de

serviço mediante simples autorização, como previsto no art. 21, XI, da CF.

O art. 29 viabiliza que a atividade de distribuição de serviço de acesso condicionado seja outorgado

mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório. Isso se justifica

diante da nova e abrangente definição desse serviço de acesso condicionado previsto no art. 2º da lei, apta a

abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes, e não apenas cabos físicos e ondas de

radiofrequência, bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório

da comunicação audiovisual.

Quanto à suposta inconstitucionalidade do artigo 32, §§ 2º, 13 e 14, da Lei 12.485/2011, impor a

disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta pelas distribuidoras e geradoras de programação de TV por

assinatura não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço

de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A lei do serviço de acesso

condicionado apenas replicou, no âmbito desse serviço, a lógica vigente na televisão aberta.

No que diz respeito ao art. 36 da Lei 12.485/2011, que permite o cancelamento do registro de agente

econômico perante a Ancine, por descumprimento de obrigações legais, do mesmo modo não há que se falar

em inconstitucionalidade. De fato, a norma representa a garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao

setor, sendo certo que há evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro, por não

preenchimento originário das exigências legais, e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade da sua exploração

quando configurada a perda superveniente de regularidade. Desse modo, a possibilidade de cancelamento do

registro é análoga à possibilidade do indeferimento do credenciamento.

Por fim, é constitucionalmente válido o regime jurídico de transição, fixado no art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e

11, da Lei 12.485/2011, que fixa regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original

de vigência de normas pertinentes a alterações subjetivas sobre a figura do prestador de serviço. Não há direito

definitivo à renovação automática da outorga, sendo, ademais, possível a margem de conformação do

legislador para induzir os antigos prestadores a migrarem para o novo regime.

Outrossim, o art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores dos

serviços, em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão

constitucional. Isso porque, em um cenário regulatório e contratual marcado pela liberdade de preços, descabe

cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais, desde que constitucionalmente

válidas.

É que eventuais aumentos de custos que possam surgir em razão dessa transição obrigatória deverão

ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que podem, inclusive, repassá-los aos

consumidores, bem como retê-los em definitivo. É, assim, impertinente a invocação, no âmbito privado, do

equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, regra essa que se aplica aos contratos administrativos.

Vencido o Ministro Edson Fachin, que divergiu parcialmente do entendimento do Colegiado e julgou

totalmente improcedentes os pedidos formulados nas ações. Assim, reputou constitucional inclusive o referido

art. 25 da Lei 12.485/2011.

(1) Lei 12.485/2011: “Art. 25. Os programadores não poderão ofertar canais que contenham publicidade de serviços e produtos em

língua portuguesa, legendada em português ou de qualquer forma direcionada ao público brasileiro, com veiculação contratada no exterior,

senão por meio de agência de publicidade nacional”.

ADI 4747/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017.

ADI 4756/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017.

ADI 4923/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017.

ADI 4679/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017.

(Informativo 884, Plenário)

Servidor Público

Jornada de trabalho reduzida e legislação específica

A Segunda Turma, por unanimidade, concedeu a segurança para anular acórdão do Tribunal

de Contas da União (TCU) no ponto relativo a irregularidades na fixação de jornada de trabalho

diária reduzida para ocupantes de cargos de analista judiciário - especialidades medicina e

odontologia que não exerçam função de confiança ou cargo em comissão, mantendo vigentes os

parâmetros adotados no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (TRT20).

No caso, o TRT20 fixou a jornada de trabalho dos servidores ocupantes dos cargos de analista

judiciário, área apoio especializado, especialidades medicina e odontologia em quatro e seis horas diárias (vinte

e trinta horas semanais), respectivamente, devendo o servidor designado para exercer cargo em comissão ou

função de confiança cumprir a jornada integral de trabalho estabelecida para os demais servidores do órgão

regional.

O TCU, por sua vez, concluiu pela existência de irregularidades na prestação ordinária de contas dos

gestores do TRT20, entre elas a jornada de trabalho reduzida para aqueles analistas. Diante disso, determinou

que o referido tribunal trabalhista fixasse a jornada de trabalho dos servidores médicos e odontólogos em

consonância com o regime jurídico estabelecido pela Lei 11.416/2006, c/c o art. 19 da Lei 8.112/1990 (1).

A Turma destacou que o Supremo Tribunal Federal já assentou, em precedente específico (2), que a

jornada diária de trabalho do médico servidor público é de quatro horas, nos termos do Decreto-Lei 1.445/1976

e da Lei 9.436/1997 (à época, posteriormente revogada pela Lei 12.702/2012) – normas que regulamentam o

tema.

Diante da existência de legislação específica (ainda que não trate categoricamente dos servidores do

Poder Judiciário) disciplinando a matéria em discussão, aplica-se o princípio da especialidade da lei, o que

afasta a observância da regra geral inserta no caput do art. 19 da Lei 8.112/1990.

O Colegiado também pontuou que idêntico raciocínio deve ser adotado acerca da jornada de trabalho

dos analistas judiciários da área de odontologia, mas sem equiparar essa situação à dos analistas judiciários da

área de medicina, ante a necessidade de observância do princípio da legalidade. De fato, para os odontólogos,

há regramento distinto que instituiu jornada de trabalho reduzida [Decreto-Lei 2.140/1984, art. 6º (3)].

Por fim, ressaltou que essa conclusão não contempla servidores analistas judiciários — especialidades

medicina ou odontologia — ocupantes de cargo em comissão e função comissionada, cujo respeito à jornada

integral de trabalho já foi substancialmente firmado pela Corte em outras ocasiões.

(1) Lei 8.112/1990: “Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos

respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo

de seis horas e oito horas diárias, respectivamente”.

(2) MS 25.027/DF, DJ de 1º.7.2005.

(3) Decreto-Lei 2.140/1984: “Art. 6º Fica extinto o regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais em relação às

categorias funcionais mencionadas no artigo 5º, permanecendo o de 30 (trinta) horas semanais”.

MS 33853/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 13.6.2017.

(Informativo 869, 2ª Turma)

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

A Primeira Turma, por maioria, em julgamento conjunto, deu provimento a agravos regimentais

em reclamações, nas quais se arguiu afronta ao teor da Súmula Vinculante 37 (1), ao argumento de que o

art. 6º da lei 13.317/2016 (2) não estendeu o direito à majoração de remuneração aos servidores públicos

federais.

A Turma ressaltou que a fundamentação da decisão com base no princípio da igualdade decorreu

tão somente da intenção de afastar a incidência do verbete 37. Ao aplicar a isonomia com base no art. 37,

X, da Constituição Federal (CF) (3), e elevar o percentual de 13,23%, consoante o disposto no art. 6º da

referida lei, o Poder Judiciário nada mais fez do que vedar a aplicação da Súmula Vinculante 37.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, que negaram provimento aos agravos, por

entenderem não ter sido invocado o princípio da isonomia no caso.

(1) Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de

servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

(2) Lei 13.317/2016: “Art. 6o. A vantagem pecuniária individual, instituída pela Lei no 10.698, de 2 de julho de 2003, e

outras parcelas que tenham por origem a citada vantagem concedidas por decisão administrativa ou judicial, ainda que decorrente de

sentença transitada ou não em julgado, incidentes sobre os cargos efetivos e em comissão de que trata esta Lei, ficam absorvidas a

partir da implementação dos novos valores constantes dos Anexos I e III desta Lei”.

(3) Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou

alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e

sem distinção de índices”.

Rcl 25927 AgR/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 31.10.2017.

Rcl 24965 AgR/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 31.10.2017.

(Informativo 884, Primeira Turma)

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores

públicos sob o fundamento de isonomia.

Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo

regimental em reclamação (vide Informativo 882).

No caso, a agravante insurgira contra decisão de turma recursal que, ao apreciar o art. 6º da lei

13.317/2016 (1), concluíra pelo direito do servidor do Judiciário Federal ao reajuste de 13,23%.

O Colegiado reputou haver ofensa ao Enunciado 37 da Súmula Vinculante (2). Assentou que a lei

posterior nada mais fez do que tentar dar um bypass em outras leis de 2003.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que negou provimento ao agravo, por entender não ter

sido invocado o princípio da isonomia no caso.

(1) Lei 13.317/2016: “Art. 6o. A vantagem pecuniária individual, instituída pela Lei no 10.698, de 2 de julho de 2003, e

outras parcelas que tenham por origem a citada vantagem concedidas por decisão administrativa ou judicial, ainda que decorrente de

sentença transitada ou não em julgado, incidentes sobre os cargos efetivos e em comissão de que trata esta Lei, ficam absorvidas a

partir da implementação dos novos valores constantes dos Anexos I e III desta Lei”.

(2) Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de

servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Rcl 24965 AgR/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 28.11.2017.

(Informativo 886, Primeira Turma)

DIREITO CIVIL

Associações

Autonomia de entidades desportivas e observância de normas gerais

Não viola o art. 217, I, da Constituição (“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas

desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: I - a autonomia das entidades

desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento”) decisão que determina

associação esportiva a observar a norma do art. 59 do Código Civil (“Art. 59. Compete privativamente à

assembléia geral: I - destituir os administradores; II - alterar o estatuto. Parágrafo único. Para as

deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia

especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os

critérios de eleição dos administradores”). Com base nesse entendimento, a Primeira Turma negou

provimento a agravo regimental.

O agravante alegava que, diante da autonomia conferida pela citada norma constitucional para a

organização e o funcionamento das entidades esportivas, estaria dispensado de observar o art. 59 do

Código Civil, que disciplina a forma de alteração dos estatutos de associações em geral.

A Turma afirmou que a decisão agravada está em consonância com a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal firmada a partir da ADI 2.937/SP (DJE de 28.5.2012).

RE 935482 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 7.2.2017.

(Informativo 853, 1ª Turma)

Posse

Esbulho e terra indígena

A Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, não acolheu embargos de declaração em

que se discutiam eventual esbulho e a natureza indígena de área não ocupada por índios em 5.10.1988 (marco

demarcatório temporal, segundo entendimento firmado no julgamento da Pet 3.388/RR, DJE de 1º.7.2010).

As embargantes alegavam que o Enunciado 650 da Súmula do STF (1) não seria aplicável ao caso e

que a apreciação do recurso extraordinário da parte embargada demandaria o reexame de fatos e provas.

O Colegiado ressaltou não desconhecer o fato de que a orientação constante do Enunciado 650 da

Súmula do STF foi firmada em hipóteses em que a União postulava o reconhecimento da propriedade de áreas

ocupadas, no passado, por aldeamentos indígenas extintos. No entanto, o referido enunciado foi citado como

mero reforço argumentativo ao entendimento defendido no acórdão embargado, não havendo qualquer

omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada no ponto.

Além disso, a Turma manteve o entendimento no sentido de ser possível a formulação, a partir dos fatos

expressamente indicados no acórdão recorrido, de um juízo seguro a respeito do tema constitucional discutido

no recurso extraordinário.

Salientou que o julgado embargado, à luz das premissas fáticas assentadas pelo Tribunal de origem,

apreciou de forma clara e exaustiva o preenchimento do requisito do marco temporal estabelecido na Pet

3.388/RR, bem como a ocorrência de renitente esbulho por parte de não índios.

Vencidos os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, que acolhiam os embargos de declaração.

Para eles, haveria elementos fundantes desse julgado que somente poderiam ser superados com o revolvimento

de fatos e provas.

(1) Enunciado 650 da Súmula do STF: “Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de

aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.”

ARE 803462 AgR-ED/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Celso de Mello,

julgamento em 21.3.2017.

(Informativo 858, 2ª Turma)

Sucessão

Sucessão e regime diferenciado para cônjuges e companheiros

No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regimes sucessórios

entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no

artigo 1.829 do Código Civil.

Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 498 da repercussão geral, por

maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer, de forma incidental, a

inconstitucionalidade do art. 1.790 (1) do Código Civil de 2002 e declarar o direito do recorrente de

participar da herança de seu companheiro, em conformidade com o regime jurídico estabelecido no

art. 1.829 do referido código.

No caso, o tribunal de origem assentou que os companheiros herdam apenas os bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável, quando presentes os requisitos do art. 1.790

do Código Civil de 2002. Consignou ser imprópria a equiparação da figura do companheiro à do

cônjuge e afastou a aplicação do art. 1.829, I e II (2), do citado diploma legal. Ao interpretar o art.

226, § 3º (3), da Constituição Federal (CF), concluiu que não estariam igualados, para todos os fins,

os institutos do casamento e da união estável.

O Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou que a Constituição prevê diferentes modalidades

de família, além da que resulta do casamento. Entre essas modalidades, está a que deriva das uniões

estáveis, seja a convencional, seja a homoafetiva.

Frisou que, após a vigência da Constituição de 1988, duas leis ordinárias equipararam os

regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união estável (Lei 8.971/1994 e Lei 9.278/1996).

O Código Civil, no entanto, desequiparou, para fins de sucessão, o casamento e as uniões

estáveis. Dessa forma, promoveu retrocesso e hierarquização entre as famílias, o que não é admitido

pela Constituição, que trata todas as famílias com o mesmo grau de valia, respeito e consideração.

O art. 1.790 do mencionado código é inconstitucional, porque viola os princípios

constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade na modalidade

de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso.

Na espécie, a sucessão foi aberta antes de ser reconhecida, pelo STF, a equiparação da união

homoafetiva à união estável e antes de o Conselho Nacional de Justiça ter regulamentado o

casamento de pessoas do mesmo sexo. Tal situação impede a conversão da união estável em

casamento, nos termos do art. 226, § 3º, da CF. Diante disso, a desequiparação é ainda mais injusta.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski, que negaram

provimento ao recurso.

O ministro Marco Aurélio pontuou ser constitucional o regime sucessório previsto no art.

1.790 do Código Civil de 2002, que rege a união estável, independentemente da orientação sexual

dos companheiros.

O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que a distinção entre casamento e união estável

feita pelo constituinte (CF/1988, art. 226, § 3º) justifica o tratamento diferenciado no que diz

respeito ao regime sucessório das pessoas que optam por uma dessas duas situações ou por um

desses dois regimes.

(1) Código Civil/2002: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a

uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a

metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV

– não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

(2) Código Civil/2002: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em

concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da

separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver

deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”

(3) CF/1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do

Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em

casamento.”

RE 646721/RS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em

10.5.2017.

(Informativo 864, Plenário, Repercussão Geral)

Direito sucessório e distinção entre cônjuge e companheiro

No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regimes sucessórios entre

cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo

1.829 do Código Civil.

Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 809 da repercussão geral, por

maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer, de forma incidental, a

inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002 (1) e declarar o direito da recorrente a

participar da herança de seu companheiro, em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art.

1.829 do referido código (2) (vide Informativos 837 e 859).

No caso, a recorrente vivia em união estável, em regime de comunhão parcial de bens, há cerca de

nove anos, até seu companheiro falecer, sem deixar testamento. O falecido não tinha descendentes nem

ascendentes, apenas três irmãos.

O tribunal de origem, com fundamento no art. 1.790, III, do Código Civil de 2002, limitou o

direito sucessório da recorrente a 1/3 dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, excluídos

os bens particulares do falecido, os quais seriam recebidos integralmente pelos irmãos. Porém, se fosse

casada com o falecido, a recorrente teria direito à totalidade da herança.

O Supremo Tribunal Federal afirmou que a Constituição contempla diferentes formas de família,

além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável.

Portanto, não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a

família formada por casamento e a constituída por união estável. Tal hierarquização entre entidades

familiares mostra-se incompatível com a Constituição.

O art. 1.790 do Código Civil de 2002, ao revogar as Leis 8.971/1994 e 9.278/1996 e discriminar a

companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios inferiores aos conferidos à esposa (ou ao

marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da

proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso.

A Corte ainda ressaltou que, com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento

ora firmado aplica-se apenas aos inventários judiciais em que a sentença de partilha não tenha transitado

em julgado e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública.

Vencidos os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que negaram

provimento ao recurso. Para eles, a norma civil apontada como inconstitucional não hierarquiza o

casamento em relação à união estável, mas acentua serem formas diversas de entidades familiares. Nesse

sentido, ponderaram que há de ser respeitada a opção dos indivíduos que decidem submeter-se a um ou a

outro regime.

(1) Código Civil/2002: “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a

uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a

metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;”

(2) Código Civil/2002: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em

concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da

separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver

deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”

RE 878694/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 10.5.2017.

(Informativo 864, Plenário, Repercussão Geral)

DIREITO CONSTITUCIONAL

Assistência Social

Estrangeiros e beneficiários de assistência social

Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da

Constituição Federal (CF) (1), uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais.

Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que

discutida a concessão de benefício assistencial a estrangeiros residentes no Brasil.

Inicialmente, o Plenário registrou que o caso envolve os preceitos relativos à dignidade humana, à

solidariedade social, à erradicação da pobreza e à assistência aos desamparados, os quais fornecem base

para interpretação adequada do benefício assistencial estampado na Constituição Federal (CF).

Observou, com base em doutrina, que o substrato do conceito de dignidade humana pode ser

decomposto em três elementos: a) valor intrínseco, b) autonomia e c) valor comunitário.

Como “valor intrínseco”, a dignidade requer o reconhecimento de que cada indivíduo é um fim em

si mesmo. Impede-se, de um lado, a funcionalização do indivíduo e, de outro, afirma-se o valor de cada

ser humano, independentemente das escolhas, situação pessoal ou origem. Deixar desamparado um ser

humano desprovido dos meios materiais para garantir o próprio sustento, haja vista a situação de idade

avançada ou deficiência, representaria expressa desconsideração do mencionado valor.

Como “autonomia”, a dignidade protege o conjunto de decisões e atitudes relacionado

especificamente à vida de certo indivíduo. Para que determinada pessoa possa mobilizar a própria razão

em busca da construção de um ideal de vida boa, é fundamental que lhe sejam fornecidas condições

materiais mínimas. Nesse aspecto, a previsão do art. 203, V, da CF também opera em suporte dessa

concepção de vida digna, cabendo ao Estado brasileiro dar essa sustentação até mesmo ao não nacional.

Realçou que a ideia maior de solidariedade social constitui princípio da CF.

No mais, ponderou que o estrangeiro residente no País, inserido na comunidade, participa do

esforço mútuo, na construção de um propósito comum. Esse laço de irmandade, fruto, para alguns, do

fortuito e, para outros, do destino, faz-nos, de algum modo, responsáveis pelo bem de todos, até mesmo

daqueles que adotaram o Brasil como novo lar e fundaram seus alicerces pessoais e sociais nesta terra. Ao

lado dos povos indígenas, o País foi formado por imigrantes, em sua maioria europeus, os quais

fomentaram o desenvolvimento da nação e contribuíram sobremaneira para a criação e a consolidação da

cultura brasileira. Desde a criação da nação brasileira, a presença do estrangeiro no País foi incentivada e

tolerada. Não seria coerente com a história estabelecer diferenciação tão somente pela nacionalidade,

especialmente quando a dignidade está em xeque em momento de fragilidade do ser humano — idade

avançada ou algum tipo de deficiência.

Consignou que o constituinte instituiu a obrigação do Estado de prover assistência aos

desamparados, sem distinção. Com base no art. 6º da CF, os Poderes Públicos devem efetivar políticas

para remediar, ainda que minimamente, a situação precária daqueles que acabaram relegados a essa

condição, sem ressalva em relação ao não nacional. Nesse ponto, ressaltou que, pelo contrário, o art. 5º,

caput, da CF estampa o princípio da igualdade e a necessidade de tratamento isonômico entre brasileiros e

estrangeiros residentes no País.

Asseverou que a óptica veiculada na regra infralegal (Lei 8.742/1993), ao silenciar quanto aos

estrangeiros residentes no País, não se sobrepõe à revelada na CF, que estabeleceu, sem restringir os

beneficiários somente aos brasileiros natos ou naturalizados, que “a assistência social será prestada a

quem dela necessitar”.

A Corte afirmou que, ao delegar ao legislador ordinário a regulamentação do benefício, a CF o fez

apenas quanto à forma de comprovação da renda e das condições específicas de idoso ou portador de

necessidades especiais hipossuficiente. Dessa forma, não houve delegação relativamente à definição dos

beneficiários, já estabelecida. No confronto de visões, deve, portanto, prevalecer aquela que melhor

concretiza o princípio constitucional da dignidade humana, cuja observância surge prioritária no

ordenamento jurídico.

Ressaltou que o orçamento, embora seja peça essencial nas sociedades contemporâneas, não tem

valor absoluto. A natureza multifária do orçamento abre espaço à atividade assistencial, que se mostra de

importância superlativa no texto da CF. No ponto, registrou não terem sido apresentadas provas técnicas

da indisponibilidade financeira e do suposto impacto para os cofres públicos nem de prejuízo para os

brasileiros natos e naturalizados.

Por fim, concluiu ser descabido o argumento de pertinência do princípio da reciprocidade, ou seja,

arguir que o benefício somente poderia ser concedido a estrangeiro originário de país com o qual o Brasil

tenha firmado acordo internacional e que preveja a cobertura da assistência social a brasileiro que esteja

em seu território. Apesar de a reciprocidade permear a CF, não é regra absoluta quanto ao tratamento dos

não nacionais. O Sistema Único de Saúde (SUS) é regido pelo princípio da universalidade a tutelar a

saúde, direito fundamental do ser humano. Assim, ao ingressar no território brasileiro, o estrangeiro tem

direito a atendimento médico pelo SUS, caso precise de assistência de urgência, sem necessidade de

reciprocidade para garantir tal suporte.

Em suma, somente o estrangeiro com residência fixa no País pode ser auxiliado com o benefício

assistencial, pois, inserido na sociedade, contribui para a construção de melhor situação social e

econômica da coletividade. Somente o estrangeiro em situação regular no País, residente, idoso ou

portador de necessidades especiais, hipossuficiente em si mesmo e presente a família pode se dizer

beneficiário da assistência em exame. Nessa linha de ideias, os estrangeiros em situação diversa não

alcançam a assistência, haja vista o não atendimento às leis brasileiras, fato que, por si só, demonstra a

ausência de noção de coletividade e de solidariedade a justificar a tutela do Estado.

(1) CF, Art. 203: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à

seguridade social, e tem por objetivos: (...) V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família,

conforme dispuser a lei.”

RE 587970/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19 e 20.4.2017.

(Informativo 861, Plenário)

Bens da União

Terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras sede de Municípios e bens federais

A Emenda Constitucional (EC) 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes

do art. 20, VII, da Constituição Federal (CF), sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados

em ilhas costeiras sede de Municípios.

Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso

extraordinário em que se discutia a situação dominial, à luz do art. 20, IV, da CF, dos terrenos de

marinha e seus acrescidos localizados em ilha costeira com sede de Município — no caso,

Vitória/ES — após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 46/2005.

O Colegiado entendeu que os terrenos de marinha e seus acrescidos situados na ilha costeira

em que sediado o Município de Vitória constituem bens federais.

Inicialmente, observou que a alteração introduzida pela EC 46/2005 criou, no ordenamento

jurídico, exceção à regra geral então vigente sobre a propriedade das ilhas costeiras. Com a redação

conferida ao art. 20, IV, da CF pelo constituinte derivado, deixaram de pertencer à União as ilhas

costeiras em que sediados entes municipais, expressamente ressalvadas, no novo comando

constitucional, as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no

art. 26, II”, que remanesceram no patrimônio federal. Entretanto, com a mencionada alteração, não

mais se poderia presumir a propriedade da União sobre terras localizadas nas ilhas em que contida

sede de Município, ou seja, com a EC 46/2005, deixou de constituir título hábil a ensejar o domínio

da União o simples fato de determinada área estar localizada em ilha costeira, se nela estiver sediado

Município. Desse modo, a propriedade da União sobre determinada área depende da existência de

outro título para legitimá-la.

Para o devido equacionamento da controvérsia, é necessário ter presente o art. 20, VII, da CF,

cuja redação, dada pelo constituinte originário, a incluir, entre os bens da União, “os terrenos de

marinha e seus acrescidos”, foi mantida mesmo após o advento da EC 46/2005. Desse modo, a EC

46/2005 nada alterou o regime jurídico-constitucional dos terrenos de marinha.

Referiu-se à legislação de regência do instituto em vigor (1).

Como bens públicos dominiais, “podem ser utilizados pela Administração inclusive para

obtenção de resultados econômicos, o que supõe a possibilidade de uso pelos particulares”. Essa

utilização pode ser formalizada por meio dos competentes instrumentos previstos pelo Direito, entre

os quais o aforamento e a ocupação.

Nessa forma de utilização do bem público por particular, o senhorio e proprietário do terreno

é a União (CF, art. 20, VII), que possui o domínio direto do imóvel. A renda anual auferida pelo ente

estatal é denominada foro, e a transmissão do bem, por ato inter vivos, onerosa ou gratuita, deve ser

comunicada à União, que, não exercendo seu direito de compra, receberá o pagamento de laudêmio.

O CC/2002, muito embora proíba, na esfera privada, a constituição de novas enfiteuses,

remete o regramento do instituto, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos, às disposições

estabelecidas em lei especial, hoje, o Decreto-Lei 9.760/1946, entre outras normas esparsas.

O Colegiado asseverou que o deslinde da controvérsia depende, essencialmente, da

interpretação conferida ao inciso IV do art. 20 da CF, em sua redação atual. Estabelecida a regra

geral de que constituem bens da União as ilhas oceânicas e as costeiras, o constituinte derivado

excepcionou, no tocante ao domínio federal sobre as últimas, as que contenham a sede de

Municípios, que foram trespassadas à propriedade municipal. Ressalvou, em seguida, “áreas afetadas

ao serviço público e a unidade ambiental federal”, bens que, não obstante situados em território

municipal, pertencem à União.

Consignou que uma interpretação sistemática do texto constitucional conduz à conclusão

inarredável de que a alteração introduzida no inciso IV do art. 20 pela EC 46/2005 não teve o condão

de mudar o regime patrimonial dos bens referidos no inciso VII nem de nenhum outro bem arrolado

no mencionado dispositivo. Assim, a leitura proposta pelo recorrente, no sentido de que os terrenos

de marinha e acrescidos foram transferidos ao ente municipal, leva à conclusão desarrazoada de que

todos os demais bens constitucionalmente atribuídos à dominialidade da União — tais como

potenciais de energia elétrica, recursos minerais, terras tradicionalmente ocupadas pelos índios —, se

situados nas ilhas municipais, estão, após a EC 46/2005, igualmente excluídos do patrimônio federal.

Assim, as ressalvas constantes da parte final do dispositivo emendado devem ser compreendidas

como adendos aos demais bens integrantes do acervo patrimonial da União.

Ademais, os terrenos de marinha e seus acrescidos, do ponto de vista histórico, já integravam

o rol de bens da União, mesmo antes de as ilhas costeiras passarem a compor o patrimônio federal, a

reforçar o rechaço à tese de que teria sido alterado o tratamento jurídico a eles conferido em razão da

modificação introduzida pela EC 46/2005 na propriedade das ilhas marítimas.

Também destoa do sistema de distribuição de bens entre as entidades da Federação entender

que os Municípios sediados em ilhas sejam proprietários dos terrenos de marinha, e não o sejam os

Municípios costeiros.

Com a EC 46/2005, portanto, as ilhas costeiras em que situada a sede de Município passaram

a receber o mesmo tratamento da porção continental do território brasileiro no tocante ao regime de

bens da União. A Corte salientou o fato de ter sido o princípio da isonomia a ratio essendi das

propostas de emenda à Constituição que deram origem à EC 46/2005.

A isonomia aspirada pelo constituinte derivado operou-se em prestígio da autonomia

municipal preconizada na Carta de 1988 e cuidou de equiparar o regime jurídico-patrimonial das

ilhas costeiras em que sediados Municípios àquele incidente sobre suas porções continentais,

favorecendo a promoção dos interesses locais e o desenvolvimento da região. Equivocado supor que,

no afã de se estabelecer tratamento isonômico entre Municípios continentais e insulares, se devesse

adotar, entre duas interpretações possíveis, aquela que elastecesse o comando constitucional ao

ponto de, sem motivo justificado, lhes conceder tratamento diferenciado.

Na averiguação dos efeitos da EC 46/2005 sobre o regime patrimonial dos bens arrolados no

art. 20, VII, da CF, deve-se adotar interpretação que privilegie a realização da igualdade preconizada

no sistema constitucional pátrio. A pretendida geração de efeitos desuniformes com relação aos

terrenos de marinha e acrescidos situados nos Municípios com sede em território continental e

aqueles sediados nas ínsulas costeiras carece de “elemento diferencial” que a autorize. Dessa forma,

em respeito ao princípio da isonomia, cumpre entender incidente a previsão contida no art. 20, VII,

da CF sobre ilhas costeiras e continente, indistintamente.

Dessa forma, o Plenário concluiu serem incólumes as relações jurídicas decorrentes da

propriedade da União sobre as áreas referidas no inciso VII do art. 20 da CF após a modificação

promovida no inciso IV do mesmo dispositivo pela EC 46/2005.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Para ele, diante da EC

46/2005, não se haveria como concluir que os terrenos de ilhas costeiras, em que se tem sede do

Município, continuam na propriedade da União.

(1) Decreto-Lei 9.760/1946: “Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos

horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa

marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em

zona onde se faça sentir a influência das marés. Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada

pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano. Art. 3º São

terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em

seguimento aos terrenos de marinha.”

RE 636199/ES, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 27.4.2017.

(Informativo 862, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Competência

Crime ambiental de caráter transnacional e competência

Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime ambiental de caráter transnacional que

envolva animais silvestres, ameaçados de extinção e espécimes exóticas ou protegidas por compromissos

internacionais assumidos pelo Brasil. Com base nesse entendimento, o Plenário deu provimento ao

recurso extraordinário em que se discutia a justiça competente para processar e julgar crimes ambientais

transnacionais.

O Tribunal afirmou que as florestas, a fauna e a flora estão protegidas, no ordenamento jurídico

inaugurado pela Constituição de 1988, como poder-dever comum da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios (CF/1988, art. 23, VII).

Ressaltou que a Carta Magna dispõe que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder

Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”

(CF/1988, art. 225, caput), incumbindo ao Poder Público “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da

lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou

submetam os animais a crueldade” (CF/1988, art. 225, § 1º, VII).

Asseverou que a competência da Justiça estadual é residual, em confronto com a Justiça Federal, à

luz da Constituição Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Consignou que a competência da Justiça Federal aplica-se aos seguintes crimes ambientais, que

também se enquadram nas hipóteses previstas na Constituição, quando: a) atentarem contra bens, serviços

ou interesses diretos e específicos da União ou de suas entidades autárquicas; b) previstos tanto no direito

interno quanto em tratado ou convenção internacional, tiverem a execução iniciada no País, mas o

resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou na hipótese inversa; c) tiverem sido cometidos

a bordo de navios ou aeronaves; d) houver grave violação de direitos humanos; ou ainda e) guardarem

conexão ou continência com outro crime de competência federal, ressalvada a competência da Justiça

Militar e da Justiça Eleitoral, conforme previsão expressa da Constituição.

A razão de ser das normas consagradas no direito interno e no direito convencional conduz à

conclusão de que a transnacionalidade do crime ambiental de exportação de animais silvestres atinge

interesse direto, específico e imediato da União, voltado à garantia da segurança ambiental no plano

internacional, em atuação conjunta com a comunidade das nações.

Portanto, o envio clandestino de animais silvestres ao exterior reclama interesse direto da União no

controle de entrada e saída de animais do território nacional, bem como na observância dos compromissos

do Estado brasileiro com a comunidade internacional, para a garantia conjunta de concretização do que

estabelecido nos acordos internacionais de proteção do direito fundamental à segurança ambiental. Assim,

a natureza transnacional do delito ambiental de exportação de animais silvestres atrai a competência da

Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/1988.

RE 835558/SP, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 9.2.2017. (RE-835558)

(Informativo 853, Plenário, Repercussão Geral)

Execução individual de ação coletiva e competência

Não compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar execução individual de

sentenças genéricas de perfil coletivo, inclusive aquelas proferidas em sede mandamental. Tal atribuição cabe

aos órgãos judiciários competentes de primeira instância.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma resolveu questão de ordem em que discutida a

competência para promover o cumprimento de sentença proferida em mandado de segurança coletivo, tendo

em conta o disposto no art. 102, I, “m” (1), da Constituição.

O Colegiado ressaltou que o cumprimento da sentença perante as instâncias ordinárias tem o condão,

assim como ocorre em sede de ação civil pública, de aproximar a execução dos eventuais beneficiários, o que

facilita o exercício do direito já reconhecido no mandado de segurança transitado em julgado.

(1) CF/1988: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I –

processar e julgar, originariamente: (...) m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação

de atribuições para a prática de atos processuais;”

PET 6076 QO /DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 25.4.2017.

(Informativo 862, 2ª Turma)

Justiça competente e servidor público celetista

O Plenário, ao apreciar o Tema 544 da repercussão geral, por maioria, negou provimento a recurso

extraordinário em que se discutiu a competência para processar e julgar causa que tem por objeto a

abusividade de greve de servidores públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

No caso, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT), ao julgar dissidio coletivo, entendeu que a greve

promovida por membros de guarda municipal não era abusiva.

Interposto recurso ordinário, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) extinguiu o processo sem

julgamento de mérito, em face da impossibilidade jurídica do pedido. Declarou a incompetência da justiça

do trabalho para apreciar a abusividade da greve deflagrada por guardas municipais.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que a justiça comum é competente para julgar causa

relacionada ao direito de greve de servidor público, pouco importando se se trata de celetista ou

estatutário.

O ministro Alexandre de Moraes afirmou que guarda municipal exerce função de segurança

pública, portanto, não tem direito à greve. Deste modo, a justiça do trabalho não pode analisar a

abusividade do movimento paredista.

Vencidos os ministros Luiz Fux (relator), Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e

Marco Aurélio, que deram provimento ao recurso. Fixaram a competência da justiça do trabalho para

processar e julgar questões atinentes ao exercício do direito de greve dos servidores públicos celetistas.

Pontuaram que se houver relação contratual, celetista, o vínculo é trabalhista, e é competente a justiça do

trabalho. Se estatutário, o vínculo é legal, administrativo, recaindo a competência sobre a Justiça comum.

Em seguida, o Colegiado deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior.

RE 846854/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento

em 25.5.2017.

(Informativo 866, Plenário, Repercussão Geral)

Justiça competente e servidor público celetista

A justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de

servidores públicos celetistas da Administração pública direta, autarquias e fundações públicas.

Essa é a tese do Tema 544 da repercussão geral fixada, por maioria, pelo Plenário — Informativo

866.

Vencidos os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, que afirmaram que a tese é muito abrangente

e extrapola a controvérsia discutida no caso concreto, que se refere à competência para julgar a

abusividade de greve de guarda municipal.

Vencido, também, o ministro Marco Aurélio que fixou a competência da Justiça do Trabalho.

RE 846854/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento

em 1º.8.2017.

(Informativo 871, Plenário, Repercussão Geral)

Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico

Não compete à Justiça do Trabalho julgar controvérsia referente aos reflexos de vantagem

remuneratória, que teve origem em período celetista anterior ao advento do regime jurídico único.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, deu provimento a agravo

regimental para declarar competente a Justiça Federal. No caso, a decisão reclamada fixou a competência

da Justiça do Trabalho para julgar questão referente a reajuste decorrente do Índice de Preço ao

Consumidor (IPC) de março de 1990, período anterior ao advento da Lei 8.112/1990, que alterou o

regime jurídico de servidor público de celetista para estatutário.

A Turma assentou que a fixação da esfera jurisdicional competente para apreciar lide a envolver o

Poder Público está pautada na natureza do vínculo existente com o trabalhador. Portanto, compete à

Justiça Comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o

poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo. Essa competência prevalece ainda que a

controvérsia esteja fundamentada na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Vencido o ministro Edson Fachin (relator) que, na assentada do dia 31.08.2017, negou provimento

ao agravo regimental, por entender que o ato reclamado não guarda pertinência com a decisão indicada

como parâmetro.

Rcl 26064 AgR/RS, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento

em 21.11.2017.

(Informativo 885, Segunda Turma)

Competência Legislativa

Competência legislativa dos Municípios e Direito Ambiental

Os Municípios podem legislar sobre Direito Ambiental, desde que o façam fundamentadamente.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma negou provimento a agravo regimental.

A Turma afirmou que os Municípios podem adotar legislação ambiental mais restritiva em relação

aos Estados-Membros e à União. No entanto, é necessário que a norma tenha a devida motivação.

ARE 748206 AgR/SC, rel Min. Celso de Mello, julgamento em 14.3.2017.

(Informativo 857, 2ª Turma)

Meio ambiente e poluição: competência municipal

O Município tem competência para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição, quando se

tratar de interesse local.

Com esse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento

a recurso extraordinário em que se debateu a competência dos Municípios para legislar sobre proteção do

meio ambiente e controle da poluição. Cuida-se, na espécie, de recurso extraordinário contra acórdão de

tribunal estadual que, ao julgar apelação em mandado de segurança, reconheceu a legitimidade de

legislação municipal com base na qual se aplicaram multas por poluição do meio ambiente, decorrente da

emissão de fumaça por veículos automotores no perímetro urbano (vide Informativos 347, 431 e 807).

O Colegiado, preliminarmente e por decisão majoritária, conheceu do recurso. Entendeu viável a

utilização de mandado de segurança, uma vez ter sido impugnado, no caso, ato concreto fundado na

legislação municipal, cuja alegada não recepção pelo ordenamento constitucional vigente é objeto de

controvérsia no recurso.

Vencido, no ponto, o ministro Dias Toffoli, que reputou extinto o mandado de segurança e,

subsequentemente, prejudicado o recurso. Aduziu não caber mandado de segurança contra lei em tese (1).

No mérito, o Plenário considerou que as expressões “interesse local”, do art. 30, I, da Constituição

Federal (CF), e “peculiar interesse”, das Constituições anteriores, se equivalem e não significam interesse

exclusivo do Município, mas preponderante. Assim, a matéria é de competência concorrente (CF, art. 24,

VI), sobre a qual a União expede normas gerais. Os Estados e o Distrito Federal editam normas

suplementares e, na ausência de lei federal sobre normas gerais, editam normas para atender a suas

peculiaridades (2). Por sua vez, os Municípios, com base no art. 30, I e II, da CF (3), legislam naquilo que

for de interesse local, suplementando a legislação federal e a estadual no que couber.

Vencidos os ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes, que proveram o recurso.

Asseveraram que a matéria de fundo diz respeito ao art. 22, XI, da CF (4).

(1) Enunciado 266 da Súmula do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente

sobre: (...) VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio

ambiente e controle da poluição. § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer

normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. §

3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas

peculiaridades.”

(3) Constituição Federal/1988: “Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II –

suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.”

(4) Constituição Federal/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XI – trânsito e transporte.

RE 194704/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento

em 29.6.2017.

(Informativo 870, Plenário)

Competência legislativa: proteção do consumidor e lealdade à Federação

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para

declarar a inconstitucionalidade dos incisos II, III e IV do art. 2º da Lei 1.939/1991 do Estado do Rio de

Janeiro. A norma impugnada dispõe sobre a obrigatoriedade de informações nas embalagens dos produtos

alimentícios comercializados naquele Estado-Membro e estabelece as respectivas sanções.

Inicialmente, o Colegiado afastou preliminar no sentido de que o exame da constitucionalidade da

lei passaria pelo cotejo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC). O foco da análise, no caso,

refere-se às regras constitucionais de repartição da competência legislativa e não ao exame da validade

dos atos impugnados em face da legislação infraconstitucional.

No mérito, o Tribunal repisou sua jurisprudência no sentido de que, em sede de competência

concorrente, o livre espaço para a atividade legislativa estadual é autorizado na hipótese de não existir

legislação nacional a contemplar a matéria. Ao existir norma geral, a legislação estadual poderá preencher

eventuais lacunas.

No caso, a lei impugnada entrou em vigor quando já havia ampla legislação nacional sobre a

matéria, e boa parte do conteúdo da norma local estava disciplinada por lei federal. Nesse sentido, a lei

estadual especifica exigências mais rígidas do que o previsto na legislação federal, ponto em que fica

claro o conflito normativo.

Esse conflito fica explícito quando se nota que um mesmo produto não pode ter dois rótulos ou

embalagens, um nacional e outro estadual, ainda que as informações contidas no produto em circulação

local sejam mais completas, em benefício do consumidor. Isso implicaria, em última análise, criar uma

autorização para que houvesse tantos rótulos quantos são os Estados-Membros.

A intenção do constituinte foi de, por um lado, promover a integração e a cooperação entre os

entes federados e, por outro, combater todas as práticas que estimulem a concorrência predatória ou a

criação de barreiras ao comércio ou à livre circulação de bens e pessoas no território nacional.

Além disso, os dispositivos impugnados também não se justificam diante do princípio da

proporcionalidade. Se admitido que os Estados-Membros possuem competência para legislar sobre

informações contidas em embalagens de produtos que circulam em seu território, o fim de proteção ao

consumidor é alcançado por meio excessivo, pois são criadas dificuldades a produtos provenientes de

outros Estados-Membros. Isso significa ferir o denominado princípio da lealdade à Federação, que

fomenta uma relação construtiva, amistosa e de colaboração entre os entes federados. Nesse sentido, os

dispositivos impugnados também estão em desconformidade do o art. 22, VIII, da Constituição Federal

(CF).

Assim, justifica-se a necessidade de o tema ser tratado privativamente pela União, de modo a

uniformizar o comércio interestadual e, consequentemente, evitar que os laços federativos sejam

embaraçados. Há clara predominância de interesse federal a evitar limitações que possam dificultar o

comércio interestadual.

Ainda que tenha havido casos em que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a

constitucionalidade de legislações estaduais que determinam o aumento do número de informações que

devem ser fornecidas a consumidores locais, tratava-se de produtos específicos, e não de todos os

produtos alimentícios comercializados no local, como nesse caso.

Vencidos os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que julgaram o

pedido totalmente procedente, com fulcro no art. 24, § 4º, da CF. Incluíram, na declaração de

inconstitucionalidade, as penalidades previstas na legislação adversada. Para eles, a superveniência de

legislação federal (Lei 9.782/1999) que regule a matéria de forma detalhada implica perda de eficácia da

lei estadual que a contrarie.

Vencidos, também, os ministros Edson Fachin, Celso de Mello e Cármen Lúcia, que julgaram o

pedido totalmente improcedente. Consideraram que a máxima efetividade da proteção ao consumidor,

derivada do seu direito de informação, sustenta a lei em debate.

ADI 750/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3.8.2017.

(Informativo 871, Plenário)

Lei estadual e prestação de serviço de segurança

Lei estadual que impõe a prestação de serviço de segurança em estacionamento a toda pessoa física ou

jurídica que disponibilize local para estacionamento é inconstitucional, quer por violar a competência privativa da

União para legislar sobre direito civil, quer por violar a livre iniciativa.

Lei estadual que impõe a utilização de empregados próprios na entrada e saída de estacionamento,

impedindo a terceirização, viola a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação

direta para declarar integralmente inconstitucional a Lei 1.748/1990 do Estado do Rio de Janeiro, que obriga

pessoas físicas ou jurídicas a oferecer estacionamento ao público, cercar o local e manter funcionários próprios

para garantia da segurança, sob pena de pagamento de indenização na hipótese de prejuízos ao dono do veículo.

Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que

julgaram parcialmente procedente o pedido. Afirmaram que os Estados-Membros podem dispor sobre a prestação

de serviço de segurança em estacionamento por se tratar de matéria afeta ao Direito do Consumidor, portanto, de

competência concorrente entre União e Estados-Membros.

ADI 451/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 1º.8.2017.

(Informativo 871, Plenário)

Lei estadual e serviço de empacotamento

Lei estadual que torna obrigatória a prestação de serviços de empacotamento nos supermercados é

inconstitucional por afrontar o princípio constitucional da livre inciativa.

Ofende a competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho a mesma norma,

ao exigir que o serviço seja prestado por funcionário do próprio estabelecimento.

Com base nesses entendimentos, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta

para declarar inconstitucional a Lei 2.130/1993 do Estado do Rio de Janeiro.

Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes (relator), Edson Fachin e Ricardo

Lewandowski, que julgaram parcialmente procedente o pedido. Afirmaram que o serviço de

empacotamento é norma afeta ao Direito do Consumidor, matéria, portanto, de competência concorrente

entre a União e os Estados-Membros. Além disso, entendem que a norma não viola o princípio da livre

inciativa.

ADI 907/RJ, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento

em 1º.8.2017.

(Informativo 871, Plenário)

Competência Originária do STF

Licença-prêmio e interesse da magistratura

A Segunda Turma, por maioria, não conheceu de ação originária em que se discutia o direito de

magistrado gozar de licença-prêmio e determinou a devolução dos autos ao juízo de origem.

No caso, foi ajuizada ação, com base na simetria entre as carreiras da magistratura e do Ministério

Público, para reconhecer a percepção de licença-prêmio por tempo de serviço pelo período de três meses a cada

quinquênio ininterrupto de exercício, contado da data de ingresso do autor na magistratura.

O autor alegava ter direito à percepção de licença-prêmio garantida aos membros do Ministério Público

da União (MPU), prevista no art. 222 da Lei Complementar 75/1993, a partir da edição da Emenda

Constitucional 45/2004, que incluiu na Constituição Federal o § 4º do art. 129, por meio do qual o Conselho

Nacional de Justiça reconheceu a simetria entre os dois agentes políticos.

Inicialmente, a ação foi proposta perante juizado especial federal, que declinou de sua competência para

o Supremo Tribunal Federal (STF), por entender que a matéria atingia interesse privativo da magistratura, não

abarcando interesse direto de outros servidores.

A Turma assentou a incompetência do STF para apreciar o feito, ante a inexistência de interesse da

totalidade da magistratura nacional.

O órgão fracionado afirmou que a pretensão vertida nos autos não se mostra exclusiva da categoria, haja

vista o direito à fruição de licença-prêmio por tempo de serviço interessar não apenas ao autor, mas também a

outros agentes políticos e servidores públicos. Afinal, o benefício pode estar previsto em estatuto jurídico do

agente ou do servidor. Na hipótese dos autos, por exemplo, integra o estatuto do MPU e de outras carreiras do

serviço público federal.

Vencido o ministro Gilmar Mendes (relator), que conhecia da ação e julgava improcedente o pedido. O

ministro Dias Toffoli acompanhou o relator quanto ao conhecimento.

Para o relator, a tese alegada na inicial interessa exclusivamente aos magistrados, já que nenhuma outra

categoria de agente público lato sensu (agente político, servidor ou empregado público), exceto a magistratura,

poderia ajuizar demanda requerendo simetria com o MPU.

Declarava prescritas as parcelas porventura devidas anteriormente ao quinquênio que antecede o

ajuizamento da demanda. Para que houvesse a interrupção da prescrição, seria necessário o reconhecimento

indene de dúvidas pelo devedor (Código Civil, art. 202, VI), o que não se verificou no caso.

Quanto ao mérito, consignava inexistir respaldo legal. Além disso, o rol de direitos e vantagens disposto

no art. 69 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) seria taxativo. Portanto, não seria possível a

extensão aos magistrados de vantagens previstas em legislação de outra carreira.

AO 2126/PR, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em

21.2.2017.

(Informativo 855, 2ª Turma)

Confisco

Tráfico de drogas e confisco de bens

É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do

tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal

finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou

qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único (1), da

Constituição Federal (CF).

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 647 da repercussão geral, por maioria, deu

provimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão que determinou a devolução de veículo de

propriedade de acusado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, sob o fundamento de que a

perda do bem pelo confisco deve ser reservada aos casos de utilização do objeto de forma efetiva, e não

eventual, para a prática do citado delito.

Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux (relator). Para ele, o confisco de bens pelo Estado encerra

uma restrição ao direito fundamental de propriedade, garantido pelo art. 5º, caput e XXII, da CF (2).

Asseverou que o confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, da mesma forma como

as demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve

conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance por outros

requisitos que não os estabelecidos pelo art. 243, parágrafo único, da CF.

Consignou que o confisco, no direito comparado, é instituto de grande aplicabilidade aos delitos de

repercussão econômica, sob o viés de que “o crime não deve compensar”. Tal perspectiva foi adotada

pelo constituinte brasileiro e pela República Federativa do Brasil, que internalizou diversos diplomas

internacionais que visam reprimir severamente o tráfico de drogas.

Observou que o tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, por meio de modelo

jurídico-político, em consonância com os diplomas internacionais firmados. Os preceitos

constitucionais sobre o tráfico de drogas e o respectivo confisco de bens constituem parte dos mandados

de criminalização previstos pelo poder constituinte originário a exigir uma atuação enérgica do Estado

sobre o tema, sob pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente dos direitos

fundamentais.

Segundo o relator, o confisco previsto no art. 243, parágrafo único, da CF deve ser interpretado à

luz dos princípios da unidade e da supremacia da Constituição, ou seja, não se pode ler o direito de

propriedade em separado, sem considerar a restrição feita a esse direito. Concluiu que a habitualidade do

uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta do local de

acondicionamento, in casu, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens nos termos do citado

dispositivo constitucional.

Vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que negaram provimento ao

recurso.

Para o ministro Ricardo Lewandowski, deve prevalecer a regra constitucional da proibição do

confisco, observados, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso, para ser

confiscado, seria necessário provar que o veículo teria sido destinado integralmente para a prática do

delito. Além disso, considerou que o parágrafo único do art. 243 não é um dispositivo independente, mas

deve ser lido em harmonia com o seu caput, o qual diz respeito apenas a propriedades rurais e urbanas de

qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração

de trabalho escravo na forma da lei.

O ministro Marco Aurélio, de igual modo, emprestou ao parágrafo único do citado artigo a

disciplina de simples acessório, a remeter, necessariamente, a bens encontrados na propriedade objeto de

expropriação.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 243. As propriedades rurais e urbanas serão expropriadas e destinadas à reforma

agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em

lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da

lei”.

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII – é garantido o direito de propriedade”.

RE 638491/PR, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 17.5.2017.

(Informativo 865, Plenário, Repercussão Geral)

Conflito Federativo

Fundef e fórmula de cálculo

O valor da complementação da União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino

Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) deve ser calculado com base no valor mínimo

nacional por aluno extraído da média nacional.

A complementação ao Fundef realizada a partir do valor mínimo anual por aluno fixada em

desacordo com a média nacional impõe à União o dever de suplementação de recursos, mantida a

vinculação constitucional a ações de desenvolvimento e manutenção do ensino.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, em apreciação conjunta e por maioria, julgou

parcialmente procedentes os pedidos formulados em ações cíveis originárias para condenar a União ao

pagamento indenizatório da diferença entre os valores de complementação devidos, orçados com

fundamento no Decreto 2.264/1997, e na fórmula de cálculo apresentada com base no valor mínimo

nacional por aluno extraído da média nacional, durante os exercícios financeiros de 1998 a 2007.

No caso, a controvérsia limitou-se ao período de existência do Fundef, criado pela Emenda

Constitucional 14/1996 e extinto pela Emenda Constitucional 53/2006.

Questionou-se a metodologia adotada pela União para calcular o valor mínimo anual por aluno,

estabelecido no § 3º do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (1), com a

redação dada pela Emenda Constitucional 14/1996. Nos termos das normas de regência, a União estava

obrigada a complementar os recursos do Fundef sempre que, no âmbito de cada Estado-Membro e do

Distrito Federal, a quantia por aluno fosse inferior ao valor mínimo de referência. O legislador ordinário

regulamentou a matéria por meio do art. 6º, § 1º

da Lei 9.424/1996 (2).

Arguiu-se que o legislador ordinário utilizou o termo “Fundo” no singular e referiu-se à receita e à

matrícula total, de modo que o cálculo do valor mínimo anual por aluno deveria estar embasado em

valores tomados em âmbito nacional. A União sustentou não haver fundo único de âmbito nacional que

pudesse respaldar o cálculo defendido pelo Estado.

O Tribunal afirmou que o Fundef tem função distributiva. Por isso, a complementação estabelecida

para a União, a partir do art. 60 do ADCT, ao impor a ela a obrigação de complementar o valor por aluno

que não alcançar o mínimo definido nacionalmente, não estabelece uma discricionariedade. A União não

pode eleger a base de cálculo formada pelos elementos de índole estadual, porque isso significa ofender a

função redistributiva do Fundef.

Além disso, a Corte considerou ilegal o Decreto 2.264/1997

(3), que extravasou a delegação do §

1º, do art. 6º, da Lei 9.424/1996 e subverteu a lógica federativa e solidária da norma. Sendo assim,

entendeu pertinente o pleito de recálculo do valor mínimo nacional por aluno.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux, que julgaram improcedentes os

pedidos. Pontuaram que o dispositivo legal deve ser interpretado à luz dos parágrafos do art. 60 do

ADCT, na redação dada pela Emenda Constitucional 14/1996. O § 1º desse artigo determinava a criação

de fundos de natureza contábil separadamente no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal. A

legislação ordinária, ao materializar o comando do texto constitucional, não poderia contrariá-lo,

referindo-se a fundo de âmbito nacional que inexiste. Enfatizaram que é pertinente a óptica veiculada pela

União, segundo a qual o art. 6º, § 1º, da Lei 9.494/1996, ao empregar o termo “Fundo”, somente poderia

versar aquele criado no âmbito de cada Estado-Membro e do Distrito Federal.

Por fim, o Tribunal, também por decisão majoritária, deliberou delegar aos ministros a faculdade

de decidir monocraticamente as demais ações cíveis originárias que tratem da mesma matéria. Vencido,

no ponto, o ministro Marco Aurélio.

(1) ADCT: “"Art. 60. Nos dez primeiros anos da promulgação desta emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

destinarão não menos de sessenta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal, a manutenção e

ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração

condigna do magistério. § 1º A distribuição de responsabilidades e recursos entre os estados e seus municípios a ser concretizada

com parte dos recursos definidos neste artigo, na forma do disposto no art. 211 da Constituição Federal, e assegurada mediante a

criação, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de um fundo de manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e de

valorização do magistério, de natureza contábil. § 2º O Fundo referido no parágrafo anterior será constituído por, pelo menos,

quinze por cento dos recursos a que se referem os arts. 155, inciso II; 158, inciso IV; e 159, inciso I, alíneas "a" e "b"; e inciso II, da

Constituição Federal, e será distribuído entre cada Estado e seus Municípios, proporcionalmente ao número de alunos nas

respectivas redes de ensino fundamental. § 3º A União complementará os recursos dos Fundos a que se refere o § 1º, sempre que,

em cada Estado e no Distrito Federal, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente. § 4º A União, os Estados,

o Distrito Federal e os Municípios ajustarão progressivamente, em um prazo de cinco anos, suas contribuições ao Fundo, de forma a

garantir um valor por aluno correspondente a um padrão mínimo de qualidade de ensino, definido nacionalmente. § 5º Uma

proporção não inferior a sessenta por cento dos recursos de cada Fundo referido no § 1º será destinada ao pagamento dos professores

do ensino fundamental em efetivo exercício no magistério. § 6º A União aplicará na erradicação do analfabetismo e na manutenção

e no desenvolvimento do ensino fundamental, inclusive na complementação a que se refere o § 3º, nunca menos que o equivalente a

trinta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal. § 7º A lei disporá sobre a organização dos

Fundos, a distribuição proporcional de seus recursos, sua fiscalização e controle, bem como sobre a forma de cálculo do valor

mínimo nacional por aluno”.

(2) Lei 9424/1996: “Art. 6º A União complementará os recursos do Fundo a que se refere o art. 1º sempre que, no âmbito

de cada Estado e do Distrito Federal, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente. § 1º O valor mínimo anual

por aluno, ressalvado o disposto no § 4º, será fixado por ato do Presidente da República e nunca será inferior à razão entre a

previsão da receita total para o Fundo e a matrícula total do ensino fundamental no ano anterior, acrescida do total estimado de

novas matrículas, observado o disposto no art. 2º, § 1º, incisos I e I”.

(3) Decreto 2.264/1997: “Art. 1º A partir de 1º de janeiro de 1998, o Ministério da Fazenda, quando da transferência para

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dos recursos de que trata o art. 159 da Constituição, observará o disposto no art. 60

do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação dada pelo art. 5º da Emenda Constitucional nº 14, de 1996, bem

como na legislação pertinente. Art. 2º O valor destinado ao Fundo de Manutenção e desenvolvimento do Ensino Fundamental e de

Valorização do Magistério em cada Unidade da Federação será creditado em contas individuais e específicas dos Governos

Estaduais, do Distrito Federal e dos respectivos Municípios, mediante aplicação de coeficientes de distribuição a serem fixados

anualmente. §) 1º Para o estabelecimento dos coeficientes de distribuição serão considerados: a) o número de alunos matriculados

nas escolas cadastradas das respectivas redes de ensino, apurado no Censo Escolar do exercício anterior ao da distribuição,

considerando-se para este fim as matrículas da 1º à 8º séries do ensino fundamental regular; b) a estimativa de novas matrículas,

elaborada pelo Ministério da Educação e do Desporto; c) a diferenciação do custo por aluno, segundo os níveis de ensino e os tipos

de estabelecimentos, conforme previsto no § 2º do art. 2º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996. § 2º Para fins do disposto

neste artigo, o Ministério da Educação e do Desporto; a) divulgará, até o dia 31 de março de cada ano, a estimativa do número de

alunos referida no parágrafo anterior por Estado, Distrito Federal e Município, bem assim as demais informações necessárias ao

cálculo dos recursos a serem repassados no ano subsequente, com vistas à elaboração das propostas orçamentárias das três esferas de

Governo. b) publicará, até o dia 30 de novembro de cada ano, as informações necessárias ao cálculo efetivo dos coeficientes de

distribuição para o ano seguinte e o Censo Escolar do ano em curso. § 3º Com base no Censo Escolar e nas demais informações

publicadas, o Ministério da Educação e do Desporto elaborará a tabela de coeficientes de distribuição dos recursos do Fundo, e a

publicará no Diário Oficial da União até o último dia útil de cada exercício, para utilização no ano subsequente, remetendo as

planilhas de cálculo as Tribunal de Contas da União, para exame e controle. § 4º Somente será admitida revisão dos coeficientes de

que trata o § 2º deste artigo se houver determinação do Tribunal de Contas da União nesse sentido. § 5º O repasse dos recursos nos

termos do caput deste artigo será efetuado nas mesmas datas do repasse dos recursos de que trata o art.159 da Constituição,

observados os mesmos procedimentos e forma de divulgação. Art. 3º Compete ao Ministério da Fazenda efetuar o cálculo da

complementação anual devida pela União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização

Magistério em cada Estado e no Distrito Federal. § 1º O cálculo da complementação da União em cada ano terá como base o

número de alunos de que trata o § 1º do Art. 2º deste Decreto, o valor mínimo por aluno, definido nacionalmente, na forma do art.

6º, da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, e a arrecadação das receitas vinculadas ao Fundo. § 2º A complementação anual da

União corresponderá a diferença, se negativa, entre a receita anual do Fundo em cada Unidade da Federação e o valor mínimo da

despesa definida para Fundo no mesmo ano. § 3º As planilhas de cálculo da estimativa de complementação da União serão

remetidas previamente ao conhecimento do Tribunal de Contas da União. § 4º Até o dia 31 de dezembro de cada ano o Ministério da

Fazenda publicará o valor da estimativa da complementação da União para o ano seguinte, relativa a cada Unidade da Federação,

bem como o respectivo cronograma de pagamentos mensais ao Fundo. § 5º Após encerrado cada exercício, o Ministério da Fazenda

calculará o valor da complementação devida pela União com base na efetiva arrecadação das receitas vinculadas ao Fundo, relativa

ao exercício de referência. § 6º O Ministério da Fazenda promoverá os ajustes que se fizerem necessários entre a União, os Estados,

o Distrito Federal e os Municípios, em decorrência do cálculo da complementação efetivamente devida, até 30 dias após a entrega,

ao Ministério da Fazenda, dos dados oficiais relativos a arrecadação anual do ICMS do exercício encerrado, de todos os Estados e

do Distrito Federal. § 7º Nenhum ajuste relacionado com o pagamento da complementação da União será admitido ao longo do

respectivo exercício de competência. § 8º O cronograma de que trata o § 4º deste artigo observará a programação financeira do

Tesouro Nacional e contemplará pagamentos mensais de, no mínimo, 5% da estimativa de complementação anual, a serem

realizados até o último dia útil de cada mês, assegurados os repasses de, no mínimo, 45% até 31 de julho e 85% até 31 de dezembro

de cada ano. § 9º Parcela do valor da complementação devida pela União poderá ser destinada, em cada ano, ao ajuste de que trata o

§ 6º deste artigo. § 10 Estimativa da Complementação de que trata este artigo será efetuada pelo Ministério da Educação e do

Desporto e a Secretaria de Orçamento Federal, do Ministério do Planejamento e Orçamento para fins de inclusão na proposta

orçamentária do ano subsequente. § 11 O Ministério da Fazenda informará mensalmente ao Ministério da Educação e do Desporto e

ao Tribunal de Contas da União os valores repassados a cada Fundo de que trata este Decreto, discriminando a complementação

federal. Art. 4º Os recursos necessários ao pagamento da complementação da União ao Fundo serão alocados no Orçamento do

Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, podendo ser destinadas a essa finalidade receitas da contribuição do

Salário Educação até o limite de 20% do total da referida complementação. Art. 5º O Conselho de Acompanhamento e Controle

Social sobre os Fundos de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério, no âmbito da

União terá a seguinte composição: I - quatro representantes do Ministério da Educação e do Desporto, sendo um do Fundo Nacional

de Desenvolvimento da Educação - FNDE e um do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais - INEP; Il - um

representante do Ministério da Fazenda; Ill - um representante do Ministério do Planejamento e Orçamento; IV - um representante

do Conselho Nacional de Educação -CNE; V - um representante do Conselho Nacional dos Secretários Estaduais da Educação -

CONSED; Vl - um representante da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação - CNTE; VII - um representante da

União Nacional dos Dirigentes Municipais de Educação - UNDIME; VIII - um representante dos pais de alunos e professores das

escolas públicas de ensino fundamental. § 1º O Conselho de que trata o caput deste artigo será presidido pelo representante do

FNDE. ou pelo Ministro de Estado da Educação e do Desporto nas reuniões a que este comparecer. § 2º A participação no Conselho

de que trata este artigo não será remunerada, ressalvado o ressarcimento das despesas inerentes à participação nas reuniões. Art. 6º

Para as Unidades da Federação que anteciparem a implantação do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino

Fundamental e Valorização do Magistério para o exercício de 1997, serão observados os seguintes procedimentos: I - as

transferências de recursos da União aos Estados e seus respectivos Municípios e ao Distrito Federal observarão o disposto neste

Decreto a partir da data da efetiva implantação do Fundo, desde que haja comunicação tempestiva a Secretaria do Tesouro Nacional,

do Ministério da Fazenda; II - para o cálculo dos coeficientes de distribuição serão observados somente os critérios definidos na

alínea "a" do § 1º do art. 2º; III - a complementação da União será paga à razão de um duodécimo do valor anual hipotético para

cada mês de efetiva vigência do Fundo em cada Unidade da Federação. Art. 7º Os Ministros de Estado da Educação e do Desporto,

da Fazenda, e do Planejamento e Orçamento proporão, até o dia 30 de abril de cada ano, o valor mínimo definido nacionalmente a

ser fixado para o ano subsequente, nos termos do art. 6º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996. Art. 8º Constitui falta grave a

adoção de quaisquer procedimentos que impliquem pagamento incorreto, pela União, dos valores devidos ao Fundo de que trata este

Decreto, aplicando-se aos responsáveis as cominações legais cabíveis. Art. 9º Compete ao Ministério da Educação e do Desporto

denunciar aos órgãos competentes a ocorrência de irregularidades, e respectivos responsáveis, que implicarem pagamento incorreto

dos valores devidos pela União ao Fundo. Art. 10. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação”.

ACO 648/BA, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em

6.9.2017.

ACO 660/AM, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em

6.9.2017.

ACO 669/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em

6.9.2017.

ACO 700/RN, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em

6.9.2017.

(Informativo 876, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Conselho Nacional de Justiça

Conselho Nacional de Justiça: processo disciplinar e competência autônoma

A competência originária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para a apuração disciplinar, ao

contrário da revisional, não se sujeita ao parâmetro temporal previsto no art. 103-B, § 4º, V (1) da

Constituição Federal.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em

mandado de segurança em que se discutia deliberação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que aplicou

pena de aposentadoria compulsória a magistrado em processo disciplinar administrativo.

As acusações do processo administrativo disciplinar se referiam a demonstrações de proximidade

com grupo político local, nepotismo, violação do dever de imparcialidade e atuação jurisdicional eivada

de vícios.

A defesa alegou que um dos fatos que constitui objeto da denúncia já havia sido julgado pelo

Tribunal Superior Eleitoral (TSE), tendo o agravante sido eximido da responsabilidade por decisão de

mérito. Sustentou também que, arquivado o processo, a revisão disciplinar só poderia ser instaurada a

menos de um ano do julgamento, conforme o art. 103-B, § 4º, V (1) da Constituição.

A Turma, entendeu que o CNJ tem preponderância sobre os dos demais órgãos do Poder Judiciário

com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF).

O Colegiado compreendeu, ainda, que o processo administrativo disciplinar instaurado pelo CNJ

se deu em virtude de reclamação disciplinar autônoma, não estando relacionado à decisão do TSE.

Ademais, asseverou não haver evidências de ilegalidade ou abuso de poder na atuação do CNJ, que

apresenta capacidade correicional e autônoma para apreciar o atendimento, pelo magistrado, dos deveres

jurídicos da magistratura.

Por fim, dada a ausência de comprovação quanto à parcialidade da atuação do CNJ, a Turma

entendeu não caber ao STF adentrar no mérito do julgado disciplinar, visto que não constatado vício

procedimental.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com

mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: ... § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e

financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe

forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: ... V rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e

membros de tribunais julgados há menos de um ano”.

MS 34685 AgR/RR, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 28.11.2017.

(Informativo

886http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo885.htm,

Segunda Turma)

Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário

Descabe ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cujas atribuições são exclusivamente

administrativas, o controle de controvérsia submetida à apreciação do Poder Judiciário.

Com base nesse entendimento, a 1ª Turma indeferiu mandado de segurança impetrado contra o

ato, por meio do qual o CNJ determinou o arquivamento de processo administrativo, ante a alegada

inviabilidade de controle, pelo Órgão, de questão submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal (STF).

A impetrante postulava no CNJ a sua recondução à titularidade interina de Tabelionato de Notas e

Ofício de Protesto de Títulos e o consequente afastamento de aprovado em concurso público que assumiu

o acervo do cartório. Afirmava o descumprimento da decisão liminar em mandado de segurança que

suspendeu o mencionado certame.

A Turma considerou, inicialmente, que o eventual descumprimento de decisão proferida pelo STF

não se resolve na seara do CNJ, mas, sim, na do próprio Tribunal, mediante reclamação.

Entendeu, ademais, que o CNJ observou, com acerto, o fato de a controvérsia estar submetida ao

Judiciário, quadro impeditivo da própria atuação, tendo em conta o disposto nos parágrafos 4º e 5º do

artigo 103-B da Constituição Federal.

MS 28845/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 21.11.2017.

(Informativo 885, Primeira Turma)

Controle de Constitucionalidade

ADI estadual e subsídio

Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais

utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução

obrigatória pelos Estados.

O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e

décimo terceiro salário.

Com base nas teses acima fixadas, o Plenário, em conclusão e por maioria, deu parcial provimento

a recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido na parte em que declarava a

inconstitucionalidade dos arts. 6º e 7º da Lei 1.929/2008 do Município de Alecrim/RS (“Art. 6º. Ao

ensejo do gozo de férias anuais, o Prefeito Municipal perceberá o subsídio acrescido de um terço. § 1º. O

Vice-Prefeito terá direito à mesma vantagem se tiver atividade permanente na Administração. § 2º. O

gozo de férias correspondentes ao último ano do mandato poderá ser antecipado para o segundo semestre

daquele exercício. Art. 7º. Além do subsídio mensal, o Prefeito e o Vice-Prefeito perceberão, em

dezembro de cada ano, na mesma data em que for pago o décimo terceiro dos servidores do Município,

uma quantia igual aos respectivos vigentes naquele mês. Parágrafo Único. Quando houver pagamento da

metade da remuneração de um mês aos servidores, a título de adiantamento do décimo terceiro salário, na

forma da Lei Municipal, igual tratamento será dado ao Prefeito e ao Vice-Prefeito”). Entretanto, o

Colegiado manteve a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º [“Art. 4º. Será pago ao Prefeito

Municipal, a título de indenização, o valor mensal de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais)”] — v.

Informativo 813.

Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso. Asseverou que a citada verba prevista no art. 4º

não é verba de representação, uma vez que não possui caráter indenizatório.

Afirmou também que o regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de

natureza mensal.

No entanto, sustentou não ser o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias,

pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. Desse modo, o art. 39, § 4º, da CF

não é incompatível com o pagamento dos citados adicionais.

Vencidos, em parte, os ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e

Cármen Lúcia (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Pontuavam que os agentes políticos

estão submetidos à regra do § 4º do art. 39, mas não figuram no rol de beneficiários da exceção criada

pelo § 3º do art. 39 da CF.

O ministro Marco Aurélio não participou da fixação do segundo enunciado de tese.

RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento

em 1º.2.2017.

(Informativo 852, Plenário, Repercussão Geral)

Bolsas de estudo e dedução do ICMS

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente ação direta para declarar a inconstitucionalidade

do art. 3º da Lei 11.743/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, conferindo à decisão efeitos ex nunc, a partir da

publicação da ata deste julgamento. A lei impugnada assegura às empresas patrocinadoras de bolsas de estudo

para professores que ingressam em curso superior a possibilidade de exigir dos beneficiários serviços para

implementação de projetos de alfabetização ou aperfeiçoamento de empregados dessas empresas, bem como

outras atividades compatíveis com a sua formação profissional. O art. 3º da lei impugnada autoriza o Poder

Executivo a conceder à empresa patrocinadora incentivo equivalente a 50% do valor da bolsa, a ser deduzido do

ICMS.

De um lado, a Corte entendeu que o princípio federativo reclama o abandono de qualquer leitura

inflacionada centralizadora das competências normativas da União, bem como sugere novas searas normativas

que possam ser trilhadas pelos Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal. A prospective overruling,

antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, possibilita ao STF rever sua postura em casos de litígios

constitucionais em matéria de competência legislativa, viabilizando o prestígio das iniciativas regionais e locais,

ressalvadas as hipóteses de ofensa expressa e inequívoca a norma da Constituição. Dessa forma, a competência

legislativa de Estado-Membro para dispor sobre educação e ensino, prevista no art. 24, IX, da CF, autoriza a

fixação, por lei local, da possibilidade de concessão de bolsas de estudo a professores em aprimoramento do

sistema regional de ensino.

Por outro lado, considerou que o pacto federativo reclama, para preservação do equilíbrio horizontal na

tributação, a prévia deliberação dos Estados-Membros para concessão de benefícios fiscais relativamente ao

ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF e como disciplinado pela LC 24/1975, recepcionada

pela atual ordem constitucional. Por esse motivo, o art. 3º da Lei 11.743/2002 padece de inconstitucionalidade. Ao

conceder benefício fiscal de ICMS sem a antecedente deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal,

caracteriza-se hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal, em desarmonia com a Constituição.

Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido. Para o magistrado, não

se trataria, no caso concreto, de guerra fiscal, por não ter havido implemento de um benefício fiscal propriamente

dito, mas simples contrapartida para as empresas que resolvessem adentrar esse campo e financiar o

aprimoramento da classe dos professores.

ADI 2663/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.3.2017.

(Informativo 856, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Guerra fiscal e modulação de efeitos

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar, com efeitos ex

nunc, a inconstitucionalidade da Lei 15.054/2006 do Estado do Paraná. A norma restabelece benefícios fiscais

relativos ao ICMS, cancelados no âmbito dos programas “Bom Emprego”, “Paraná Mais Emprego” e

“Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social do Paraná” (PRODEPAR).

O Colegiado afastou as preliminares de inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, de ofensa ao

princípio da isonomia e de descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Adotou, contudo, o fundamento

da guerra fiscal, em virtude da causa petendi aberta. No caso, ao ampliar benefício fiscal no âmbito do ICMS de

maneira unilateral, a lei impugnada incidiu em inconstitucionalidade.

No que se refere à modulação de efeitos da decisão, a Corte registrou que a sua jurisprudência não a tem

admitido em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, § 2º,

XII, da CF, o que consistiria em incentivo à guerra fiscal.

Ressaltou, entretanto, que, nas hipóteses de a lei haver vigorado por muitos anos, a não modulação apenaria

as empresas que a tivessem cumprido. Por essa razão, o entendimento do Tribunal evoluiu no sentido de permitir a

modulação a fim de que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos ex nunc.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava a ação improcedente.

ADI 3796/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8.3.2017. (ADI-3796)

(Informativo 856, Plenário)

Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo”

O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em

face dos arts. 113 a 126 da Lei 12.249/2010, incluídos por emenda parlamentar em projeto de

conversão de medida provisória em lei.

Os dispositivos impugnados: a) alteram os limites das unidades de conservação federais

Floresta Nacional do Bom Futuro, Parque Nacional Mapinguari e Estação Ecológica de Cuniã; b)

autorizam a União a doar ao Estado de Rondônia imóveis rurais de sua propriedade inseridos na área

desafetada da Floresta Nacional do Bom Futuro, sob condição de que em parte dela sejam criadas

uma área de proteção ambiental e uma floresta estadual; c) determinam sejam doadas ao Instituto

Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), pelos órgãos e pelas entidades federais

que as detenham, as terras da União contidas nos novos limites do Parque Nacional Mapinguari e da

Estação Ecológica de Cuniã; e d) declaram de utilidade pública, para fins de desapropriação pelo

ICMBio, os imóveis rurais privados existentes nas áreas de ampliação do Parque Nacional

Mapinguari e da Estação Ecológica de Cuniã.

Porém, a medida provisória que originou a lei em questão contemplava, originalmente, matérias

distintas das tratadas nos citados artigos.

O Colegiado reportou-se ao decidido na ADI 5.127/DF (DJE de 11.5.2016), no sentido de ser

incompatível com a Constituição CF apresentar emendas sem relação de pertinência temática com a

medida provisória submetida à apreciação.

Asseverou que a prática de inserção, mediante emenda parlamentar, no processo legislativo de

conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da

medida provisória viola a Constituição, notadamente o princípio democrático e o devido processo

legislativo (CF, arts. 1º, caput e parágrafo único, 2º, caput, e 5º, caput e LIV).

Entretanto, nos termos do citado precedente, deliberou pela manutenção dos atos normativos

atacados, por conta do princípio da segurança jurídica. Naquele caso, o Plenário manteve hígidas todas as

leis de conversão fruto dessa prática promulgadas até a data do julgamento, ocorrido em 15.10.2015.

A ministra Rosa Weber (relatora), com ressalva de seu entendimento pessoal, endossou a

orientação quanto aos efeitos prospectivos daquela decisão.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava a ação procedente.

ADI 5012/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 16.3.2017. (ADI-5012)

(Informativo 857, Plenário)

Autonomia federativa: crimes de responsabilidade e crimes comuns praticados por

governador

É vedado às unidades federativas instituir normas que condicionem a instauração de ação penal contra

governador por crime comum à previa autorização da casa legislativa, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça

(STJ) dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do

cargo.

Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão e por maioria, julgou procedente pedido

formulado em ações diretas para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos das Constituições dos Estados

do Acre, de Mato Grosso e do Piauí. Os preceitos tratam da competência privativa da assembleia legislativa

local para processar e julgar o governador nos crimes de responsabilidade e cuidam do processo e julgamento

de chefe do Executivo estadual em crimes comuns, mediante admissão da acusação pelo voto de 2/3 da

representação popular local — ver Informativo 793.

O Supremo Tribunal Federal (STF) alterou o entendimento a respeito da necessidade de autorização

prévia das assembleias legislativas para instauração de ação penal. Afirmou que a orientação anterior, que

privilegiava a autonomia dos Estados-membros e o princípio federativo, entrou em linha de tensão com o

princípio republicano, que prevê a responsabilização política dos governantes. Verificou que, ao longo do

tempo, as assembleias legislativas bloquearam a possiblidade de instauração de processos contra governadores.

Há três situações que legitimam a mutação constitucional e a superação de jurisprudência consolidada:

a) mudança na percepção do direito; b) modificações na realidade fática; e c) consequência prática negativa de

determinada linha de entendimento. Para o Colegiado, as três hipóteses estão presentes no caso concreto.

Fora as situações expressamente previstas na Constituição Federal (CF), o poder constituinte estadual

não pode alterar a competência e o desempenho das funções materialmente típicas do Poder Judiciário e do

Ministério Público.

A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e

julgamento são da competência legislativa privativa da União. Isso consta do Enunciado 46 da Súmula

Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, o afastamento do governador não é automático no caso de abertura de ação penal. O simples

recebimento de uma denúncia, ato de baixa densidade decisória, não pode importar em afastamento automático

do governador. Esse afastamento somente pode ocorrer se o STJ entender que há elementos a justificá-lo. O

governador pode ser afastado, mas não como decorrência automática do recebimento da denúncia.

Vencido em parte o ministro Celso de Mello (relator), que julgou parcialmente procedentes os pedidos

nos três casos. Pontuou que o crime de responsabilidade, por sua natureza jurídica político-constitucional, tem

caráter extrapenal, razão pela qual o Estado-membro pode legislar a respeito.

ADI 4764/AC, rel. Min. Celso de Mello, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em

4.5.2017.

ADI 4797/MT, rel. Min. Celso de Mello, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em

4.5.2017.

ADI 4798/PI, rel. Min. Celso de Mello, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em

4.5.2017.

(Informativo 863, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Processamento de governador: autorização prévia da assembleia legislativa e suspensão de

funções

Não há necessidade de prévia autorização da assembleia legislativa para o recebimento de

denúncia ou queixa e instauração de ação penal contra governador de Estado, por crime comum,

cabendo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), no ato de recebimento ou no curso do processo,

dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento

do cargo.

Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão e por maioria, julgou parcialmente

procedente pedido formulado em ação direta para: a) dar interpretação conforme ao art. 92, § 1º, I,

da Constituição do Estado de Minas Gerais para consignar não haver necessidade de autorização

prévia de assembleia legislativa para o recebimento de denúncia e a instauração de ação penal contra

governador de Estado, por crime comum, cabendo ao STJ, no ato de recebimento da denúncia ou no

curso do processo, dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais,

inclusive afastamento do cargo; e b) julgar improcedente o pedido de declaração de

inconstitucionalidade da expressão “ou queixa” do art. 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de

Minas Gerais — ver Informativos 851 e 855.

O referido dispositivo prevê que o governador será submetido a processo e julgamento perante

o STJ nos crimes comuns e será suspenso de suas funções, na hipótese desses crimes, se recebida a

denúncia ou a queixa pelo STJ.

Preliminarmente, o Colegiado, por maioria, conheceu da ação. Vencidos os ministros Dias

Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.

No mérito, prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin (relator), reajustado nesta sessão com

os acréscimos do voto do ministro Roberto Barroso no sentido do afastamento do cargo não se dar de

forma automática.

O relator afirmou a necessidade de superar os precedentes da Corte na dimensão de uma

redenção republicana e cumprir a promessa do art. 1º, caput, da Constituição Federal (CF), diante

dos reiterados e vergonhosos casos de negligência deliberada pelas assembleias legislativas

estaduais, que têm sistematicamente se negado a deferir o processamento de governadores.

Asseverou ser refutável a referida autorização prévia em razão de: a) ausência de previsão expressa e

inexistência de simetria; b) ofensa ao princípio republicano (CF, art. 1º, caput); c) ofensa à separação

de poderes (CF, art. 2º, caput”) e à competência privativa da União (CF, art. 22, I); e d) ofensa à igualdade (CF,

art. 5º, caput).

Esclareceu não haver na CF previsão expressa da exigência de autorização prévia de

assembleia legislativa para o processamento e julgamento de governador por crimes comuns perante

o STJ. Dessa forma, inexiste fundamento normativo-constitucional expresso que faculte aos Estados-membros

fazerem essa exigência em suas Constituições estaduais.

Não há, também, simetria a ser observada pelos Estados-membros. No ponto, o relator

considerou que, se o princípio democrático que constitui nossa República (CF, art. 1º, caput) se

fundamenta e se concretiza no respeito ao voto popular e à eleição direta dos representantes do povo,

qualquer previsão de afastamento do presidente da República é medida excepcional e, como tal, é

sempre prevista de forma expressa e taxativa, sem exceções.

O afastamento do presidente da República é medida excepcional, e, no caso de crime comum,

seu processamento e julgamento devem ser precedidos de autorização da Câmara dos Deputados

(CF, arts. 51, I; e 86, caput e § 1º, I). Essa exigência foi expressamente prevista apenas para

presidente da República, vice-presidente e ministros de Estado. Essa é uma decorrência das

características e competências que moldam e constituem o cargo de presidente da República, mas

que não se observam no cargo de governador.

Diante disso, verifica-se a extensão indevida de uma previsão excepcional válida para o

presidente da República, porém inexistente e inaplicável a governador. Sendo a exceção prevista de

forma expressa, não pode ser transladada como se fosse regra ou como se estivesse cumprindo a

suposta exigência de simetria para governador. As eventuais previsões em Constituições estaduais

representam, a despeito de se fundamentarem em suposto respeito à Constituição Federal, ofensa e

usurpação das regras constitucionais.

Segundo o relator, afastado o argumento de suposta obediência à simetria, a consequência da

exigência de autorização prévia de assembleia legislativa para processamento e julgamento de

governador por crime comum perante o STJ é o congelamento de qualquer tentativa de apuração

judicial das eventuais responsabilizações dos governadores por cometimento de crime comum. Essa

previsão afronta a responsividade exigida dos gestores públicos, o que viola o princípio republicano

do Estado.

A exigência viola, ainda, a separação de poderes, pois estabelece condição não prevista pela

CF para o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário. Assim, o STJ fica impedido de exercer suas

competências e funções até a autorização prévia do Poder Legislativo estadual. Esse tipo de restrição

é sempre excepcional e deve estar expresso na CF. Além disso, a previsão do estabelecimento de

condição de procedibilidade para o exercício da jurisdição penal pelo STJ consiste em norma

processual, matéria de competência privativa da União (CF, art. 22, I), portanto impossível de ser

prevista pelas Constituições estaduais.

O relator afirmou que estabelecer essa condição de procedibilidade equivale a alçar um sujeito

à condição de desigual, supostamente superior por ocupar relevante cargo de representação. No

entanto, tal posição deveria ser, antes de tudo, a de servidor público. A autorização prévia de

assembleias estaduais para o processamento e julgamento de governador por crime comum perante o

STJ é, portanto, afronta cristalina à cláusula geral de igualdade estabelecida na CF.

Destacou que a Emenda Constitucional (EC) 35/2001 alterou a redação do art. 53, § 1º, da CF

e aboliu a exigência de autorização prévia das casas legislativas para o processamento e julgamento

de deputados federais e estaduais. O mesmo entendimento de valorização da igualdade e

accountability dos representantes do povo deve ser aplicado aos governadores, sem as exigências

prévias que consubstanciam privilégios e restrições não autorizados pela CF.

Por fim, sustentou inexistir inconstitucionalidade na expressão “ou queixa”, por considerá-la

coerente com o disposto no art. 105, I, “a”, da CF. Explicou que a CF não fez nenhuma distinç ão ao

se referir a “crimes comuns”, ou seja, não fez diferenciação entre crimes de ação penal pública ou

crimes de ação penal privada. Da mesma forma, a Constituição do Estado de Minas Gerais previu o

afastamento do governador no caso de recebimento de denúncia ou queixa.

Nesta assentada, o ministro Roberto Barroso esclareceu acompanhar o relator, e o ministro

Marco Aurélio esclareceu, ultrapassada a preliminar de admissibilidade da ação, também

acompanhar o relator.

Vencidos os ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que julgaram improcedente a ação, na

linha da jurisprudência até então prevalecente na Corte no sentido de considerar legítimas as normas

de Constituições estaduais que subordinam a deflagração formal de um processo acusatório contra o

governador a um juízo político da assembleia legislativa local.

ADI 5540/MG, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 3.5.2017.

(Informativo 860, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte :

Alteração de limites de municípios e plebiscito

O Plenário, em conclusão de julgamento, reputou parcialmente procedente pedido formulado em

ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 3.196/1999 e para não conhecer da ação quanto à

Lei 2.497/1995, ambas do Estado do Rio de Janeiro. As normas impugnadas estabelecem os novos limites

territoriais dos Municípios de Cantagalo e Macuco — Informativos 495, 776 e 786.

No que se refere à Lei estadual 3.196/1999, o Colegiado apontou ofensa ao § 4º do art. 18 da

Constituição Federal (CF) (1), tendo em conta a ausência de consulta prévia, mediante plebiscito, às

populações dos municípios envolvidos.

A respeito da Lei estadual 2.497/1995, entendeu que o diploma foi elaborado antes do parâmetro

constitucional estabelecido pela EC 15/1996, tido por violado.

Por fim, o Colegiado, por maioria, decidiu não modular os efeitos da decisão, em razão da

impossibilidade de repristinação da Lei 2.497/1995 para disciplinar os limites territoriais entre os

Municípios de Cantagalo e Macuco, haja vista o trânsito em julgado de mandado de segurança, julgado

pelo TJ/RJ, em que expressamente declarada a invalidade do aludido diploma legal.

Vencidos, quanto à modulação, os ministros Teori Zavascki e Celso de Mello.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil

compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 4º A

criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por

Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após

divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”.

ADI 2921/RJ, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em

9.8.2017.

(Informativo 872, Plenário)

Amianto e competência legislativa concorrente

O Plenário, em conclusão e por maioria, julgou improcedente ação direta ajuizada contra a Lei

12.684/2007, do Estado de São Paulo, que proíbe o uso de produtos, materiais ou artefatos que contenham

quaisquer tipos de amianto no território estadual. Além disso, declarou incidentalmente a

inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 9.055/1995 (1), que permite a extração, industrialização,

comercialização e a distribuição do uso do amianto na variedade crisotila no País (vide Informativos 686,

848 e 872).

O Colegiado salientou que, no tocante à competência legislativa para normatizar a matéria, a

necessidade de busca, na Federação, de um ponto de estabilidade entre centralização e descentralização.

Dessa forma, compete concorrentemente à União a edição de normas gerais e aos Estados-Membros

suplementar a legislação federal no que couber [Constituição Federal (CF), art. 24, §§ 1º e 2º] (2).

Somente na hipótese de inexistência de lei federal é que os Estados-Membros exercerão competência

legislativa plena (CF, art. 24, § 3º) (2). Sobrevindo lei federal dispondo sobre normas gerais, a lei estadual

terá sua eficácia suspensa naquilo que contrariar a federal (CF, art. 24, § 4º) (2). De igual modo, aos

Municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal ou

estadual no que couber (CF, art. 30, I e II) (3).

Frisou ser imperativo que a competência concorrente exercida pela União englobe os interesses

nacionais, que não podem ser limitados às fronteiras estaduais. Entretanto, a competência federal para

editar normas gerais não permite que o ente central esgote toda a disciplina normativa, sem deixar

competência substancial para o Estado-Membro. Isso significa, também, não se admitir que a legislação

estadual possa adentrar a competência da União e disciplinar a matéria de forma contrária à norma geral

federal.

No caso, a Lei 9.055/1995 admite, de modo restrito, o uso do amianto, de modo que a legislação

local não poderia, em tese, proibi-lo totalmente. Porém, no momento atual, a legislação nacional sobre o

tema não mais se compatibiliza com a Constituição, razão pela qual os Estados-Membros passaram a ter

competência legislativa plena sobre a matéria até que sobrevenha eventual nova lei federal.

A Corte ressaltou que o processo de inconstitucionalização da Lei 9.055/1995 se operou em razão

de mudança no substrato fático da norma. A discussão em torno da eventual necessidade de banimento do

amianto é diferente da que havia quando da edição da norma geral. Se, antes, tinha-se notícia de possíveis

danos à saúde e ao meio ambiente ocasionados pela utilização da substância, hoje há consenso em torno

da natureza altamente cancerígena do mineral e da inviabilidade de seu uso de forma segura. Além disso,

atualmente, o amianto pode ser substituído por outros materiais (fibras de PVA e PP), sem propriedade

carcinogênica e recomendados pela Anvisa.

Portanto, revela-se a inconstitucionalidade material superveniente da Lei 9.055/1995, por ofensa

ao direito à saúde [CF, arts. 6º (4) e 196 (5)], ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho

por meio de normas de saúde, higiene e segurança [CF, art. 7º, XXII (6)], e à proteção do meio ambiente

[CF, art. 225 (7)].

Diante da invalidade da norma geral federal, os Estados-Membros passam a ter competência

legislativa plena sobre a matéria, até sobrevinda eventual de nova legislação federal. Como a lei estadual

questionada proíbe a utilização do amianto, ela não incide no mesmo vício de inconstitucionalidade

material da lei federal.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux que julgaram procedente a ação. O

ministro Marco Aurélio concluiu pela constitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/1995, bem como pela

inconstitucionalidade da legislação estadual, por inadequação ao art. 24, V, VI, XII, e § 3º, da CF (8).

Já o ministro Luiz Fux, entendeu que os Estados-Membros não tem competência legislativa para

proibir atividade expressamente admitida na Lei 9.055/1995. Pontuou que a matéria tratada pela Lei

estadual transcende os limites de competência do Estado-membro porque também trata de matéria de

Direito do Trabalho e Comércio Interestadual, que são de competência da União.

Vencido parcialmente o ministro Alexandre de Moraes, que julgou improcedente a ação, sem

declaração incidental de constitucionalidade. Para ele, a competência legislativa dos Estados-membros

deve ser ampliada, tendo em vista as diversas características locais.

(1) Lei 9.055/1995: “Art. 2º O asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco), do grupo dos minerais das

serpentinas, e as demais fibras, naturais e artificiais de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim, serão extraídas,

industrializadas, utilizadas e comercializadas em consonância com as disposições desta Lei”.

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente

sobre: (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A

competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei

federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A

superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.

(3) Constituição Federal/1988: “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II -

suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”.

(4) Constituição Federal/1988: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na

forma desta Constituição”.

(5) Constituição Federal/1988: “Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais

e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para

sua promoção, proteção e recuperação”.

(6) Constituição Federal/1988: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

melhoria de sua condição social: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e

segurança”.

(7) Constituição Federal/1988: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e

preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

(8) Constituição Federal/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente

sobre: (...) V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos

naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...)§ 3º

Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas

peculiaridades”.

ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em

24.8.2017.

(Informativo 874, Plenário)

Competência legislativa concorrente e direito ambiental

O Plenário julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo governador do

Estado de Santa Catarina, contra os arts. 4º (1) e 8º, parágrafo único (2), da Lei estadual 11.078/1999, que

estabelece normas sobre controle de resíduos de embarcações, oleodutos e instalações costeiras.

No caso, aponta-se ofensa ao art. 22, caput e I (3), da Constituição Federal (CF), por ser

competência privativa da União legislar sobre direito marítimo e civil. Alega-se, ainda, a existência de

ofensa à Convenção sobre Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias,

concluída em Londres, em 29.9.1972, e promulgada no Brasil pelo Decreto 87.566/1982.

Primeiramente o Colegiado não conheceu do pedido de declaração de inconstitucionalidade quanto

à ofensa à referida convenção, promulgada pelo Decreto 87.566/1982. Esclareceu que a jurisprudência da

Corte não admite o exame de contrariedade à norma infraconstitucional em sede de controle concentrado

de constitucionalidade.

No mérito, o Plenário entendeu que as questões atinentes a direito marítimo não constituem o

objeto principal do art. 4º da Lei 11.078/1999, do Estado de Santa Catarina. A tutela ao meio ambiente é o

seu principal escopo. Na mesma linha, afirmou que não se trata, no art. 8º desse diploma estadual, de

legislação sobre responsabilidade civil. O caso é de responsabilidade do agente causador por dano ao

meio ambiente, nos limites do disposto no art. 24, VIII (4), da CF. É, portanto, matéria de competência

legislativa concorrente.

Nesse contexto, o Colegiado esclareceu que cabe à União editar normas gerais que traçam um

plano, sem estabelecer pormenores. A competência legislativa dos Estados-membros e do Distrito Federal

é de caráter suplementar [CF, art. 24, § 2º (5)].

Todavia, diante da ausência de lei com normas gerais, o Estado-Membro pode legislar

amplamente, até que seja editada referida lei [CF, art. 24, §§ 3º e 4º (6)]. Assim, tendo em vista que, à

época da edição da Lei 11.078/1999, não havia lei geral sobre o tema, o Estado de Santa Catarina tinha

competência legislativa plena nessa matéria.

(1) Lei 11.078/1999 do Estado de Santa Catarina: “Art. 4º - As embarcações deverão contar com sistemas adequados para

receber, selecionar e dispor seus próprios resíduos, que serão descartados somente em instalações terrestres”.

(2) Lei 11.078/1999 do Estado de Santa Catarina: “Art. 8º - Em caso de derrame, vazamento ou deposição acidental de

óleo, em trato d’água ou solo, as despesas de limpeza e restauração da área e bens atingidos, assim como a destinação final dos

resíduos gerados, serão de responsabilidade do porto, terminal, embarcação ou instalação em que ocorreu o incidente. Parágrafo

único – É proibido o emprego de produtos químicos no controle de eventuais derrames de óleo”.

(3) Constituição Federal/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,

processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.

(4) Constituição Federal/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente

sobre: (...)VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico”.

(5) Constituição Federal/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente

sobre: (...) § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”.

(6) Constituição Federal/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente

sobre: (...) 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas

peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for

contrário”.

ADI 2030/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9.8.2017.

(Informativo 872, Plenário)

Direito à saúde e amianto

Em julgamento desprovido de eficácia vinculante por não alcançar o quórum exigido pelo art. 97

(1) da Constituição Federal (CF) em razão de impedimento dos ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli,

o Plenário, em conclusão, não pronunciou juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 2º

da Lei 9.055/1995

(2), que disciplina a extração, industrialização, utilização, comercialização e transporte

do asbesto/amianto crisotila e dos produtos que o contenham. (vide Informativo 873).

Os ministros Rosa Weber (relatora), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e

Cármen Lúcia (presidente) julgaram procedente o pedido e declaram a inconstitucionalidade do art. 2º da

Lei 9.055/1995.

A relatora consignou que, diante das determinações constitucionais direcionadas ao legislador, a

tolerância ao uso do amianto crisotila, tal como positivada no art. 2º da Lei 9.055/1995, não protege

adequada e suficientemente os direitos fundamentais à saúde e ao meio ambiente, tampouco se alinha aos

compromissos internacionais de caráter supralegal assumidos pelo Brasil, sendo caso de

inconstitucionalidade por proteção insuficiente.

O ministro Edson Fachin reconheceu a existência de omissão caracterizada por proteção

insuficiente à saúde e ao meio ambiente, precisamente, porque, 22 anos depois da entrada em vigor da

norma atacada, o conjunto das circunstâncias técnico-científicas precisa ser revisitado.

O ministro Ricardo Lewandowski afirmou não haver dúvida, na comunidade científica mundial e

brasileira, quanto ao potencial cancerígeno de todas as variedades do amianto, inclusive do crisotila. Para

ele, ainda que houvesse alguma dúvida com relação à lesividade do amianto crisotila para a saúde

humana, é o caso de se aplicar o princípio da precaução, segundo o qual, para que o ambiente seja

protegido, serão aplicadas pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde

existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como

razão para o adiamento de medidas eficazes, em termos de custo, para evitar a degradação ambiental.

O ministro Celso de Mello ressaltou que a legislação federal ora em exame mostra-se incompatível

com valores básicos e direitos fundamentais consagrados pela ordem constitucional, pois não dispensa

tutela adequada e proteção suficiente ao direito à saúde, a revelar situação configuradora de

inconstitucionalidade por omissão, resultante da falta ou da realização incompleta e imperfeita de um

programa social que deveria ter sido efetivamente assumido e implementado pelo Estado. Segundo o

ministro, o conteúdo material do preceito normativo em causa também vulnera a cláusula inscrita no art.

225 da Constituição da República, que consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A ministra Cármen Lúcia assentou a importância do princípio da precaução para a manutenção do

meio ambiente equilibrado.

Já os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Marco Aurélio reputaram

improcedente o pleito e declaram constitucional a norma impugnada.

O ministro Alexandre de Moraes salientou que, ao autorizar somente a variedade amianto crisotila,

a norma visou proteger a saúde e o meio ambiente equilibrado. O caráter protetivo da legislação ficou

demonstrado na medida em que veda expressamente outras formas de amianto. Ademais, ao permitir a

exploração do amianto crisotila, a norma impõe inúmeras restrições, além de observância contínua e

permanente da evolução da legislação sobre segurança, higiene, medicina do trabalho, acordos e

convenções internacionais e dos acordos entre sindicatos de empregados e empregadores.

O ministro Luiz Fux enfatizou que há uma profunda controvérsia na comunidade científica em

relação ao amianto, o que recomenda a autorrestrição do Poder Judiciário.

O ministro Gilmar Mendes ponderou que esse é um caso limítrofe, em termos de jurisdição

constitucional. Para ele, talvez se devesse adotar um juízo sensório na constatação de uma possível

caminhada rumo à inconstitucionalização. Seria o caso de recomendar que o Congresso reavaliasse o

sistema adotado, o que poderia levar até, eventualmente, à supressão da exploração. Entretanto, sublinhou

que a hipótese não seria de declaração de inconstitucionalidade de caráter cassatório.

O ministro Marco Aurélio afirmou que, ao declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal, o

Poder Judiciário substituiu o Congresso Nacional, em ofensa a independência e a harmonia entre os

Poderes.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do

respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

(2) Lei 9055/1995: “Art. 2º O asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco), do grupo dos minerais das

serpentinas, e as demais fibras, naturais e artificiais de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim, serão extraídas,

industrializadas, utilizadas e comercializadas em consonância com as disposições desta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta

Lei, consideram-se fibras naturais e artificiais as comprovadamente nocivas à saúde humana”.

ADI 4066/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 23 e 24.8.2017.

(Informativo 874, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 3ª Parte: 1ª Parte:

2ª Parte: 3ª Parte:

Julgamento de governador por crimes comuns e de responsabilidade e competência

legislativa

É vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal

contra o governador por crime comum à prévia autorização da casa legislativa, cabendo ao Superior

Tribunal de Justiça (STJ) dispor fundamentadamente sobre a aplicação de medidas cautelares penais,

inclusive o afastamento do cargo.

Com esse entendimento, o Plenário, em conclusão e por maioria, julgou procedentes pedidos

formulados em ações diretas para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos e expressões contidas

em normas das Constituições dos Estados da Bahia e do Rio Grande do Sul e da Lei Orgânica do Distrito

Federal. As normas questionadas tratam do condicionamento de instauração penal contra governador por

crime comum à prévia autorização da casa legislativa; do julgamento de governador, por crime de

responsabilidade, pela casa legislativa; e do afastamento automático do governador de suas funções

quando recebida a denúncia ou a queixa-crime.

O Colegiado citou a Súmula Vinculante 46, segundo a qual a definição dos crimes de

responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da

competência legislativa privativa da União. São, portanto, inválidas as normas de constituição estadual

que atribuam o julgamento de crime de responsabilidade à assembleia legislativa, em desacordo com a

Lei 1.079/1950.

Além disso, a constituição estadual não pode condicionar a instauração de processo judicial por

crime comum contra governador à licença prévia da assembleia legislativa. A República, que inclui a

ideia de responsabilidade dos governantes, é princípio constitucional de observância obrigatória, de modo

que a exceção prevista no art. 51, I (1), da CF é norma de reprodução proibida pelos Estados-Membros.

Ademais, tendo em vista que as constituições estaduais não podem estabelecer a chamada “licença

prévia”, também não podem autorizar o afastamento automático do governador de suas funções quando

recebida a denúncia ou a queixa-crime pelo STJ.

Vencido o ministro Dias Toffoli (relator), que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para

considerar válidas as normas que determinam a necessidade de autorização prévia da casa legislativa para

instauração de ação penal contra governador. Salientou que, à época de seu voto, era essa a orientação

jurisprudencial do STF sobre o tema.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I – autorizar, por dois terços de

seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado”.

ADI 4777/BA, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,

julgamento em 9.8.2017.

ADI 4674/RS, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,

julgamento em 9.8.2017.

ADI 4362/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,

julgamento em 9.8.2017.

(Informativo 872, Plenário)

Atividades privativas de nutricionista e livre exercício profissional

É constitucional a expressão “privativas”, contida no caput do art. 3º

(1) da Lei 8.234/1991, que

regulamenta a profissão de nutricionista, respeitado o âmbito de atuação profissional das demais

profissões regulamentadas.

Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em

ação direta ajuizada contra o referido dispositivo legal.

O Tribunal afirmou que a Constituição, ao admitir que lei restrinja o exercício das profissões,

especificando requisitos mínimos ao exercício de atividades técnicas, apresenta-se como exceção à regra

geral da liberdade de exercício profissional. Essas restrições legais precisam ser proporcionais e

necessárias e estão restritas às “qualificações profissionais” — formação técnico/científica indispensável

para o bom desempenho da atividade.

O caso da profissão de nutricionista requer conhecimentos técnicos e científicos específicos para o

desempenho de suas funções.

O Colegiado ressaltou que as atribuições dos profissionais de nível médio são essencialmente

diversas daquelas atribuídas com exclusividade aos profissionais de nível superior.

A norma impugnada enumerou como privativas dos nutricionistas atividades eminentemente

técnicas que não se confundem com aquelas desempenhadas por outros profissionais de nível médio.

Portanto, não há inconstitucionalidade na exigência de nível superior em nutrição para atividades

eminentemente acadêmicas, a exemplo da direção, coordenação e supervisão de cursos de graduação;

planejamento, organização, direção, supervisão e avaliação de estudos dietéticos; ensino das matérias

profissionais dos cursos de graduação em nutrição; e ensino das disciplinas de nutrição e alimentação nos

cursos de graduação da área de saúde e outras afins.

Por outro lado, as atividades de planejamento, organização, direção, supervisão e avaliação de

serviços pertinentes à alimentação e nutrição, consultório de nutrição e dietética, e de assistência

dietoterápica hospitalar, ambulatorial e em consultório de nutrição não impedem nem prejudicam aquelas

pertinentes a outras áreas de nível superior, notadamente referentes a bioquímicos e médicos nutrólogos.

Assim, é imperativo destacar que existem ressalvas com relação a outras categorias profissionais,

tais como gastroenterologistas, nutrólogos, bioquímicos e demais profissões que, conquanto lidem com

atividades correlatas, não têm seu exercício tolhido pela regulamentação da profissão de nutricionista.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgou procedente o pedido formulado para declarar a

inconstitucionalidade do vocábulo “privativas”, constante do art. 3º da referida lei. Pontuou que o art. 5º,

XIII

(2) da CF revela a liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer.

(1) Lei 8.234/1991: “Art. 3º São atividades privativas dos nutricionistas: I - direção, coordenação e supervisão de cursos de

graduação em nutrição; II - planejamento, organização, direção, supervisão e avaliação de serviços de alimentação e nutrição; III -

planejamento, coordenação, supervisão e avaliação de estudos dietéticos; IV - ensino das matérias profissionais dos cursos de

graduação em nutrição; V - ensino das disciplinas de nutrição e alimentação nos cursos de graduação da área de saúde e outras afins;

VI - auditoria, consultoria e assessoria em nutrição e dietética; VII - assistência e educação nutricional e coletividades ou indivíduos,

sadios ou enfermos, em instituições públicas e privadas e em consultório de nutrição e dietética; VIII - assistência dietoterápica

hospitalar, ambulatorial e a nível de consultórios de nutrição e dietética, prescrevendo, planejando, analisando, supervisionando e

avaliando dietas para enfermos”.

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações

profissionais que a lei estabelecer”.

ADI 803/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28.9.2017.

(Informativo 879, Plenário)

Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios

A Constituição Federal não proíbe a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios.

Esse é o entendimento do Plenário que, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em

ação direita de inconstitucionalidade ajuizada contra emenda à Constituição do Estado do Ceará, que

extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios desse ente federado.

A requerente asseverou que a promulgação da citada emenda consiste em desvio do poder de

legislar. Sustentou que o ato atacado foi aprovado como retaliação por parlamentares que tiveram, na

condição de gestores municipais, as contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado

do Ceará.

O Colegiado entendeu que a fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa

do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares

com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a

atividade de controle externo.

As alegações de ausência de economia orçamentária e perda de eficiência com a promulgação da

emenda questionada são insuficientes para configurar a inconstitucionalidade do ato. É impertinente, no

processo objetivo, adentrar questões fáticas como, por exemplo, a produção do Tribunal de Contas dos

Municípios e do Tribunal de Contas do Estado.

Afastado o desvio de poder de legislar arguido na petição inicial, cumpre analisar o argumento

segundo o qual o art. 31, § 1º e § 4º (1), da Constituição Federal impede a extinção de Tribunais de

Contas dos Municípios mediante norma de Constituição estadual.

Os Estados, considerada a existência de tribunal de contas estadual e de tribunais de contas

municipais, podem optar por concentrar o exame de todas as despesas em apenas um órgão, sem prejuízo

do efetivo controle externo. O meio adequado para fazê-lo é a promulgação de norma constitucional local.

O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não

fossem criados conselhos ou tribunais municipais, devendo ser observado o modelo federal, com ao

menos um órgão de controle externo.

É possível, portanto, a extinção de tribunal de contas responsável pela fiscalização dos Municípios

por meio da promulgação de Emenda à constituição estadual, pois a Constituição Federal não proibiu a

supressão desses órgãos.

Não se faz necessária a participação dos Municípios no processo, sobretudo quando considerado

que a estrutura de controle externo é integralmente arcada pelo Estado.

Quanto à iniciativa, a requerente sustenta a inconstitucionalidade da propositura por parlamentar.

O poder constituinte originário viabilizou aos tribunais de contas disporem sobre a própria

organização e funcionamento, e o fez com o propósito de assegurar-lhes a autonomia necessária para

exercer atividade fundamental à integridade do erário.

Essa norma protetiva não impede a extinção do Tribunal de Contas dos Municípios mediante

emenda cujo processo de elaboração tenha sido deflagrado por deputados estaduais. O rito de

emendamento constitucional observa regras próprias no tocante à iniciativa. Ante a densidade

representativa envolvida no procedimento de reconfiguração da ordem constitucional, a regra para

apresentação de emenda é mais rigorosa, atingindo as entidades políticas que efetivamente traduzam a

vontade popular manifestada por meio do sufrágio.

Segundo a Constituição do Estado do Ceará, propostas de emendas constitucionais podem ser

apresentadas por 1/3 dos membros da Assembleia Legislativa, pelo Governador do Estado ou por mais da

metade das Câmaras Municipais. No caso, o foi por deputados estaduais, consoante determinado na Carta

Estadual.

É inviável, a partir de leitura sistemática dos preceitos constitucionais, assentar a impossibilidade de

emenda à Constituição, de iniciativa parlamentar, versar a extinção de tribunal de contas estadual.

A requerente sustenta que a tramitação da proposta de emenda à Constituição violou o princípio

democrático, a inviabilizar a plena atuação da minoria parlamentar. Descreve, na petição inicial, atos

praticados no processamento da emenda (pedido de vista, questões de ordem e recursos), que alega

contrariarem o Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará e a Constituição

Federal.

Descabe potencializar o princípio democrático, transformando-o em alavanca para ingerência do

Supremo Tribunal Federal (STF) no Legislativo. A intervenção judicial pressupõe, no campo do controle

concentrado, ofensa à Constituição Federal. As alegadas violações ao Regimento Interno não autorizam,

por si sós, a atuação do STF no campo do controle concentrado, exceto quando revelam a subversão de

norma constitucional, à qual a produção legislativa deve amoldar-se. No caso concreto, não foi o que

ocorreu. Ademais, o princípio democrático não pode ser utilizado como guarda-chuva de regras

regimentais em vigor no território nacional, o que transformaria o STF no guardião de todo e qualquer

procedimento legislativo.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que julgou procedente o pedido, acompanhado pelo

ministro Gilmar Mendes.

Pontuou que o art. 75 (2) da Constituição Federal impede a extinção desses órgãos de controle.

Além disso, entendeu haver ocorrido desvio de finalidade e que a referida emenda violou o princípio

sensível previsto no art. 34, VII, “d” (3), da Constituição Federal.

(1) CF/1988: “Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle

externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara

Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de

Contas dos Municípios, onde houver. [...] § 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais”.

(2) CF/1988: “Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e

fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos

Municípios”.

(3) CF/1988: “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII - assegurar a

observância dos seguintes princípios constitucionais: [...] d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta”.

ADI 5763/CE, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26.10.2017.

(Informativo 883, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 1ª Parte: 2ª Parte:

ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou improcedentes pedidos formulados em

ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra a Lei nº 3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro.

O referido diploma legal proíbe a extração do asbesto/amianto em todo território daquela unidade da

Federação e prevê a substituição progressiva da produção e da comercialização de produtos que o

contenham.

A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º(1) da

Lei federal nº 9.055/1995, com efeito vinculante e “erga omnes”. O dispositivo já havia sido declarado

inconstitucional, incidentalmente, no julgamento da ADI 3.937/SP (rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/

o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 24.8.2017).

A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim

de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle

abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do

Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do

disposto no art. 52, X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração

de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade.

O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que

expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma

interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação,

divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte. Daí se estaria a

reconhecer a inconstitucionalidade da própria matéria que foi objeto deste processo de controle abstrato,

prevalecendo o entendimento de que a utilização do amianto, tipo crisotila e outro, ofende postulados

constitucionais e, por isso, não pode ser objeto de normas autorizativas. A ministra Cármen Lúcia, na

mesma linha, afirmou que a Corte está caminhando para uma inovação da jurisprudência no sentido de

não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém. O

ministro Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera

uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e

sem fim. E essa afirmação não incide em contradição no sentido de reconhecer a constitucionalidade da

lei estadual que também é proibitiva, o que significa, por uma simetria, que todas as legislações que são

permissivas — dada a preclusão consumativa da matéria, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º da

lei federal — são também inconstitucionais.

Em divergência, o ministro Marco Aurélio afirmou que o fenômeno previsto no inciso X do art. 52

da CF — regra que atende a independência e harmonia entre os poderes — é constitutivo e não

simplesmente declaratório, visto que diz respeito à suspensão da execução da lei no território nacional.

Quanto à improcedência dos pedidos, prevaleceu o voto da ministra Rosa Weber (Relatora).

A ministra Rosa Weber entendeu que a competência legislativa dos Estados não é plena, e sim

suplementar. Por isso, a norma estadual não pode confrontar a norma federal, de modo a provocar o seu

afastamento. No caso, a Lei nº 3.579/2001, ao regular aspectos da exploração do amianto relacionados a

produção e consumo, proteção do meio ambiente e controle da poluição e proteção e defesa da saúde, não

excede dos limites da competência suplementar dos Estados, no tocante a essas matérias.

Reputou que a lei atacada não possui conteúdo normativo que leve ao afastamento da norma geral

consubstanciada na Lei nº 9.055/1995. A lei federal é norma geral editada pela União no exercício da

limitada competência de conformação normativa conferida pelo art. 24, § 1º, da Constituição da

República.

No ponto, asseverou que os artigos 3º, 4º e 5º da Lei nº 3.579/2001, que proíbem a utilização, a

pulverização (spray) e a venda a granel de qualquer tipo de asbesto contemplam enunciados normativos

em tudo congruentes com o art. 1º, I, II e III, da Lei nº 9.055/1995. Por sua vez, os artigos 2º e 6º do

diploma estadual impugnado, que vedam no território do Estado do Rio de Janeiro, a extração, a

fabricação e a comercialização de produtos que contenham asbesto de qualquer tipo, traduzem o devido

exercício, pelo legislador fluminense, da competência concorrente suplementar, a teor do art. 24, V, VI e

XII, e § 2º, da Constituição da República.

Para a ministra Rosa Weber, a Lei nº 9.055/1995, como norma geral que é, adota uma postura

teleológica, frente à exploração econômica do amianto, e reconhece seus riscos e a necessidade de

controle. Define as condições mínimas a serem observadas para que a exploração do asbesto da variedade

crisotila seja tolerada como lícita. A simples tolerância não vincula a atividade legislativa de Estados e

Municípios. De modo algum ostenta eficácia preemptiva de atividade legislativa estadual que, no

exercício legítimo da competência concorrente, venha a impor controles mais rígidos ou proibitivos.

Portanto, a Lei nº 9.055/1995 e a Lei nº 3.579/2001 estão orientadas na mesma direção, tendo a legislação

estadual complementar, no caso, apenas avançado onde o legislador federal preferiu se conter. Ao impor

um nível de proteção mínima a ser observado em todos os Estados da Federação, a Lei nº 9.055/1995 não

pode ser interpretada como obstáculo à maximização dessa proteção, conforme escolha dos Estados,

individualmente considerados. A proibição progressiva encartada na legislação estadual em apreço está

alinhada à diretriz norteadora e à teleologia do regime previsto na Lei nº 9.055/1995.

A mesma conclusão de ausência de inconstitucionalidade formal conduz ao entendimento de que

inconstitucional, e em consequência nulo e ineficaz, o art. 2º da Lei nº 9.055/1995, a atrair, por si só, a

incidência do art. 24, § 3º, da Lei Maior, segundo o qual “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os

Estados exercerão a competência legislativa plena”. Por isso, infundada a alegada afronta ao art. 24, V,

VI e XII, e §§ 1º a 4º, da Constituição Federal.

Também rejeitou a alegada inconstitucionalidade formal, seja ao fundamento da usurpação da

competência privativa da União, seja ao fundamento de vício de iniciativa. Observou que o art. 7º do

diploma fluminense estabelece limites de tolerância à exposição a fibras de amianto no ambiente de

trabalho. Não expressa norma trabalhista em sentido estrito, mas de proteção do meio ambiente. Já os

arts. 8º e 9º da lei fluminense disciplinam a rotulagem de produto quando no território do Estado, o que

não representa legislar sobre comércio interestadual.

Esclareceu que os arts. 7º, XII, XIII e XVII, e 10 da lei estadual, de iniciativa parlamentar, de fato

incorriam em vício de iniciativa, a teor do art. 84, II e VI, “a”, da Lei Maior, na esteira da jurisprudência

do STF, enquanto definiam procedimentos a serem observados pela Secretaria de Saúde do Estado do Rio

de Janeiro e assinalavam atribuições a servidores do Poder Executivo. Todavia, reconhecida a

constitucionalidade do seu art. 2º, e considerado o prazo de quatro anos, contados da sua publicação, para

a fabricação e a comercialização de produtos contendo amianto crisotila em sua composição, já exauridos

os efeitos dos seus arts. 7º, 8º, 9º e 10, pelo que não mais sujeitos ao controle de constitucionalidade em

sede abstrata.

Por fim, afastou a apontada inconstitucionalidade material da lei impugnada, por ofensa aos artigos

1º, IV, 5º, caput, II, XXII e LIV, e 170, caput, II, IV e parágrafo único, da CF. Explicou que, informada

pelo consenso técnico e científico hoje estabelecido, no tocante às premissas fáticas de que (i) todos os

tipos de amianto provocam câncer, não tendo sido identificado nenhum limite para o risco carcinogênico

 
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do crisotila, e (ii) a sua substituição se mostra absolutamente viável sob o aspecto econômico, a lógica da 
inconstitucionalidade da proteção insuficiente ampara a conclusão de que não desarrazoadas as iniciativas 
legislativas relativas à sua regulação, em qualquer nível federativo, ainda que resultem no banimento de 
todo e qualquer uso do amianto. 
 
Vencidos o ministro Marco Aurélio, que votou pela procedência do pedido, reportando-se ao voto 
por ele proferido na ADI 3.937/SP e, em parte, o ministro Alexandre de Moraes, que, por considerar que 
o art. 2º da Lei nº 9.055/1995, norma geral, é constitucional e não foi extirpado do ordenamento jurídico, 
julgou parcialmente procedente os pedidos para dar interpretação conforme ao art. 2º e ao art. 3º, ambos 
da Lei 3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro, respectivamente, no sentido de que fica proibida, em todo 
o território do Estado do Rio de Janeiro, a extração de asbesto, excluída a variedade crisotila, e de que 
fica proibida a utilização de asbesto, excluída a variedade crisotila. 
 
(1)  Lei  nº  9.055/1995:  “Art.  2º  O  asbesto/amianto  da  variedade  crisotila  (asbesto  branco),  do  grupo  dos  minerais  das 
serpentinas,  e  as  demais  fibras,  naturais  e  artificiais  de  qualquer  origem,  utilizadas  para  o  mesmo  fim,  serão  extraídas, 
industrializadas, utilizadas e comercializadas em consonância com as disposições desta Lei”. 
(2) CPC: “Art. 535 (...)§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a 
obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo 
Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como 
incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”. 
(3) CF: “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei 
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”. 
ADI 3406/RJ, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 29.11.2017.   
ADI 3470/RJ, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 29.11.2017.  
 (Informativo 886, Plenário)      Parte 1:  Parte 2:   
 
Amianto e competência legislativa concorrente 
O Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados nas ações 
diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra a Lei nº 11.643/2001 do Estado do Rio Grande do Sul e 
a Lei nº 12.589/2004 do Estado de Pernambuco; bem como na arguição de descumprimento de preceito 
fundamental  (ADPF)  ajuizada  em  face  da  Lei  nº  13.113/2001  e  do  Decreto  41.788/2002,  ambos  do 
Município de São Paulo.  
 
Os diplomas impugnados proíbem o uso, a comercialização e a produção de produtos à base de 
amianto/asbesto naquelas unidades federativas (Informativos 407, 686, 848, 872 e 874). 
 
A Corte, também por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 
9.055/1995. 
 
A maioria dos ministros acompanhou o voto do ministro Edson Fachin (relator da ADPF 109/SP), 
que  o  reajustou  no  sentido  do  voto  proferido  na  sessão  do  dia  29.11.2017,  no  julgamento  das  ADI 
3.406/RJ e ADI 3.407/RJ, ambas de rel. min. Rosa Weber (acima relatados). O ministro Edson Fachin 
reiterou o acolhimento da declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.055/1995 
suscitada a partir do voto do ministro Dias Toffoli. 
 
Na  ADPF  109/SP  e  na  ADI  3.357/RS,  ficou  vencido  o  ministro  Marco  Aurélio  que  julgava 
procedente o pedido. 
 
Na ADI 3356/PE, ficaram vencidos os ministros Eros Grau (Relator) e Marco Aurélio. 
ADPF 109/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 30.11.2017. 
ADI  3356/PE,  rel.  orig.  Min.  Eros  Grau,  red.  p/  o  ac.  Min.  Dias  Toffoli,  julgamento  em 
30.11.2017.  
ADI 3357/RS, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 
30.11.2017.  
 (Informativo 886, Plenário)      
 
Direito de Greve 
 
Direito de greve e carreiras de segurança pública 
O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos 
os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública.  
 
É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras 
de segurança pública, nos termos do art. 165 do Código de Processo Civil (CPC), para vocalização dos interesses 
da categoria. 
  

Com base nessas orientações, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário com

agravo interposto contra acórdão que concluiu pela impossibilidade de extensão aos policiais civis da vedação do

direito à greve dos policiais militares.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes. Para ele, a interpretação teleológica dos arts. 9º, 37,

VII, e 144 da Constituição Federal (CF) veda a possibilidade do exercício de greve a todas as carreiras policiais

previstas no citado art. 144. Não seria necessário, ademais, utilizar de analogia com o art. 142, § 3º, IV, da CF,

relativamente à situação dos policiais militares.

Esclareceu que a Constituição tratou das carreiras policiais de forma diferenciada ao deixá-las de fora do

capítulo específico dos servidores públicos. Segundo o ministro, as carreiras policiais são carreiras de Estado sem

paralelo na atividade privada, visto que constituem o braço armado do Estado para a segurança pública, assim

como as Forças Armadas são o braço armado para a segurança nacional. Diversamente do que ocorre com a

educação e a saúde — que são essenciais para o Estado, mas têm paralelo na iniciativa privada —, não há

possibilidade de exercício de segurança pública seja ostensiva pela Polícia Militar, seja de polícia judiciária pela

Polícia Civil e pela Polícia Federal, na União. Em outras palavras, não há possibilidade de nenhum outro órgão da

iniciativa privada suprir essa atividade, que, por si só, é importantíssima e, se paralisada, afeta ainda o exercício do

Ministério Público e do próprio Poder Judiciário.

Por isso, considerou que a segurança pública, privativa do Estado, deve ser tratada de maneira diferenciada

tanto para o bônus quanto para o ônus. Observou, no ponto, que uma pessoa que opta pela carreira policial sabe

que ingressa num regime diferenciado, de hierarquia e disciplina, típico dos ramos policiais. É um trabalho

diferenciado, por escala, com aposentadoria especial, diverso das demais atividades do serviço público. Os

policiais andam armados 24 horas por dia e têm a obrigação legal de intervenção e realização de toda e qualquer

prisão em flagrante delito. Devem cuidar ainda da própria segurança e de sua família, porque estão mais sujeitos à

vingança da criminalidade organizada do que qualquer outra autoridade pública. Justamente em razão dessas

peculiaridades, o ministro registrou a impossibilidade de os policiais participarem desarmados de reuniões,

manifestações ou passeatas.

Frisou que, ao analisar os anais da Constituinte relativamente ao art. 144 da CF e às carreiras policiais,

verificou uma dupla finalidade nas discussões constituintes: a) atender aos reclamos sociais para uma melhor

segurança pública, tendo em vista que no Brasil ocorrem cerca de 58 mil mortes violentas por ano, sendo 52 mil

homicídios dolosos; e b) reduzir a possibilidade de intervenção das Forças Armadas em questões internas, a fim

de evitar eventuais retornos autoritários à democracia.

As carreiras policiais, que representam o braço armado do Estado, são responsáveis por garantir a

segurança pública e a democracia. Portanto, não se pode permitir que realizem greve. Entretanto, segundo o

ministro, tem-se verificado a necessidade, cada vez maior, da garantia de lei e ordem, ou seja, de utilização das

Forças Armadas em defesa da segurança pública, situação que a Constituição buscou evitar com o

equacionamento e com a colocação de carreiras policiais como carreiras de Estado permanentes ao exercício

democrático.

Ponderou não se tratar, no caso, de um conflito entre o direito de greve e o princípio da continuidade do

serviço público ou da prestação de serviço público. Há um embate entre o direito de greve, de um lado, e o direito

de toda a sociedade à garantia da segurança pública, à garantia da ordem pública e da paz social, de outro. Quanto

a esse aspecto das carreiras policiais, deve ser valorada, no atual conflito, de forma muito mais intensa, a questão

da segurança pública, da ordem pública e da paz social. Afinal, eventuais movimentos grevistas de carreiras

policiais podem levar à ruptura da segurança pública, o que é tão grave a ponto de permitir a decretação do estado

de defesa (CF, art. 136) e, se o estado de defesa, em noventa dias, não responder ao anseio necessário à

manutenção e à reintegração da ordem, a decretação do estado de sítio (CF, art. 137, I).

Portanto, a prevalência do interesse público e do interesse social na manutenção da ordem pública, da

segurança pública, da paz social sobre o interesse de determinadas categorias de servidores públicos — o gênero

servidores públicos; a espécie carreiras policiais — deve excluir a possibilidade do exercício do direito de greve

por parte das carreiras policiais, dada a sua incompatibilidade com a interpretação teleológica do texto

constitucional, em especial dos arts. 9º, § 1º; e 37, VII da CF.

Ademais, para o ministro, é viável conciliar as previsões constitucionais sem aniquilar o direito de greve

dos servidores públicos. Frisou que a CF prevê a possibilidade de greve do gênero servidores públicos. E, mesmo

assim, a lei pode estabelecer restrições e limites, sejam parciais ou, para determinadas carreiras que são espécies

dos servidores públicos, totais. Não se está, dessa forma, a aniquilar o direito de greve dos servidores públicos,

mas a afirmar que, dentro dessa razoabilidade que a própria Constituição trouxe, não é possível o exercício do

direito de greve por determinadas carreiras, como as policiais.

Concluiu que, apesar de se referir à greve lato sensu da atividade privada, o art. 9º da CF aplica-se também

na interpretação do art. 37, VII, da CF. A manutenção da segurança pública e a defesa da vida, da incolumidade

física, do patrimônio de toda a sociedade, da atividade de polícia judiciária, a alavancar a atividade do Ministério

Público e da própria Justiça criminal, são, prima facie, necessidades inadiáveis da comunidade (CF, art. 9º, § 1º).

Da mesma forma, o art. 37, VII, da CF prevê termos e limites ao exercício de greve. Ao compatibilizar o art. 144

da CF às razões já ditas, para colocação de um artigo específico para carreiras policiais — como braço armado do

Estado —, percebe-se que a própria Constituição já traz, quanto às carreiras policiais, a relatividade do exercício

do direito de greve dos servidores públicos. A CF garante o direito de greve ao gênero servidores públicos, com

limites e nos termos que a lei estabelecer, e, em relação à espécie carreiras policiais, não possibilita esse exercício,

sob pena de total desrespeito ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

O ministro Roberto Barroso acrescentou que, apesar de os policiais civis não poderem exercer o direito de

greve, é indispensável que essa categoria — que, no interesse público, sofre a restrição de um direito fundamental

— possa vocalizar as suas reivindicações de alguma forma. De lege ferenda, afirmou ser perfeitamente possível

que, ao mesmo passo em que se veda o direito de greve a policiais civis, seja estabelecida uma vinculação a outra

categoria para que eles se beneficiem de reivindicações de categorias afins, que não sejam, entretanto, nem de

segurança pública nem portem armas. De lege lata, à luz do direito vigente neste momento, reputou que a

alternativa está contida no art. 165 do CPC.

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber e Marco Aurélio, que negavam provimento ao

recurso.

ARE 654432/GO, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 5.4.2017.

(Informativo 860, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 3ª Parte:

Direitos e Garantias Fundamentais

Reclamação: direito à informação e sessões secretas do STM

O Tribunal julgou procedente reclamação ajuizada contra ato do Superior Tribunal Militar (STM),

para determinar à autoridade reclamada dê fiel e integral cumprimento à ordem concedida no julgamento

do RMS 23.036/RJ (acórdão publicado no DJ de 25.8.2006).

No referido julgado, a concessão da ordem foi para que os impetrantes tivessem acesso a registro

documentais de sessões do STM ocorridas na década de 1970. Não obstante, feito um novo requerimento,

o STM o deferira somente ao que se refere às sessões públicas.

Inicialmente, o Colegiado observou que a decisão proferida no julgamento do citado RMS

23.036/RJ não limitou o acesso dos então impetrantes a documentos e arquivos fonográficos relacionados

apenas às sessões públicas dos julgamentos do STM. Naquela ocasião, pelo contrário, a Corte assentou

não haver campo para a discricionariedade da Administração em restringir o amplo acesso que os então

recorrentes deveriam ter aos documentos gerados a partir dos julgamentos ocorridos no período em

referência. Conferiu, assim, induvidosa amplitude àquela decisão e concluiu que o ato impugnado estava

em evidente descompasso com a ordem constitucional vigente, que erigiu o direito à informação ao status

de direito fundamental.

Por esse motivo, é injustificável a resistência do STM de se opor ao cumprimento da decisão pelo

STF, que taxativamente afastou os obstáculos erigidos para impedir fossem trazidos à lume a

integralidade dos atos processuais lá praticados, seja na dimensão oral ou escrita, cujo conhecimento

cidadãos brasileiros requereram, para fins de pesquisa histórica e resguardo da memória nacional.

Asseverou que o direito à informação, a busca pelo conhecimento da verdade sobre sua história,

sobre os fatos ocorridos em período avassalador do sentimento nacional e do espírito democrático que

exsurgia, assim como sobre suas razões, integra o patrimônio jurídico de todo e qualquer cidadão e

constitui dever do Estado assegurar os meios para o seu exercício.

Dessa forma, o Plenário concluiu que a autoridade reclamada deve permitir o acesso do reclamante

aos documentos descritos no requerimento administrativo objeto da impetração em questão, ressalvados

apenas aqueles indispensáveis ao resguardo de interesse público legítimo e à defesa da intimidade e

aqueles cujo sigilo se imponha para proteção da sociedade e do Estado, o que há de ser motivado de

forma explicita e pormenorizada pelo reclamado, a fim de sujeitar esse exame administrativo ao controle

judicial.

Rcl 11949/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (Rcl-11949)

(Informativo 857, Plenário)

Ensino religioso em escolas públicas

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou improcedente pedido formulado em

ação direta na qual se discute o ensino religioso nas escolas públicas do país. Conferiu interpretação

conforme à Constituição ao art. 33, caput, e §§ 1º e 2º (1), da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases

da Educação Nacional - LDB), e ao art. 11, § 1º (2), do acordo Brasil-Santa Sé aprovado por meio do

Decreto Legislativo 698/2009 e promulgado por meio do Decreto 7.107/2010, para assentar que o ensino

religioso em escolas públicas pode ter natureza confessional (Informativos 875 e 878).

Entendeu que o Poder Público, observado o binômio laicidade do Estado [CF, art. 19, I (3)] e

consagração da liberdade religiosa no seu duplo aspecto [CF, art. 5º, VI (4)], deverá atuar na

regulamentação integral do cumprimento do preceito constitucional previsto no art. 210, § 1º da CF (5),

autorizando, na rede pública, em igualdade de condições, o oferecimento de ensino confessional das

diversas crenças, mediante requisitos formais de credenciamento, de preparo, previamente fixados pelo

Ministério da Educação.

Dessa maneira, será permitido aos alunos se matricularem voluntariamente para que possam

exercer o seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas

públicas. O ensino deve ser ministrado por integrantes, devidamente credenciados, da confissão religiosa

do próprio aluno, a partir de chamamento público já estabelecido em lei para hipóteses semelhantes (Lei

13.204/2015) e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público.

A Constituição garante a liberdade de expressão às ideias majoritárias e a minoritárias,

progressistas e conservadoras, políticas e ideias religiosas. Assim, não se pode, previamente, censurar a

propagação de dogmas religiosos no ensino religioso para aquele que realmente quer essas ideias. Os

dogmas de fé são o núcleo do conceito de ensino religioso. Dessa forma, o Estado violaria a liberdade de

crença ao substituir os dogmas da fé, que são diversos em relação a cada uma das crenças, por algo

neutro. A neutralidade no ensino religioso não existe. O que deve existir é o respeito às diferenças no

ensino religioso.

Vencidos os ministros Roberto Barroso (relator), Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Celso de

Mello, que julgaram o pedido procedente, para dar interpretação conforme à Constituição aos preceitos

impugnados, por considerar que o ensino religioso ministrado em escolas públicas deve ser de matrícula

efetivamente facultativa e ter caráter não confessional, vedada a admissão de professores na qualidade de

representantes das religiões para ministrá-lo.

(1) LDB: “Art. 33. O ensino religioso, de matrícula facultativa, é parte integrante da formação básica do cidadão e constitui

disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do

Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo. § 1º Os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para a definição dos

conteúdos do ensino religioso e estabelecerão as normas para a habilitação e admissão dos professores. § 2º Os sistemas de ensino

ouvirão entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas, para a definição dos conteúdos do ensino religioso”.

(2) Acordo Brasil-Santa Sé: “Art. 11. A República Federativa do Brasil, em observância ao direito de liberdade religiosa,

da diversidade cultural e da pluralidade confessional do País, respeita a importância do ensino religioso em vista da formação

integral da pessoa. §1º. O ensino religioso, católico e de outras confissões religiosas, de matrícula facultativa, constitui disciplina

dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil,

em conformidade com a Constituição e as outras leis vigentes, sem qualquer forma de discriminação”.

(3) CF: “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou

igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou

aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”.

(4) CF: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e

garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de

assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de

crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e

recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;”.

(5) CF: “Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica

comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. § 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa,

constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental”.

ADI 4439/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 27.9.2017.

(Informativo 879, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Extradição

Extradição e perda de nacionalidade brasileira

A Primeira Turma, por maioria, julgou procedente pedido formulado em extradição ajuizada pelo

Governo dos Estados Unidos da América para assentar a possibilidade de entrega da extraditanda,

brasileira nata naturalizada americana, acusada da suposta prática de homicídio doloso contra seu marido

naquele país.

Inicialmente, a Turma relembrou que a perda da nacionalidade brasileira da extraditanda,

decretada pelo Ministério da Justiça, teria sido validada no julgamento do Mandado de Segurança

33864/DF (DJE de 9.12.2016).

Asseverou que, na ocasião, a Turma, por maioria, firmou entendimento no sentido de que a

Constituição Federal (CF), ao tratar da perda da nacionalidade brasileira, estabeleceu duas hipóteses: a) o

cancelamento judicial da naturalização, em virtude da prática de ato nocivo ao interesse nacional, o que

somente alcança brasileiros naturalizados (art. 12, § 4º, I); e b) a aquisição voluntária de outra

nacionalidade secundária, o que alcança, indistintamente, brasileiros natos e naturalizados. Nesta última

hipótese — a de aquisição de outra nacionalidade —, não se perde a nacionalidade brasileira em duas

situações que constituem exceção à regra: a) tratar-se não de aquisição de outra nacionalidade, mas do

mero reconhecimento de outra nacionalidade originária, considerada a natureza declaratória deste

reconhecimento (art. 12, § 4º, II, “a”); e b) ter sido a outra nacionalidade imposta pelo Estado estrangeiro

como condição de permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, § 4º, II,

“b”). Entretanto, a situação da então impetrante não se enquadra em nenhuma dessas exceções, porque ela

já detinha, desde muito antes de 1999, quando requereu a naturalização, o denominado green card, cuja

natureza jurídica é a de visto de permanência e que confere, nos Estados Unidos da América, os direitos

que alega ter pretendido adquirir com a naturalização: a permanência em solo norte-americano e a

possibilidade de trabalhar naquele país. Em razão disso, desnecessária a obtenção da nacionalidade

norte-americana para os fins que constitucionalmente revelam exceção à regra da perda da

nacionalidade brasileira (CF, art. 12, II, § 4º, “a” e “b”). Ao contrário, a extraditanda pretendeu integrar-se

àquela comunidade nacional, o que justamente constitui a razão central do critério adotado pelo constituinte

originário para a perda da nacionalidade brasileira, critério este não excepcionado pela Emenda

Constitucional 3/1994, que introduziu as exceções previstas nas alíneas “a” e “b” do § 4º do inciso II do

art. 12 da CF.

Em seguida, a Turma considerou preenchidos todos os requisitos previstos na Lei 6.815/1980 e no

Tratado de Extradição firmado entre o Brasil e os Estados Unidos. Também não vislumbrou nenhum dos

óbices fixados no art. 77 da Lei 6.815/1980 ao deferimento do pedido: a) a extraditanda não é nacional

brasileira; b) sua extradição foi requerida por Estado que mantém Tratado de Extradição com o Brasil; c)

a pena máxima prevista para os crimes comuns — pelo qual responde — é superior a um ano de privação

de liberdade (art. III do Tratado de Extradição); d) a prisão foi decretada por juízo regularmente

instituído; e) o Brasil não é competente para o julgamento do crime; e f) o crime não tem conotação

política.

No que concerne à alegação de não ter sido apresentada tradução juramentada em língua

portuguesa dos documentos que instruem o pedido, o Colegiado entendeu que a expressão “tradução

oficial”, utilizada pelo art. 80 do Estatuto do Estrangeiro, refere-se à tradução cuja autenticidade é

certificada pelas autoridades do Estado requerente e cujo encaminhamento se dá por órgãos oficiais, o que

confere a mencionada autenticidade, nos termos do art. IX do Tratado e da jurisprudência desta Corte

(Ext 1100/República do Chile, DJE de 3.10.2008; Ext 1171/República da Argentina, DJE de 25.6.2010).

Observou que, no caso, a tradução foi certificada pelo Departamento de Estado dos Estados

Unidos da América, e os documentos encaminhados a esta Corte pelo Ministério da Justiça e pela via

diplomática, não havendo falar-se em defeito de tradução.

Por fim, a Turma salientou não ser possível prosperar a cooperação quando houver o risco de

imposição ao extraditando de penas não admitidas no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, pode o

Estado que coopera em matéria penal exigir o compromisso formal de que tais penas não serão

eventualmente aplicadas ao extraditando entregue ao Estado requerente.

Dessa forma, deferiu o pedido de extradição e condicionou a entrega ao Estado requerente ao

compromisso formal de: a) não aplicar penas interditadas pelo direito brasileiro, em especial a de morte

ou prisão perpétua (CF, art. 5º, XLVII, “a” e “b”); b) observar o tempo máximo de cumprimento de pena

previsto no ordenamento jurídico brasileiro de trinta anos (CP, art. 75); e c) detrair da pena o tempo que a

extraditanda permaneceu presa para fins de extradição no Brasil.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que indeferia o pedido, ao fundamento de persistir a condição

de brasileira nata da extraditanda.

Ext 1462/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 28.3.2017.

(Informativo 859, 1ª Turma)

Homologação de declaração de concordância do extraditando

A Segunda Turma resolveu questão de ordem para homologar a declaração de concordância

com pedido extradicional apresentada por cidadão português, nos termos da Convenção de

Extradição entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (Artigo

19). Em consequência, deferiu pedido de extradição formulado pelo Governo da República

Portuguesa contra acusado por suposta prática dos crimes de homicídio qualificado, roubo e furto

qualificado.

O extraditando, por meio de advogado regularmente constituído, manifestou, de forma

expressa, inequívoca e voluntária, anuência em ser imediatamente entregue às autoridades

competentes, independentemente da prévia observância das formalidades inerentes ao processo

extradicional.

O Colegiado ressaltou que a circunstância de o extraditando se declarar de acordo com o

pedido não exonera, em princípio, o Supremo Tribunal Federal do dever de efetuar rígido controle

de legalidade, em obediência ao princípio constitucional do devido processo legal.

Entretanto, a Convenção de Extradição entre os Estados Membros da Comunidade dos

Países de Língua Portuguesa, que substituiu o tratado bilateral de extradição Brasil/Portugal,

estabeleceu regime simplificado de extradição, que autoriza a entrega imediata do extraditando às

autoridades competentes do Estado requerente, sempre que o súdito estrangeiro manifestar, de

forma livre e de modo voluntário e inequívoco, o seu desejo de ser extraditado (1).

A Turma considerou atendido o princípio da dupla tipicidade, já que os delitos imputados

ao extraditando também são considerados crimes pelo Direito Penal brasileiro. Também avaliou

estar presente o princípio da dupla punibilidade, uma vez que não se verificou nenhuma causa

extintiva de punibilidade.

Registrou a obrigatoriedade da observância da detração penal, a fim de que seja deduzido da

pena eventualmente imposta ao extraditando o período de prisão cautelar a que foi submetido no

Brasil, por efeito exclusivo do processo de extradição. Consignou o respeito ao limite de execução

da pena por tempo não superior a trinta anos.

Concluiu no sentido de delegar autorização ao relator da causa para que proceda, em casos

futuros, se assim entender pertinente, ao julgamento monocrático dos pleitos extradicionais,

sempre que o próprio extraditando, com fundamento em norma convencional autorizativa,

manifestar, expressamente, de modo livre e voluntário, com assistência técnico-jurídica de seu

advogado ou defensor público, concordância com o pedido de sua extradição. Nessa hipótese, o

ato de homologação judicial da referida declaração equivalerá, para todos os efeitos, à decisão

final do processo de extradição, ouvida, previamente, a Procuradoria-Geral da República.

(1) Convenção de Extradição entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa:

“Artigo 19. Extradição simplificada ou voluntária. O Estado requerido pode conceder a extradição se a pessoa

reclamada, com a devida assistência jurídica e perante a autoridade judicial do Estado requerido, declarar a sua expressa

anuência em ser entregue ao Estado requerente, depois de ter sido informada de seu direito a um procedimento formal de

extradição e da proteção que tal direito encerra”.

Ext 1476/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 9.5.2017.

(Informativo 864, 2ª Turma)

Extradição e expulsão de estrangeiro pai de filho brasileiro

A Segunda Turma deferiu parcialmente pedido de extradição feito pela República de

Portugal contra extraditando condenado pela prática de dois crimes de homicídio, na forma

tentada, e um crime de porte ilegal de arma de fogo.

A defesa afirmou que o extraditando tem dois filhos brasileiros com sua companheira

também brasileira, que dele dependem para seu sustento. Assim, pediu o sobrestamento do caso

para aguardar decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 608.898 RG/DF (1), no qual se

discute a possibilidade de expulsão de cidadão estrangeiro cujo filho nasceu posteriormente ao

fato motivador do ato expulsório. Alegou que o julgamento poderia resultar na revisão do

Enunciado da Súmula 421/STF (2).

Primeiramente, o Colegiado reconheceu a prescrição do crime de porte ilegal de arma de

fogo. Em seguida, determinou a extradição em relação aos crimes de homicídio, na forma tentada.

A Corte entendeu que foram atendidos os requisitos da dupla tipicidade e da dupla punibilidade,

além de estarem satisfeitas todas as condições legais e convencionais aplicáveis.

Ademais, salientou que a questão discutida no RE 608.898 RG/DF diz respeito à expulsão

de cidadão estrangeiro e não à extradição, institutos diferentes. Pontuou que a extradição é um

instrumento de cooperação na repressão internacional a delitos comuns. Nessa seara, o fato de o

extraditando ter filhos brasileiros menores, incapazes, dependentes de economia paterna não

ostenta relevância jurídica.

(1) RE 608.898 RG/DF, DJe de 28.9.2011.

(2) Enunciado da Súmula 421/STF: “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com

brasileira ou ter filho brasileiro”.

Ext 1497/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 15.8.2017.

(Informativo 873, 2ª Turma)

Extradição e instrução deficiente

A Segunda Turma deferiu pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo da Bélgica,

apresentado sem a cópia dos textos legais aplicáveis aos fatos que, em tese, correspondem aos crimes de

tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Considerou que o requerimento foi instruído de forma deficiente. No entanto, a defesa não discutiu

isso, e o estrangeiro demonstrou interesse em ser prontamente extraditado.

O Colegiado assentou haver sido compulsada a lei sobre o tráfico de substâncias em vigor na

Bélgica, ser a conduta típica e prevista, especificamente, no tratado de extradição.

Sublinhou que o STF não poderia conceder o pleito extradicional, se existissem dúvidas quanto à

legalidade, estivesse prescrita a pretensão ou houvesse outra impossibilidade.

O ministro Celso de Mello mencionou o art. 87 (1) da nova Lei de Migração (Lei 13.445/2017),

com o registro de que, apesar de ainda não estar em regime de plena eficácia, o diploma estabelece alguns

parâmetros presentes na espécie.

(1) Lei 13.445/2017: “Art. 87. O extraditando poderá entregar-se voluntariamente ao Estado requerente, desde que o

declare expressamente, esteja assistido por advogado e seja advertido de que tem direito ao processo judicial de extradição e à

proteção que tal direito encerra, caso em que o pedido será decidido pelo Supremo Tribunal Federal. ”

Ext 1512/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24.10.2017.

(Informativo 883, Segunda Turma)

Dupla extradição: requisitos e competência

Em caso de reingresso de extraditando foragido, não é necessária nova decisão jurisdicional acerca

da entrega, basta a emissão de ordem judicial.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma julgou dois agravos regimentais em extradição:

negou provimento ao primeiro e não conheceu do segundo. Ambos foram interpostos pela Defensoria

Pública da União contra a mesma decisão, que determinou a entrega de extraditando ao governo da

Espanha.

O caso se refere a indivíduo já extraditado que escapou à ação da justiça espanhola e reingressou

em território brasileiro. A defesa alegou a incompetência do relator para a realização da entrega, a não

formalização do novo pedido de extradição e a insuficiência de informações sobre o processo para a

avaliação da dupla punibilidade.

A Turma entendeu que, embora o art. XIX do Decreto nº 99.340/1990 (1) e o art. 98 da Lei

13.445/2017 (2) tratem da nova entrega como procedimento administrativo, verifica-se a necessidade de

ordem judicial para a prisão do estrangeiro conforme art. 5º, LXI, da Constituição (3). A legislação,

todavia, não impõe que a nova entrega se dê por decisão jurisdicional ou julgamento colegiado. Desse

modo, a Corte, ao avaliar novamente a questão, teria concedido mais garantias ao indivíduo do que a lei

prevê.

Considerou, ainda, suficiente a nota verbal do governo espanhol que postulou a detenção do

fugitivo para fins de extradição, haja vista a dispensabilidade expressa de formalidades para a nova

requisição.

Nessa perspectiva, a Turma concluiu também pela prescindibilidade de nova demonstração acerca

da dupla punibilidade ou outro requisito da extradição, porquanto não respaldada legalmente.

(1) Decreto nº 99.340/1990: “Art. XIX. O indivíduo que, depois de entregue por um Estado a outro, lograr subtrair-se à

ação da justiça e adentrar o território do Estado requerido, será detido mediante simples requisição feita por via diplomática, e

entregue, de novo, sem outra formalidade, ao Estado ao qual já fora concedida a sua extradição”.

(2) Lei 13.445/2017: “Art. 98. O extraditando que, depois de entregue ao Estado requerente, escapar à ação da Justiça e

homiziar-se no Brasil, ou por ele transitar, será detido mediante pedido feito diretamente por via diplomática ou pela Interpol e

novamente entregue, sem outras formalidades”.

(3) Constituição Federal/1998: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de

autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Ext 1225/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21.11.2017.

(Informativo 885, Segunda Turma)

Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade

O crime de sequestro, por ser permanente, não prescreve enquanto não for encontrada a

pessoa ou o corpo.

Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, deferiu a extradição,

requerida pelo governo argentino, referente à atuação de indivíduo em práticas delituosas durante

a ditadura militar argentina.

O extraditando, que à época era militar da marinha argentina, foi acusado de participação

em crimes de sequestro, tortura e eliminação de pessoas no período compreendido entre 1976 e

1983 (vide Informativo 882).

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que indeferiram a

extradição por entenderem que, apesar da dupla tipicidade dos fatos imputados (no Brasil e na

Argentina), não se verifica o requisito da dupla punibilidade, haja vista a não ratificação pelo

Estado brasileiro da Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, que

prevê a imprescritibilidade dos delitos de lesa-humanidade. Dessa forma, aplica-se o prazo

máximo de vinte anos para prescrição, previsto no Código Penal brasileiro no art. 109, I (1).

Além disso, afirmou ser inválida a alegação da procuradoria sobre a permanência dos

crimes de sequestro, por se tratar de situação de desaparecimento. Nesse sentido, conforme o art.

1º da Lei 9.140/1995 (2), afastou a adequação típica ao crime de sequestro e considerou presumida

a morte dos indivíduos sequestrados, já que extremamente provável.

Desse modo, reconhecendo a impunibilidade, no Brasil, de fatos semelhantes ocorridos no

período da ditadura militar, presente a anistia bilateral, ampla e geral versada na lei 6.683/1979, e

a prescrição dos delitos, apontou a inviabilidade da entrega do extraditando.

(1) Código Penal: “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no

§1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I

- em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze”.

(2) Lei 9.140/1995: “Art. 1º. São reconhecidos como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas que tenham

participado, ou tenham sido acusadas de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 5

de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido detidas por agentes públicos, achando -se, deste então,

desaparecidas, sem que delas haja notícias”.

Ext 1270/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento

em 12.12.2017.

(Informativo 888, Primeira Turma)

Gratuidade de Ensino

Gratuidade de ensino e cobrança de mensalidade em curso de especialização

A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades

públicas de mensalidade em cursos de especialização.

Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário

para denegar segurança.

Preliminarmente, o Colegiado, também por maioria, indeferiu pedido de sustentação oral do

advogado do amicus curiae da Associação Nacional dos Pós-Graduandos (ANPG) já ter se exaurido

a fase de sustentação oral na sessão anterior, e tendo ele se inscrito apenas na sessão subsequente.

Vencidos, no ponto, os ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que deferiam

o pleito, ao fundamento de que, se há inscrito terceiro, sem que ainda tivesse sido proferido qualquer

voto, se deveria, em prestígio ao devido processo legal, viabilizar a sustentação.

Quanto ao mérito, inicialmente, o Colegiado observou que, a despeito da Súmula Vinculante

12 (1), alargar a sua aplicação para os cursos de extensão seria interpretação equivocada do verbete

sumular.

Asseverou haver no texto constitucional uma diferenciação entre “ensino”, “pesquisa” e

“extensão”, que formam tripé harmônico e essencial para a educação de qualidade. Nos termos do

art. 206, IV, da Constituição Federal (CF), a gratuidade do ensino é um princípio aplicável a todos os

estabelecimentos oficiais. Para tanto, conforme exige o art. 212, caput, da CF, um percentual da

receita pública deve ser destinado à “manutenção e desenvolvimento do ensino”. O art. 213, § 2º, da

CF autoriza, “argumentum a contrario”, a captação de recursos destinados à pesquisa e à extensão

porque os recursos públicos, a que se refere o art. 212, caput, da CF, têm destinação precípua às

escolas públicas. Já as atividades descritas no art. 213, § 2º, da CF não necessariamente contam com

recursos públicos. Seria incorreto, porém, concluir que a Constituição não exige financiamento

público para a pesquisa e extensão.

Explicou que a indissolubilidade entre “ensino, pesquisa e extensão”, princípio previsto no

caput do art. 207 da CF, exige que o financiamento público não se destine exclusivamente ao ensino,

visto que, para a manutenção e desenvolvimento do ensino, são necessários, nos termos do art. 207,

pesquisa e extensão.

Entretanto, há um espaço de conformação no texto constitucional para a definição das

atividades que integram a manutenção e o desenvolvimento do ensino. De fato, o regime

constitucional de pós-graduação deve derivar das exigências constitucionais contidas no art. 207 da

CF. Impossível afirmar, com base na leitura estrita da CF, que as atividades de pós-graduação são

abrangidas pelo conceito de manutenção e desenvolvimento do ensino, parâmetro constitucional para

a destinação, com exclusividade, dos recursos públicos. Por isso, para a solução do presente caso, é

preciso examinar se a instituição de cursos de pós-graduação (especialização) implica,

necessariamente, gratuidade.

O Colegiado frisou competir ao legislador a tarefa de disciplinar quais características

determinado curso assumirá. Caso a atividade preponderante se refira à manutenção e ao

desenvolvimento do ensino, a gratuidade deverá ser observada, nos termos do art. 206, IV, da CF.

Para matéria relativa a ensino, pesquisa e extensão, a competência regulamentar é concorrente

entre a União e os Estados-Membros (CF, art. 24, IX), mas também é afeta à autonomia

universitária. Quanto a este último aspecto, a universidade pode contar, por expressa previsão

constitucional (CF, art. 213, § 2º), com recursos de origem privada. Ademais, embora não

disponham de competência para definir a origem dos recursos a serem utilizados para a manutenção

e o desenvolvimento do ensino, as universidades podem definir quais são as atividades de pesquisa e

extensão passíveis de realização em regime de colaboração com a sociedade civil. No exercício de

sua competência para definir normas gerais (CF, art. 24, § 1º), a União editou a Lei 9.394/1996, que

estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Dessa lei é possível depreender que os cursos

de pós-graduação se destinam à preparação para o exercício do magistério superior (arts. 64 e 66) e,

por isso, são indispensáveis para a manutenção e o desenvolvimento das instituições de ensino (art.

55).

Porém, é preciso observar que apenas os cursos de pós-graduação que se destinam à

manutenção e ao desenvolvimento do ensino são financiados pelo Poder Público. Novamente é a Lei

9.394/1996, em seus arts. 70 e 71, que fixa as regras para contabilizar essas despesas.

Segundo o Tribunal, não se deve, evidentemente, ler a Constituição com fundamento na lei,

mas sua referência exemplifica o fato de que ao legislador é possível descrever as atividades que, por

não se relacionarem com a manutenção e o desenvolvimento do ensino, não dependem de recursos

exclusivamente públicos. É lícito, dessa forma, às universidades perceber remuneração pelo seu

desempenho.

Além disso, a elaboração da lei não retira das universidades a competência para, por meio de

sua autonomia, desenvolver outras atividades voltadas à comunidade que não se relacionem

precisamente com a exigência constitucional da manutenção e do desenvolvimento do ensino. Essa

observação vai ao encontro do próprio texto constitucional, ou seja, não há, na previsão de

autonomia das universidades (CF, art. 207), remissão à regulamentação por lei, diversamente do que

ocorre com as regras sobre a carreira dos professores (CF, art. 206, V), com a forma de gestão

democrática (CF, art. 206, VI) e com a contratação de professores estrangeiros (CF, art. 207, § 1º).

Há, aqui, potencialmente, um choque entre as competências legais do Poder Legislativo e

normativas das universidades, ou do órgão encarregado de sua organização (CF, art. 211, § 1º). Esse

conflito tem, em tese, assento constitucional e não legal. No caso, contudo, não há conflito a exigir a

intervenção por parte do Supremo Tribunal Federal (STF). Tanto a CF quanto a lei dão margem ao

juízo de conformação a ser realizado pelas universidades para definir se determinado curso de

especialização destina-se à manutenção e ao desenvolvimento do ensino, hipótese em que, por

expressa previsão constitucional, os recursos para seu financiamento deverão ser exclusivamente

públicos. Nesse sentido, o art. 71 da Lei 9.394/1996 exclui das despesas de manutenção e

desenvolvimento a formação de quadros especiais para a administração, caso em que, desde que

restrita aos cursos de especialização, não haveria impedimento para as universidades, por analogia,

disciplinarem outros cursos cuja cobrança de mensalidade fosse possível.

O Colegiado afirmou ser evidente que as universidades não são completamente livres para

definir suas atividades. O desempenho precípuo de suas funções exige que, no mínimo, haja

completa realização daquelas que se relacionem com a manutenção e o desenvolvimento do ensino.

Nada impede que, para além dessas atividades, a universidade possa definir outros cursos para a

comunidade, como cursos de extensão, que, embora se relacionem ao ensino, guardam

independência quanto a ele.

Afastou o argumento de que, por ostentarem natureza autárquica ou fundacional, as

universidades somente poderiam adotar o regime tributário para a obtenção de receitas, a implicar

que o serviço desempenhado passasse a ser remunerado por taxa. Isso porque, em primeiro lugar, a

adoção do regime de direito público, previsto no art. 37 da CF, não impõe, necessariamente, que a

obtenção de receita seja exclusivamente pela via tributária. Ademais, o princípio da gratuidade veda,

precisamente, a cobrança de prestação compulsória (CF, art. 205), como ocorre nas atividades de

manutenção e desenvolvimento do ensino. Além disso, por serem as atividades extraordinárias

desempenhadas de modo voluntário pelas universidades, pode ser estabelecida uma tarifa como

contraprestação.

Relembrou que, no julgamento da ADI 800/RS (DJE de 27.6.2014), se reconheceu que o traço

característico de uma prestação estatal remunerada por taxa é a compulsoriedade, prevista no art. 3º

do Código Tributário Nacional (CTN). Na mesma direção aponta ainda o Enunciado 545 da Súmula

desta Corte (2). Essa diferenciação é fundamental para também estender às atribuições

desempenhadas pelas universidades o entendimento sumulado pelo STF. Dessa forma, por não ser

taxa a cobrança de mensalidade para os cursos não relacionados com a manutenção e o

desenvolvimento do ensino, não está sujeita à legalidade estrita. Noutras palavras, podem as

universidades regulamentar a forma de remuneração do serviço desempenhado.

Ainda no que tange às limitações impostas às universidades, é mister registrar que os

professores são servidores públicos e, como tal, destinam-se ao desempenho das tarefas indicadas

nos seus cargos. Não podem, consequentemente, eximir-se de suas obrigações ordinárias para

desempenhar aquelas que, por conveniência, a universidade decidiu oferecer ao público, mediante

pagamento.

Além disso, embora tenham autonomia para definir as atividades ofertadas ao público, as

universidades devem ter em conta que prestam serviço público e, portanto, devem garantir os

direitos dos usuários (CF, art. 175, II), observar a modicidade tarifária (CF, art. 175, III) e manter

serviço de qualidade (CF, art. 206, VII), atendidas as exigências do órgão coordenador da educação

(CF, art. 211, § 1º). Finalmente, a regulamentação dessas atividades deve ainda observar o princípio

da gestão democrática do ensino (CF, art. 206, VI).

Em suma, o Plenário concluiu ser preciso reconhecer que nem todas as atividades

potencialmente desempenhadas pelas universidades se referem exclusivamente ao ensino. A função

desempenhada por elas é muito mais ampla do que as formas pelas quais elas obtêm financiamento.

Assim, o princípio da gratuidade não as obriga a perceber exclusivamente recursos públicos para

atender sua missão institucional. Ele exige, porém, que, para todas as tarefas necessárias à plena

inclusão social, missão do direito à educação, haja recursos públicos disponíveis para os

estabelecimentos oficiais. O termo utilizado pela CF é que essas são as tarefas de manutenção e

desenvolvimento do ensino. Consequentemente, são a elas que se estende o princípio da gratuidade.

Nada obstante, é possível às universidades, no âmbito de sua autonomia didático-científica,

regulamentar, em harmonia com a legislação, as atividades destinadas preponderantemente à

extensão universitária, sendo-lhes, nessa condição, possível a instituição de tarifa.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que negava provimento ao recurso. Considerava que o

inciso IV do art. 206 da CF prevê um princípio inafastável que garantiria a gratuidade do ensino em

estabelecimentos oficiais, sem distinção, se de ensino básico, fundamental, superior, graduação ou

pós-graduação. Além disso, o inciso I do art. 206 da CF asseguraria a igualdade de condições de

acesso e permanência na escola. Não caberia ao intérprete, portanto, fazer distinção onde o texto

constitucional não o fez, sob pena de gerar privilégio apenas aos que têm condições de arcar com os

valores cobrados para os cursos. Em suma, as universidades públicas deveriam prestar o serviço

educacional com base nas receitas previstas de forma exaustiva no texto constitucional (CF, art. 212)

e, por serem públicas, haveriam de viabilizar, sem necessidade de qualquer pagamento, o acesso dos

cidadãos em geral.

(1) Súmula Vinculante 12: “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da

Constituição Federal”.

(2) Enunciado 545 da Súmula do STF: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas,

diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que

as instituiu”.

RE 597854/GO, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.4.2017.

(Informativo 862, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 3ª Parte:

Imunidade Parlamentar

Crime de divulgação de informação falsa sobre instituição financeira e imunidade

parlamentar

A Primeira Turma, por maioria, admitiu a impetração e, por unanimidade, concedeu ordem de habeas

corpus para cassar acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que condenou parlamentar pela prática

do delito de divulgação de informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira,

previsto no art. 3º da Lei 7.492/1986 (1).

No caso, o parlamentar convocou a imprensa e, no exercício da Presidência da Assembleia

Legislativa do Estado do Espírito Santo, opinou sobre a conveniência da privatização do Banco do Estado

do Espírito Santo (Banestes), ante a existência de dívida no valor de R$ 500 milhões.

A Turma pontuou que a declaração revelou a satisfação do parlamentar com a privatização do

Banco, que implicaria desoneração de dívida do Estado. Entendeu que não ficou configurado, na conduta

do paciente, o dolo de divulgar informação falsa ou incompleta sobre instituição financeira, pois as

afirmações do parlamentar estavam ligadas a análises de operações realizadas pelo Banestes.

Nesse contexto, o Colegiado asseverou haver ligação entre o que foi veiculado e o exercício do

mandato parlamentar. Tal aspecto foi potencializado pelo fato de as declarações terem ocorrido dentro da

assembleia. Concluiu pelo não afastamento da imunidade parlamentar relativa às opiniões, palavras e

votos, prevista no art. 53 (2), combinado com o art. 27, § 1º (3), da Constituição Federal.

(1) Lei 7.492/1986: “Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira: Pena –

Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.

(2) CF/1988: “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,

palavras e votos”.

(3) CF/1988: “Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do

Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados

Federais acima de doze. § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição

sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às

Forças Armadas”.

HC 115397/ES, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16.5.2017.

(Informativo 865, Primeira Turma)

Imunidade parlamentar e medida cautelar

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade

na qual se pedia interpretação conforme à Constituição para que a aplicação das medidas

cautelares, quando impostas a parlamentares, fossem submetidas à deliberação da respectiva Casa

Legislativa em 24 horas.

Primeiramente, a Corte assentou que o Poder Judiciário dispõe de competência para impor,

por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o artigo 319 (1) do Código de

Processo Penal (CPP). Vencido, nesse ponto, o ministro Marco Aurélio que julgou ser inaplicável

a referida norma legal.

Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, também por votação majoritária, deliberou

encaminhar, para os fins a que se refere art. 53, §2º (2), da Constituição Federal (CF), a decisão

que houver aplicado medida cautelar sempre que a execução desta impossibilitar direta ou

indiretamente o exercício regular do mandato legislativo.

Salientou que, na independência harmônica que rege o princípio da separação dos Poderes, as

imunidades parlamentares, assim como a vitaliciedade na magistratura, a irredutibilidade de

vencimentos e a inamovibilidade, na independência harmoniosa que rege o princípio da separação

de Poderes, são instrumentos de vital importância, visto buscarem, prioritariamente, a proteção

dos parlamentares no exercício de suas funções, contra os abusos e pressões dos demais Poderes.

Constitui-se, pois, um direito instrumental de garantia de liberdade de opiniões, palavras e votos

dos membros do Poder Legislativo bem como de sua proteção contra prisões arbitrárias e

processos temerários.

O Plenário asseverou que essas imunidades não dizem respeito à figura do parlamentar em si,

mas à função por ele exercida, ao Poder que ele representa, no intuito de resguardar a atuação do

Legislativo perante o Executivo e perante o Judiciário, consagrando-se como garantia de

independência perante os outros dois Poderes constitucionais.

Afirmou que, no tocante à imunidade parlamentar processual em relação à prisão, a ratio da

norma constitucional é somente permitir o afastamento do parlamentar do exercício de seu

mandato conferido pelo povo em uma única hipótese: prisão em flagrante delito por crime

inafiançável. O art. 53, §2º, da CF protege o integral exercício do mandato parlamentar, ao referir,

expressamente, que a restrição à liberdade de ir e vir do parlamentar somente poderá ocorrer na

referida hipótese. Dessa forma, a norma constitucional estabeleceu, implicitamente, a

impossibilidade de qualquer outro tipo de prisão cautelar.

Nesse contexto, a Corte ponderou que, sendo a finalidade da imunidade formal proteger o

livre exercício do mandato parlamentar contra interferências externas, a ratio da norma

constitucional não pode ser contornada pela via das medidas cautelares diversas da prisão.

Assim, ato emanado do Poder Judiciário que houver aplicado medida cautelar que

impossibilite direta ou indiretamente o exercício regular do mandato legislativo, deve ser

submetido ao controle político da Casa Legislativa respectiva, nos termos do art. 53, § 2º, da CF.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Rosa Weber e Celso de

Mello, que julgaram improcedente o pedido. Entenderam que os poderes conferidos ao Congresso

para sustar processos penais em curso são estritos, circunscritos às hipóteses especificamente

limitadas na CF, pois as medidas cautelares penais não são instrumentais apenas ao processo

penal, mas também meios de tutela da fase pré-processual investigativa e da ordem pública.

Nesse sentido, a outorga constitucional de poder para sustar um processo penal não

compreende a concessão de poderes para impedir a adoção de providências cautelares necessárias

à tutela da ordem pública (visando a impedir reiteração delitiva), bem como, à tutela da

investigação e completa elucidação dos fatos.

(1) CPP: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo

e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a

determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante

desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando,

por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de

ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V -

recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e

trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira

quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado

nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou

semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para

assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência

injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica”.

(2) CF: ”Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,

palavras e votos. (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,

salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa

respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

ADI 5526/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 11.10.2017.

(Informativo 881, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 3ª Parte: 1ª Parte:

2ª Parte: 3ª Parte: 4ª Parte: 5ª Parte: 6ª Parte:

Meio Ambiente

Paralisação de atividade econômica e meio ambiente

O Plenário, por maioria, deu provimento a dois agravos regimentais para indeferir o pedido de

suspensão de liminar em que se discutia a paralisação de empreendimento de mineração em Município

paraense no qual existentes comunidades indígenas, tendo em conta a proteção constitucional do meio

ambiente, do índio e das atividades econômicas (vide Informativo 830). Na mesma assentada, também por

maioria, julgou prejudicados embargos de declaração.

Em síntese, a Corte determinou o restabelecimento da decisão proferida em antecipação de tutela

recursal pelo Desembargador do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Naquela decisão foi determinada a

suspensão das atividades de mineração, o depósito mensal de R$ 1.000.000,00 a cada uma das sete aldeias

indígenas afetadas e a multa diária para a hipótese de descumprimento do julgado no valor de R$ 10.000,00.

No caso, o Colegiado afirmou haver um conflito entre dois valores. De um lado, o meio ambiente,

presente na comunidade indígena e merecedora de proteção, nos termos da Constituição Federal de 1988; de

outro, um aspecto patrimonial, que diz respeito não só à prestação de serviço, como também à arrecadação do

Estado e do próprio Município.

Salientou a presença de indícios de descumprimento pela mineradora de medidas preventivas,

mitigadoras e compensatórias previstas na licença ambiental. Em juízo mínimo de delibação, constatou haver

evidências de danos graves causados às comunidades indígenas pela atividade de mineração. Considerou que,

ainda que esses indícios não sejam posteriormente confirmados no curso da ação civil pública, são suficientes

para, com fundamento no princípio da precaução, justificar a suspensão da atividade minerária.

Ademais, ressaltou que o pedido de suspensão de liminar é medida excepcional que pressupõe a

existência de dano inafastável.

Tendo em vista a complexidade fática da matéria e o não cabimento da apreciação de matéria de mérito

nesse tipo de ação, o Tribunal decidiu devolver a discussão da matéria para as instâncias ordinárias.

Vencidos o ministro Ricardo Lewandowski (relator), que recebia os embargos como agravo regimental

e a ele negava provimento, e o ministro Gilmar Mendes, que recebia os embargos como agravo regimental e a

ele dava provimento. Quanto aos demais recursos, também ficaram vencidos os ministros Ricardo

Lewandowski (relator) e Gilmar Mendes, que negavam provimento aos agravos regimentais. Afirmavam que a

paralisação das atividades econômicas de mineração na região poderia causar prejuízos econômicos elevados,

imediatos e de difícil reparação ao Estado do Pará, inclusive com a possível e indesejável demissão de grande

número de trabalhadores.

SL 933 AgR-segundo, rel. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio,

julgamento em 31.5.2017.

SL 933 ED/PA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio,

julgamento em 31.5.2017.

(Informativo 867, Plenário)

Orçamento

ADPF e expropriação de recursos administrados pelo poder público estadual

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, deferiu parcialmente liminar em ação de

descumprimento de preceito fundamental (ADPF), para suspender, até o julgamento de mérito, os efeitos

de todas as decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) e do Tribunal

Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT1) que tenham determinado o arresto, o sequestro, o bloqueio, a

penhora ou a liberação de valores das contas administradas pelo Estado do Rio de Janeiro, para atender a

demandas relativas a pagamento de salários, a satisfação imediata de créditos de prestadores de serviços e

tutelas provisórias definidoras de prioridades na aplicação de recursos públicos, exclusivamente nos casos

em que estas determinações tenham recaído sobre recursos escriturados, com vinculação orçamentária

específica ou vinculados a convênios e operações de crédito, valores de terceiros sob a administração do

Poder Executivo e valores constitucionalmente destinados a municípios, devendo, ainda, ser devolvidos

os recursos que ainda não tenham sido repassados aos beneficiários dessas decisões judiciais.

Preliminarmente, o Tribunal reconheceu a legitimidade ad causam ativa do governador do Estado

do Rio de Janeiro para o ajuizamento da ação, nos termos dos arts. 2º, I, da Lei 9.882/1999 (1) e 103, V,

da Constituição Federal (2).

A Corte, por maioria, também reputou cabível a ADPF, que tem por objeto, na forma do art. 1º,

caput, da Lei 9.882/1999, evitar ou reparar lesões a preceitos fundamentais resultantes de “atos do Poder

Público que determinam a expropriação de recursos administrados pelo Poder Executivo estadual”. Nesse

sentido, citou a orientação fixada no julgamento da ADPF 33/PA (DJ de 27.10.2006), que afirma não se

configurar lesão a preceito fundamental apenas quando verificada possível afronta a um princípio

fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também quando observada ofensa a regras

que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.

O Colegiado aduziu que a ADPF desempenha, no conjunto dos mecanismos de proteção da

higidez da ordem constitucional, função específica de evitar, à falta de outro meio eficaz para tanto, a

perenização no ordenamento jurídico de comportamentos estatais – ostentem eles ou não a natureza de

atos normativos – contrários a um identificável núcleo de preceitos – princípios e regras – tidos como

sustentáculos da ordem constitucional estabelecida. Consignou que, sem risco de vulgarizar o conteúdo

do núcleo essencial merecedor da proteção singular da ADPF, pode-se afirmar que o descumprimento de

preceito fundamental acionador do mecanismo de defesa da ordem constitucional [art. 102, § 1º, da CF

(3)] se manifesta na contrariedade às linhas mestras da Constituição, àquilo que, mesmo não identificado

com esta ou aquela fração do texto positivado, tem sido metaforicamente chamado, por escolas do

pensamento jurídico, de seu espírito, pilares de sustentação, explícitos ou implícitos, sem os quais a

ordem jurídica delineada pelo Poder Constituinte, seja ele originário ou derivado, ficaria desfigurada na

sua própria identidade. A própria redação do art. 102, § 1º, da CF, ao aludir a preceito fundamental

“decorrente desta Constituição”, é indicativa de que esses preceitos não se restringem às normas

expressas no seu texto, incluindo também prescrições implícitas, desde que revestidas dos indispensáveis

traços de essencialidade e fundamentalidade.

Sustentou, nesse sentido, parecer restarem poucas dúvidas de que a lesão ao postulado da

separação e independência entre os Poderes, ao princípio da igualdade ou ao princípio federativo,

considerada a centralidade da posição por eles ocupada no complexo deontológico e político

consubstanciado na Constituição, desfigura a própria essência do regime constitucional pátrio. O mesmo

pode ser dito quanto à garantia de continuidade dos serviços públicos, na medida em que estes assumem,

no regime previsto na Carta de 1988, instrumentos particularmente relevantes de distribuição de direitos

materiais subjetivos, notadamente os de natureza prestacional.

Observou, no entanto, que é preciso reconhecer a dificuldade em se incluir, entre os preceitos

fundamentais da ordem constitucional, normas veiculadoras de opções políticas relativas a determinados

arranjos financeiros e orçamentários, caso dos invocados “princípios e regras do sistema orçamentário”

[art. 167, VI e X, da CF (4)], e “regime de repartição de receitas tributárias” [arts. 34, V (5); 158, III e IV

(6); 159, §§ 3º e 4º (7); e 160 da CF (8)] e da alusão à “garantia de pagamentos devidos pela Fazenda

Pública em ordem cronológica de apresentação de precatórios” [art. 100 da CF (9)]. Nada obstante,

reconheceu que tais aspectos têm relação com a efetividade do modelo de organização da Administração

Pública preconizado pela Lei Maior e, em alguma dimensão, com a interação entre os Poderes e a

dinâmica do modelo federativo.

Tendo isso em conta, a Corte reputou enquadrar-se a controvérsia, tal como apresentada, em

hipótese de lesão a preceitos fundamentais indicados na inicial. Registrou, ademais, que, em certo sentido,

a tutela sobre o descumprimento de preceito constitucional alcança um universo de comportamentos

estatais mais amplo do que o de inconstitucionalidade, a abranger a lesão à Constituição resultante de “ato

do Poder Público” outro que não apenas a “lei ou ato normativo”, sempre que traduza efetivo e material

descumprimento da Constituição. Citou, no ponto, o que decidido na ADPF 101/DF (DJE de 4.6.2012) e

na ADPF 144/DF (DJE de 26.2.2010).

Concluiu que o conjunto de decisões do TJRJ e do TRT1 analisado amolda-se ao conceito de ato

do poder público passível de impugnação pela via da ADPF e considerou demonstrada, ao menos em

juízo delibatório, a insuficiência dos meios processuais ordinários para imprimir solução satisfatória à

controvérsia objeto da ADPF [Lei 9.882/1999, art. 4º, § 1º (10)].

Ressaltou, ainda, não ter o condão de elidir o cabimento da ADPF o deferimento das medidas

liminares requeridas no MS 34.483/RJ (DJE de 1º.12.2016) e na Rcl 25.581/RJ (DJE de 25.11.2016), em

que tratada a questão relativa ao repasse do duodécimo orçamentário do Poder Judiciário fluminense para

fins de pagamento de salários e subsídios de servidores e magistrados. Tais decisões estão contidas no

escopo da ADPF, cujo objeto, no entanto, é mais amplo e abrange contrições de receitas que objetivam

atender, além de determinações de imediato pagamento de salários de servidores estaduais ativos e

inativos (objeto das liminares citadas), a satisfação imediata de créditos de prestadores de serviços e o

cumprimento imediato de tutelas provisórias que estabelecem prioridades políticas para a aplicação de

recursos públicos.

Quanto ao pedido de liminar, o STF esclareceu, de início, ser o pano de fundo das decisões

judiciais impugnadas na presente ADPF a notória situação de grave dificuldade econômica e financeira

pela qual passa o Estado do Rio de Janeiro, especialmente ante as mudanças ocorridas no mercado

petrolífero mundial, a sensível redução na receita dos royalties da exploração do petróleo, a grave crise

pela qual passa a Petrobras e toda a sua cadeia de produção, e a desaceleração da economia, com a

consequente redução das receitas tributárias do Estado.

Consignou que os documentos trazidos aos autos apontam que as sucessivas expropriações de

numerário existente nas contas do Estado do Rio de Janeiro, para saldar os valores fixados nas decisões

judiciais, têm alcançado recursos de terceiros, escriturados contabilmente, individualizados ou com

vinculação orçamentária específica. Essas determinações judiciais de bloqueio, penhora, arresto,

sequestro e liberação de verbas públicas alteram a destinação orçamentária dos recursos públicos,

remanejando-os de uma categoria de programação para outra, sem prévia autorização legislativa. Por isso,

pelo menos aparentemente, são dificilmente conciliáveis com as vedações contidas no art. 167, VI e X, da

Constituição da República.

A aparente usurpação de competências constitucionais reservadas ao Poder Executivo (exercer a

direção da Administração) e ao Poder Legislativo (autorizar transposição, remanejamento ou

transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro) sugere

configurada, na hipótese, provável lesão aos arts. 2º (11); 84, II (12); e 167, VI e X, da Carta Política.

O Tribunal, por fim, asseverou ser passível de tutela jurisdicional a realização de políticas

públicas, sobretudo para atender mandamentos constitucionais e assegurar direitos fundamentais. No

entanto, a subtração de qualquer margem de discricionariedade do chefe do Poder Executivo na execução

das despesas sugere haver indevida interferência do Poder Judiciário na administração do orçamento e na

definição das prioridades na execução de políticas públicas, em conflito com o disposto nos arts. 2º e 84,

II, da Carta Política, o que suscita preocupações também sob o prisma da harmonia entre os Poderes.

Além de comprometer a autonomia administrativa do Estado, por retirar do chefe do Poder Executivo os

meios essenciais à alocação de recursos financeiros, a proliferação de decisões judiciais que determinam

constrições imediatas, em descompasso com o cronograma de desembolso orçamentário, parece colocar

alguns credores em situação mais vantajosa do que outros em igual condição fática e jurídica, quebrando

a isonomia. Reputou presente, portanto, o fumus boni iuris e devidamente preenchido o requisito do

periculum in mora em face do elevado risco de comprometimento do patrimônio e das receitas correntes

do Estado do Rio de Janeiro.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski.

O ministro Marco Aurélio, preliminarmente, entendeu pelo não cabimento da arguição e, no

mérito, votou pela improcedência dos pedidos.

O ministro Ricardo Lewandowski concedeu parcialmente a liminar em menor extensão.

(1) Lei 9.882/1999: “Art. 2o Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a

ação direta de inconstitucionalidade”.

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de

constitucionalidade: (...) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal”.

(3) Constituição Federal/1988: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,

cabendo-lhe: (...) § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo

Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

(4) Constituição Federal/1988: “Art. 167. São vedados: VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos

de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa; (...) X - a transferência

voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e

suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios”.

(5) Constituição Federal/1988: “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) V -

reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos

consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição,

dentro dos prazos estabelecidos em lei”.

(6) Constituição Federal/1988: “Art. 158. Pertencem aos Municípios: (...) III - cinquenta por cento do produto da

arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios; IV - vinte e cinco

por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações

de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”.

(7) Constituição Federal/1988: “Art. 159. (...) § 3º Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por

cento dos recursos que receberem nos termos do inciso II, observados os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo único, I e II. §

4º Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus

Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso”.

(8) Constituição Federal/1988: “Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos

atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a

impostos. Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de

recursos: I – ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; II – ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2º, incisos

II e III”.

(9) Constituição Federal/1988: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e

Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à

conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais

abertos para este fim”.

(10) Lei 9.882/1999: “Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de

arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. § 1o Não será

admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

(11) Constituição Federal/1988: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário”.

(12) Constituição Federal /1988: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) II - exercer, com o

auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”.

ADPF 405 MC/RJ, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 14.6.2017.

(Informativo 869, Plenário)1ª Parte: 2ª Parte: 1ª Parte: 2ª Parte:

3ª Parte:

Precatórios

RFFSA e penhora anterior à sucessão pela União

É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado, realizada anteriormente à

sucessão desta pela União, não devendo a execução prosseguir mediante precatório (art. 100, caput e § 1º,

da Constituição Federal). Com essa orientação, o Tribunal negou provimento a recurso extraordinário em

que se discutiam a validade da penhora de bem da extinta Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA),

realizada anteriormente à sucessão de seus créditos pela União, e a possibilidade de a execução prosseguir

mediante precatório.

O Tribunal observou, inicialmente, que a sucessão da RFFSA pela União ocorreu em 22.1.2007

(Medida Provisória 353/2007, convertida na Lei 11.483/2007), portanto, após a determinação da

constrição judicial realizada em 21.1.2005 e confirmada pelo TRT da 3ª Região em 25.10.2006.

Também registrou que, por expressa disposição normativa (art. 173, § 1º, II, da CF) e pela pacífica

jurisprudência da Corte, a RFFSA não tem os privilégios da Fazenda Pública, que, em regra, não são

extensíveis às empresas públicas nem às sociedades de economia mista, porquanto submetidas ao regime

jurídico das pessoas jurídicas de direito privado.

Anotou que a Corte, diante de situações excepcionais, tem entendido que determinadas pessoas

jurídicas de direito privado podem submeter-se ao regime de precatórios, como no caso da Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública que presta serviço público da competência da

União e por ela mantido.

Mencionou o RE 599.176/PR (DJE de 30.10.2014), com repercussão geral, no qual, diante

também de sucessão da RFFSA pela União, o Plenário concluiu que a imunidade recíproca do art. 150,

VI, “a”, da CF não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos ocorridos antes da

sucessão. Reconheceu que a solução do mencionado precedente poderia ser aplicada ao presente caso e

salientou que os dois julgados tratam da mesma questão jurídica: a possibilidade de se concederem

privilégios próprios de pessoa jurídica de direito público, sucessora de empresa privada, aos atos

processuais praticados antes da sucessão.

Nesse sentido, não se pode falar em afronta a preceito constitucional nem em impenhorabilidade

absoluta do bem penhorado em data anterior à sucessão processual da RFFSA pela União, haja vista a

impossibilidade de a sucessão ter efeitos retroativos em prejuízo dos atos processuais praticados.

Asseverou que, em certo sentido, a mudança do regime do rito de processamento da execução,

quando já estabelecida a penhora, pode ser considerada uma fraude contra os credores. A mudança, no

curso do processo executivo, tal como posta nestes autos, representa uma forma de retirar dos credores a

garantia de seus créditos já aperfeiçoada e consolidada na forma do regime anterior.

Por fim, o Plenário frisou que, no caso, deve ser levado em conta que o débito exequendo decorre

do pagamento de direitos trabalhistas, com prestação de serviços iniciada na década de 1970, de ex-

empregado da antiga empresa Ferrovia Paulista S/A (FEPASA), cuja pretensão já está a se arrastar por

quase duas décadas. Salientou a existência de inúmeras execuções que tratam da mesma matéria, com

processos sobrestados nos tribunais de origem aguardando a solução da presente controvérsia, cujos

exequentes, se vivos, teriam mais de sessenta anos de idade. Concluiu que admitir a pretensão da União

no sentido de submeter o crédito dos exequentes à ordem cronológica de apresentação dos precatórios

tornaria ainda mais penosa a espera dos ex-trabalhadores em ver realizados seus direitos já reconhecidos e

amparados pela coisa julgada.

RE 693112/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9.2.2017.

(Informativo 853, Plenário, Repercussão Geral)

Precatórios e sociedade de economia mista

É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público

próprio do Estado e de natureza não concorrencial.

Com essa orientação, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de

descumprimento de preceito fundamental para cassar decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da

22ª Região. As deliberações resultaram em bloqueio, penhora e liberação de valores oriundos da conta única do

Estado do Piauí para pagamento de verbas trabalhistas de empregados da Empresa de Gestão de Recursos do

Estado do Piauí S/A (EMGERPI), estatal que compõe a administração indireta do ente federativo estadual.

Inicialmente, o Tribunal, também por maioria, converteu a apreciação do referendo da cautelar em

julgamento de mérito, em respeito à economia processual e por estar a ação devidamente instruída. Considerou,

ainda, ser cabível a ADPF, por estarem preenchidos os requisitos do art. 102, § 1º, da CF e da Lei 9.882/1999.

Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que entendia inadequada a arguição, não referendava a liminar nem

convertia o referendo da cautelar em julgamento de mérito.

Em seguida, o Plenário asseverou que não se sujeitam ao regime de precatório apenas as entidades jurídicas

que atuam em mercado sujeito à concorrência, permitem a acumulação ou a distribuição de lucros. Essas se

submetem ao regime de execução comum das empresas controladas pelo setor privado.

Observou que a EMGERPI, instituída pela LC 83/2007, é sociedade de economia mista voltada à

capacitação e redistribuição de servidores para órgãos e entidades da Administração Pública estadual. Tem como

finalidade prioritária gerenciar recursos humanos da Administração Pública estadual, na medida em que seu

objeto social é capacitar, aperfeiçoar, absorver, redistribuir e ceder pessoal para órgãos e entidades da

Administração Pública do Piauí. Assim, não está configurada atividade econômica exercida em regime de

concorrência capaz de excluir a empresa do regime constitucional dos precatórios.

Acrescentou que o Estado do Piauí detém mais de 99% do capital votante da sociedade, que é mantida por

meio de recursos financeiros previamente detalhados na Lei Orçamentária Anual piauiense (Lei 6.576/2014),

repassados pelo Estado do Piauí e oriundos da conta única do ente mantenedor.

Tendo isso em conta, o Colegiado concluiu que as decisões impugnadas estão em confronto com o regime

de precatórios estabelecido no art. 100 da CF, não sendo o caso, ademais, de violação à ordem cronológica de

pagamento dos precatórios nem de alocação no orçamento da entidade de dotação destinada ao pagamento da

dívida. Registrou que as decisões impugnadas estão fundamentadas na inaplicabilidade do regime de precatórios

às execuções das decisões judiciais contrárias à EMGERPI, ainda que as disponibilidades financeiras da empresa

estivessem na conta única do Tesouro estadual.

Além disso, foram violados os princípios constitucionais da atividade financeira estatal, em especial o da

legalidade orçamentária (CF, art. 167, VI). Consignou que as ordens de bloqueio, penhora e liberação de valores

da conta única do Estado de forma indiscriminada, fundadas em direitos subjetivos individuais, poderiam

significar retardo/descontinuidade de políticas públicas ou desvio da forma legalmente prevista para a utilização

de recursos públicos.

Por fim, considerou que o bloqueio indiscriminado de provisões, da forma apontada pelo requerente, além

de desvirtuar a vontade do legislador estadual e violar os aludidos princípios constitucionais do sistema financeiro

e orçamentário, constitui interferência indevida, em ofensa aos princípios da independência e da harmonia entre os

Poderes (CF, art. 2º).

Vencido, quanto ao mérito, o ministro Marco Aurélio, que não acolhia o pedido formalizado, por entender

que, por se tratar de execução contra pessoa jurídica de direito privado, não caberia a utilização de um

instrumental próprio à Fazenda.

ADPF 387/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23.3.2017.

(Informativo 858, Plenário)

RPV e juros moratórios

Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da

requisição ou do precatório.

Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão, negou provimento a recurso

extraordinário em que discutida a incidência dos juros de mora no período supracitado — v. Informativo

805.

O Colegiado afirmou que o regime previsto no art. 100 da Constituição Federal (CF)

consubstancia sistema de liquidação de débito, que não se confunde com moratória. A requisição não

opera como se fosse pagamento nem faz desaparecer a responsabilidade do devedor. Assim, enquanto

persistir o quadro de inadimplemento do Estado, devem incidir os juros da mora. Portanto, desde a citação

— termo inicial firmado no título executivo — até a efetiva liquidação da Requisição de Pequeno Valor

(RPV), os juros moratórios devem ser computados, a compreender o período entre a data da elaboração

dos cálculos e a da requisição.

Segundo o Colegiado, a Súmula Vinculante 17 não se aplica ao caso, pois não cuida do período de

18 meses referido no art. 100, § 5º, da CF, mas sim do lapso temporal compreendido entre a elaboração

dos cálculos e a RPV.

Além disso, o entendimento pela não incidência dos juros da mora durante o aludido prazo foi

superado pela Emenda Constitucional 62/2009, que excluiu o § 12 ao art. 100 da CF.

A Corte enfatizou que o sistema de precatório, a abranger as RPVs, não pode ser confundido com

moratória, razão pela qual os juros da mora devem incidir até o pagamento do débito. Comprovada a

mora da Fazenda até o efetivo pagamento do requisitório, não há fundamento para afastar a incidência dos

juros moratórios durante o lapso temporal anterior à expedição da RPV.

No plano infraconstitucional, antes da edição da aludida emenda constitucional, entrou em vigor a

Lei 11.960/2009, que modificou o art. 1º-F da Lei 9.494/1997. A norma prevê a incidência dos juros para

compensar a mora nas condenações impostas à Fazenda até o efetivo pagamento. Não há, portanto,

fundamento constitucional ou legal a justificar o afastamento dos juros da mora enquanto persistisse a

inadimplência do Estado.

Ademais, não procede a alegação no sentido de que o ato voltado a complementar os juros da mora

seria vedado pela regra do art. 100, § 4º, da CF, na redação da Emenda Constitucional 37/2002. Há

precedentes do Supremo Tribunal Federal a consignar a dispensa da expedição de requisitório

complementar — mesmo nos casos de precatório — quando houvesse erro material, inexatidão dos

cálculos do precatório ou substituição, por força de lei, do índice empregado.

Também é insubsistente o argumento de que o requisitório deve ser corrigido apenas

monetariamente, ante a parte final da regra do art. 100, § 1º, da CF, na redação conferida pela Emeda

Constitucional 30/2000. O fato de o constituinte haver previsto somente a atualização monetária no

momento do pagamento não teria o condão de afastar a incidência dos juros da mora.

RE 579431/RS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19.4.2017.

(Informativo 861, Plenário)

Conselhos profissionais e sistema de precatórios

Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização

não se submetem ao regime de precatórios.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário

em que se discutia a utilização, pelos conselhos de fiscalização profissional, do regime de precatório para

pagamentos de dívidas decorrentes de decisão judicial.

O Plenário reconheceu que os conselhos de fiscalização profissional são autarquias especiais —

pessoas jurídicas de direito público, que se submetem à fiscalização do Tribunal de Contas da União

(TCU) e ao sistema de concurso público para a seleção de pessoal. Além disso, esses órgãos são dotados

de poder de polícia e poder arrecadador. Entretanto, eles não participam do orçamento público, não

recebem aporte do Poder Central nem se confundem com a Fazenda Pública.

Segundo o Colegiado, o sistema de precatório foi concebido para assegurar a igualdade entre os

credores, com impessoalidade e observância de ordem cronológica, sem favorecimentos. Outra finalidade

do sistema de precatório é permitir que as entidades estatais possam programar os seus orçamentos para a

realização de despesas. Portanto, o precatório está diretamente associado à programação orçamentária dos

entes públicos.

A Corte ressaltou que os conselhos de fiscalização profissional têm autonomia financeira e

orçamentária. Portanto, sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. Desse modo, inserir esse

pagamento no sistema de precatório transferiria para a União a condição de devedora do conselho de

fiscalização.

Reputou que, se não é possível considerar esses conselhos como Fazenda Pública, tampouco seria

possível incluí-los no regime do art. 100 da Constituição Federal.

Vencido o ministro Edson Fachin (relator), que negava provimento ao recurso. Pontuava que o

regime de precatórios decorreria do reconhecimento da natureza jurídica de autarquia atribuída pelo

Supremo Tribunal Federal aos conselhos de fiscalização profissional.

RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento

em 19.4.2017.

(Informativo 861, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Execução provisória de débitos da Fazenda Pública: obrigação de fazer e regime de

precatórios

A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime

constitucional dos precatórios.

Com base nessa orientação, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 45 da repercussão

geral, por unanimidade, negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava a possibilidade

de execução provisória (1) de obrigação de fazer contra a Fazenda Pública, haja vista a previsão

constitucional dos precatórios.

O caso trata de execução de obrigações de fazer, mediante implantação de benefício equivalente à

metade do valor de pensão instituída por militar decesso em favor da companheira, a par da outra metade

a ser percebida pela esposa, até então favorecida com a integralidade da verba.

Inicialmente, a Corte relembrou a jurisprudência firmada no sentido da inaplicabilidade ao Poder

Público do regime jurídico da execução provisória de prestação obrigacional, após a Emenda

Constitucional 30/2000, que deu nova redação ao § 1º do art. 100 da Constituição Federal.

Considerou, entretanto, que a sistemática dos precatórios não se aplica no caso concreto, por se

tratar de obrigação de fazer, ou seja, implantação de pensão instituída por militar.

Asseverou que toda decisão não autossuficiente pode ser cumprida de maneira imediata, na

pendência de recursos não recebidos com efeito suspensivo. Não há parâmetro constitucional nem legal

que obste a pretensão de executar provisoriamente a sentença condenatória de obrigação de fazer relativa

à implementação de pensão de militar, antes do trânsito em julgado dos embargos do devedor opostos

pela Fazenda Pública. Assim, inexiste razão para que a obrigação de fazer tenha seu efeito financeiro

postergado em função do trânsito em julgado, sob pena de hipertrofiar uma regra constitucional de índole

excepcionalíssima.

Dessa forma, concluiu haver compatibilidade material entre o regime de cumprimento integral de

decisão provisória do art. 475-O do CPC/1973 e a sistemática dos precatórios, com previsão no art. 100

da CF, haja vista que este apenas se refere às obrigações de pagar quantia certa.

(1) CPC/1973: “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva,

observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for

reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a

sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por

arbitramento; III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais

possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios

autos. § 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente

nesta ficará sem efeito a execução. § 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando,

nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o

exeqüente demonstrar situação de necessidade; II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo

Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave

dano, de difícil ou incerta reparação. § 3º Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas

das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: I – sentença ou

acórdão exeqüendo; II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; III – procurações outorgadas pelas

partes; IV – decisão de habilitação, se for o caso; V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere

necessárias”.

RE 573872/RS, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 24.5.2017.

(Informativo 866, Plenário, Repercussão Geral)

Empresas Públicas e execução de débitos via precatório

As empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução

via precatório.

Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, por maioria, negou provimento a agravo

regimental em recurso extraordinário.

A agravante, empresa pública constituída com capital integralmente pertencente ao Estado do

Paraná e prestadora de serviço público, sustentava ter direito à execução de débitos via precatório,

consoante o art. 100 (1) da Constituição Federal (CF).

A Turma entendeu pela aplicação do art. 173, §1º, inciso II (2), da CF, o qual submete a empresa

pública ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,

comerciais, trabalhistas e tributários. Assim sendo, observou incongruente considerar os bens integrantes

do patrimônio de empresas públicas, enquanto pessoas jurídicas de direito privado, como bens públicos, a

fim de gozar das vantagens decorrentes.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que deu provimento ao agravo, por entender que

empresa pública prestadora de serviços tem direito à execução via precatório.

(1) Constituição Federal: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e

Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à

conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais

abertos para este fim. ”.

(2) CF: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo

Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas

subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo

sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,

comerciais, trabalhistas e tributários; ”.

RE 851711 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12.12.2017.

(Informativo 888, Primeira Turma)

Presidente da República

Art. 86 da CF: apreciação das teses da defesa e necessidade de aguardar juízo de

admissibilidade da Câmara dos Deputados

O Plenário, por maioria, resolveu questão de ordem — em inquérito que apura supostos delitos de

obstrução de justiça e organização criminosa praticados pelo presidente da República — no sentido de

que o juízo político de admissibilidade exercido pela Câmara dos Deputados [CF, art. 86, caput (1)]

precede a análise jurídica pelo STF para conhecer e julgar qualquer questão ou matéria defensiva

suscitada pelo denunciado.

A Corte decidiu, ainda, que a possibilidade de rescisão ou de revisão, total ou parcial, de acordo de

colaboração premiada, devidamente reconhecido pelo Poder Judiciário, em decorrência de

descumprimento de deveres assumidos pelo colaborador, não propicia conhecer e julgar alegação de

imprestabilidade das provas, porque a rescisão ou revisão tem efeitos somente entre as partes, não

atingindo a esfera jurídica de terceiros.

No caso, fatos alegadamente delituosos vieram à tona por meio de acordos de colaboração

premiada celebrados entre o Ministério Público Federal e integrantes de grupo empresarial. Entretanto,

diante de indícios de omissão de informação no acordo de delação premiada, a PGR abriu investigação

para apurar supostas irregularidades na celebração do acordo. A defesa, então, alegou que as provas

produzidas estavam maculadas e requereu a sustação da denúncia.

O Tribunal afirmou que, somente após a autorização da Câmara dos Deputados, é que se pode dar

sequência à persecução penal no âmbito do STF. Essa conclusão ressai cristalina quando se atenta para a

redação do art. 86, § 1º, I (1), da CF, o qual determina o afastamento do Presidente da República das suas

funções se recebida a denúncia ou a queixa-crime pelo STF.

A realização de um juízo de admissibilidade positivo por parte do STF, prévio ao da Câmara dos

Deputados, implicaria admitir que a CF tivesse imposto ao presidente da República enfrentar o juízo

predominantemente político, a ser realizado pela Câmara dos Deputados, fora do exercício de suas

funções.

Essa concepção teria o condão de aniquilar o próprio escopo protetivo da Presidência da República

buscado pela Constituição ao submeter a acusação por crime comum a um juízo prévio,

predominantemente político, a ser realizado pelos deputados federais.

Afinal, condicionando o processamento do Presidente da República à autorização da Câmara dos

Deputados, tem a CF, justamente, a finalidade de proteger a soberania do voto popular, impondo que,

quem fora eleito pelo sufrágio, só seja afastado do exercício de seu mandato com a autorização dos

representantes do próprio povo.

Essa é a razão, também, pela qual a CF elegeu a Câmara dos Deputados para realizar esse juízo

político, eis que se trata da Casa do Congresso Nacional tradicionalmente associada à representação do

povo.

Assim, somente após a autorização da Câmara dos Deputados, o STF determinará, nos termos do

art. 4º da Lei 8.038/1990

(2), a notificação do denunciado para, no prazo de 15 dias, apresentar sua

resposta à acusação.

Não cabendo ao STF proferir juízo de admissibilidade sobre denúncia oferecida contra o

presidente da República antes da autorização da Câmara dos Deputados, igualmente não cabe proferir

juízo antecipado a respeito de eventuais teses defensivas, cuja ambiência própria é o momento previsto no

art. 4º da Lei 8.038/1990, o qual prevê a apresentação de resposta à acusação após o oferecimento da

denúncia.

A discussão sobre o valor probatório dos elementos de convicção, ou mesmo a respeito da

validade desses elementos que eventualmente embasarem a denúncia, constitui matéria afeta à

configuração da justa causa, uma das condições da ação penal, cuja constatação ou não se dará por

ocasião do juízo de admissibilidade a ser levado a efeito pelo Plenário do STF, após eventual autorização

da Câmara dos Deputados.

O ministro Dias Toffoli ressaltou que, teoricamente, o relator, antes de encaminhar a denúncia ao

Congresso Nacional, pode trazê-la ao Plenário para a sua rejeição, quando não estiverem presentes

pressupostos processuais, quando houver carência da ação ou quando não houver justa causa.

Vencido o ministro Gilmar Mendes, que resolveu a questão de ordem no sentido de devolver os

autos à PGR para que esta limite a imputação dos atos do presidente aos fatos relativos ao seu mandato. O

ministro se manifestou, ainda, no sentido da possibilidade de se suspender o envio da acusação à Câmara

dos Deputados, até a conclusão das investigações sobre a participação de membros do Ministério Público

nos fatos narrados em gravação apresentada pelos investigados.

(1) CF: “Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele

submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes

de responsabilidade. § 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções: I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou

queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado

Federal. § 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente,

sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. § 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o

Presidente da República não estará sujeito a prisão. § 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser

responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”.

(2) Lei 8.038/1990: “Art. 4º. Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para

oferecer resposta no prazo de quinze dias”.

Inq 4483 QO/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 20 e 21.9.2017.

(Informativo 878, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 3ª Parte:

Imunidade formal do Presidente da República e aplicabilidade a codenunciados

A imunidade formal prevista no art. 51, I, e no art. 86, caput, da Constituição Federal (1) (2), tem por

finalidade tutelar o exercício regular dos cargos de Presidente da República e de Ministro de Estado, razão pela

qual não é extensível a codenunciados que não se encontram investidos em tais funções.

Essa é a orientação do Plenário ao dar parcial provimento a agravos regimentais interpostos contra decisão,

por meio da qual, diante da negativa de autorização por parte da Câmara dos Deputados para instauração de

processo penal em face do Presidente da República e de Ministros de Estado, fora determinado o

desmembramento dos autos em relação a diversos investigados não detentores de foro por prerrogativa de função

no Supremo Tribunal Federal, determinando-se a remessa dos autos ao competente juízo de primeira instância.

Nessa medida, a Corte ordenou a remessa dos autos à Seção Judiciária do Distrito Federal, para livre

distribuição, vencidos, tão somente quanto à destinação a ser dada aos autos, os Ministros Edson Fachin (relator),

Roberto Barroso, Rosa Weber e Cármen Lúcia (Presidente), que os remetiam à 13ª Vara Federal da Subseção

Judiciária de Curitiba.

A Corte registrou que o regime de imunidades previsto na Constituição Federal, por se tratar de exceção à

norma de responsabilização por atos que afrontem regras dispostas no ordenamento jurídico positivo, não admite

interpretação extensiva, sendo legítima a incidência apenas nas restritas hipóteses elencadas pelo Poder

Constituinte. Assim, assentado o caráter restritivo das imunidades formais previstas no art. 86, caput, e art. 51, I,

da Constituição Federal, a negativa de autorização por parte da Câmara dos Deputados impede o processamento

da denúncia, exclusivamente, em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado denunciados,

sendo inviável a extensão dos efeitos de tal decisão, de natureza eminentemente política, aos agravantes que não

se encontram investidos nos referidos cargos.

Por outro lado, na linha de entendimento já sedimentado no Supremo Tribunal Federal, deve-se proceder,

como regra, ao desmembramento dos inquéritos e ações penais originárias no tocante a coinvestigados ou a

corréus não detentores de foro por prerrogativa de função, admitindo-se, apenas excepcionalmente, a atração da

competência originária quando se verifique que a separação seja apta a causar prejuízo relevante, aferível em cada

caso concreto.

Em acréscimo, observou-se que, considerada a autonomia do delito de organização criminosa, eventuais

crimes praticados no âmbito desta não ensejam, necessariamente, o reconhecimento da conexão para processo e

julgamento conjuntos. Essa autonomia é extraída da parte final do preceito secundário do tipo previsto no art. 2º

da Lei 12.850/2013 (3), na qual o legislador ordinário, após estabelecer a sanção abstrata ao delito de organização

criminosa, ressalva as reprimendas correspondentes às infrações penais praticadas pelo grupo organizado.

Na espécie, não se verificou qualquer prejuízo no desmembramento dos autos em relação aos não

detentores de foro por prerrogativa de função no Supremo Tribunal Federal, sendo incorreto afirmar que tal

medida representaria a responsabilização indireta do Presidente da República e dos Ministros de Estado em

relação aos quais a denúncia encontra-se suspensa por decisão da Câmara dos Deputados. Isso porque vige no

ordenamento jurídico-penal pátrio o princípio da responsabilidade subjetiva, como corolário do Direito Penal do

fato, adequado ao plexo de garantias vigente no Estado Democrático de Direito. Tal sistemática impõe ao órgão

acusatório o ônus da prova acerca dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, nos termos do art. 156

do CPP (4), a ser exercido no seio do contraditório estabelecido em juízo, em respeito à clausula do devido

processo legal.

Assim, no que tange à acusação do delito de organização criminosa, caberá ao Ministério Público Federal

produzir os elementos de prova capazes de demonstrar, em relação a cada um dos acusados, a perfeita subsunção

das condutas que lhes são atribuídas ao tipo penal que tutela o bem jurídico supostamente violado, em especial o

seu elemento subjetivo, composto pelo dolo de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

No tocante à remessa dos autos ao juízo de primeira instância, prevaleceu o entendimento do Ministro

Alexandre de Moraes no sentido de não haver que se falar em prevenção relativamente à 13ª Vara Federal da

Subseção Judiciária de Curitiba, dado que os fatos apurados naquele juízo não teriam relação direta com a matéria

investigada nos inquéritos ora em julgamento.

Na mesma oportunidade, o Plenário rejeitou pedido formulado da tribuna pela defesa de dois dos

agravantes para que se transformasse a prisão provisória que lhes fora imposta em prisão domiciliar. Segundo a

Corte, o processo específico em que se discute a matéria não estaria em pauta, ausentes elementos mínimos

necessários à apreciação do pleito defensivo. Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que deferia o pedido.

(1) CF/1988: “Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração

de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado”.

(2) CF/1988: “Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele

submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de

responsabilidade”.

(3) Lei 12.850/2013: “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.

(4) Código de Processo Penal de 1941: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de

ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a

necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de

diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Inq 4483 AgR-segundo/DF e Inq 4327 AgR-segundo/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento

em 14 e 19.12.2017.

(Informativo 888, Plenário)

Princípio da Igualdade

Cotas raciais: vagas em cargos e empregos públicos e mecanismo de controle de fraude

É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de

cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta.

É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação,

desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente o pedido

formulado em ação declaratória de constitucionalidade em que se discutia a legitimidade da Lei federal nº

12.990/2014.

A norma reserva aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos 20% das vagas oferecidas

nos concursos públicos para provimento de cargos e empregos públicos. Prevê também que, na hipótese

de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado,

ficará sujeito à anulação da sua admissão, após procedimento administrativo. A lei ainda dispõe que a

nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que

consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com

deficiência e a candidatos negros (vide Informativo 864).

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou a questão das cotas raciais em três

planos de igualdade, tal como compreendida na contemporaneidade: a) formal; b) material; e c) como

reconhecimento.

A igualdade formal impede a lei de estabelecer privilégios e diferenciações arbitrárias entre as

pessoas, isto é, exige que o fundamento da desequiparação seja razoável e que o fim almejado seja

compatível com a Constituição. No caso analisado, o fundamento e o fim são razoáveis, motivados por

um dever de reparação histórica e por circunstâncias que explicitam um racismo estrutural na sociedade

brasileira a ser enfrentado.

Quanto à igualdade material, o Colegiado observou que o racismo estrutural gerou uma

desigualdade material profunda. Desse modo, qualquer política redistributivista precisará

indiscutivelmente assegurar vantagens competitivas aos negros.

Enfatizou, em relação à igualdade como reconhecimento, que esse aspecto identifica a igualdade

quanto ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de um modo geral. Significa respeitar as

pessoas nas suas diferenças e procurar aproximá-las, igualando as oportunidades. A política afirmativa

instituída pela Lei 12.990/2014 tem exatamente esse papel.

Frisou haver uma dimensão simbólica importante no fato de negros ocuparem posições de destaque

na sociedade brasileira. Além disso, há um efeito considerável sobre a autoestima das pessoas. Afinal,

cria-se resistência ao preconceito alheio. Portanto, a ideia de pessoas negras e pardas serem símbolo de

sucesso e ascensão e terem acesso a cargos importantes influencia a autoestima das comunidades negras.

Ademais, o pluralismo e a diversidade tornam qualquer ambiente melhor e mais rico.

O STF concluiu que a lei em análise supera com facilidade o teste da igualdade formal, material e

como reconhecimento.

Afastou a alegada violação ao princípio do concurso público. Afinal, para serem investidos em

cargos públicos, os candidatos negros têm de ser aprovados em concurso público. Caso não atinjam o

patamar mínimo, sequer disputarão as vagas. Observou que apenas foram criadas duas formas distintas de

preenchimento de vagas, em razão de reparações históricas, sem abrir mão do critério mínimo de

suficiência.

Rejeitou a apontada violação ao princípio da eficiência. Registrou ser uma visão linear de

meritocracia a ideia de que necessariamente os aprovados em primeiro lugar por um determinado critério

sejam absolutamente melhores que os outros. Tal conceito já havia sido rechaçado pelo ministro Ricardo

Lewandowski no julgamento da ADPF 186/DF (DJE de 20.10.2014), segundo o qual a noção de

meritocracia deve comportar nuances que permitam a competição em igualdade de condições.

Afirmou haver um ganho importante de eficiência. Afinal, a vida não é feita apenas de competência

técnica, ou de capacidade de pontuar em concurso, mas, sim, de uma dimensão de compreensão do outro

e de variadas realidades. A eficiência pode ser muito bem-servida pelo pluralismo e pela diversidade no

serviço público.

A Corte também não vislumbrou ofensa ao princípio da proporcionalidade. A demanda por

reparação histórica e ação afirmativa não foi suprida pelo simples fato de existirem cotas para acesso às

universidades públicas. O impacto das cotas raciais não se manifesta no mercado de trabalho

automaticamente, pois há um tempo de espera até que essas pessoas estudem, se formem e se tornem

competitivas. Ademais, seria necessário supor que as mesmas pessoas que entraram por cotas nas

universidades estariam disputando as vagas nos concursos.

Reputou que a proporção de 20% escolhida pelo legislador é extremamente razoável. Se essa

escolha fosse submetida a um teste de proporcionalidade em sentido estrito, também não haveria

problema, porque 20%, em rigor, representariam menos da metade do percentual de negros na sociedade

brasileira.

Quanto à autodeclaração, prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei federal 12.990/2014, o

Supremo asseverou que se devem respeitar as pessoas tal como elas se percebem. Entretanto, um controle

heterônomo não é incompatível com a Constituição, observadas algumas cautelas, sobretudo quando

existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.

Assim, acrescentou que é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para

concorrência às vagas reservadas. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir que os

objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados, desde que respeitada a dignidade da pessoa

humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Citou, como exemplos desses mecanismos, a

exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a

formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à

autodeclaração.

A reserva de vagas vale para todos os órgãos e, portanto, para todos os Poderes da União. Os

Estados e os Municípios não estão obrigados por essa lei, mas serão consideradas constitucionais as leis

estaduais e municipais que adotarem essa mesma linha.

Quanto aos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos, o Plenário

exemplificou a forma correta de interpretar a lei. No caso de haver vinte vagas, quatro seriam reservadas a

negros, obedecida a seguinte sequência de ingresso: primeiro colocado geral, segundo colocado geral,

terceiro colocado geral, quarto colocado geral, até que o quinto convocado seria o primeiro colocado entre

os negros, e assim sucessivamente. Dessa forma, evita-se colocar os aprovados da lista geral primeiro e

somente depois os aprovados por cotas.

Os ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli consignaram que a lei é constitucional apenas

quanto ao provimento inicial dos cargos e empregos públicos. Após o ingresso na carreira, o sistema de

cotas não deve ser usado na ascensão interna, a qual se dá mediante concursos internos de promoção e

remoção com critérios específicos, determinados pela Constituição, de antiguidade e merecimento.

Os ministros Edson Fachin e Luiz Fux entenderam que o art. 4º da Lei 12.990/2014 se projeta não

apenas na nomeação, mas em todos os momentos da vida funcional dos servidores públicos cotistas, tais

como remoção e promoção.

O ministro Roberto Barroso (relator) esclareceu que a questão da promoção não foi enfrentada

porque não consta do pedido nem foi discutida em memoriais.

Para o ministro Luiz Fux, por se tratar de política pública calcada no preâmbulo da Constituição

Federal, a lei vale para todas as unidades federadas.

ADC 41/DF, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 8.6.2017.

(Informativo 868, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 1ª Parte: 2ª Parte:

3ª Parte:

Processo Legislativo

Interpretação do art. 62, § 6º, da CF e limitação do sobrestamento

O Supremo Tribunal Federal, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em

mandado de segurança impetrado por parlamentares contra decisão do presidente da Câmara dos

Deputados em questão de ordem. No ato coator, foi fixada a orientação de que a interpretação adequada

do art. 62, § 6º (1), da Constituição Federal (CF) implicaria o sobrestamento apenas dos projetos de lei

ordinária, apesar de o dispositivo prever o sobrestamento de todas as deliberações legislativas da Casa em

que estiver tramitando medida provisória não seja apreciada em 45 dias (vide Informativos 572 e 778).

O Colegiado entendeu que a interpretação emanada do presidente da Câmara dos Deputados

reflete, com fidelidade, solução jurídica plenamente compatível com o modelo teórico da separação de

poderes. Tal interpretação revela fórmula hermenêutica capaz de assegurar, por meio da preservação de

adequada relação de equilíbrio entre instâncias governamentais (o Poder Executivo e o Poder

Legislativo), a própria integridade da cláusula pertinente à divisão do poder.

Nesse contexto, deu interpretação conforme ao § 6º do art. 62 da CF, na redação resultante da

Emenda Constitucional 32/2001, para, sem redução de texto, restringir-lhe a exegese. Assim, afastada

qualquer outra possibilidade interpretativa, fixou-se entendimento de que o regime de urgência previsto

no referido dispositivo constitucional — que impõe o sobrestamento das deliberações legislativas das

Casas do Congresso Nacional — refere-se apenas às matérias passíveis de regramento por medida

provisória. Excluem-se do bloqueio, em consequência, as propostas de emenda à Constituição e os

projetos de lei complementar, de decreto legislativo, de resolução e, até mesmo, de lei ordinária, desde

que veiculem temas pré-excluídos do âmbito de incidência das medidas provisórias [CF, art. 62, § 1º, I, II

e IV (2)].

Vencido o ministro Marco Aurélio, que concedeu a ordem. Para ele, o dispositivo constitucional

em debate é claro no sentido de que a não aprovação de medida provisória após 45 dias deve paralisar

toda a pauta, de modo a compelir a Casa Legislativa a se pronunciar de forma positiva quanto à

aprovação, ou de forma negativa, considerado o teor da medida provisória.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar

medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (...) § 6º Se a medida provisória

não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em

cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações

legislativas da Casa em que estiver tramitando.”

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar

medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas

provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito

penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus

membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no

art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (...) IV – já

disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.”

MS 27931/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29.6.2017

(Informativo 870, Plenário)

Reclamação

Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, desproveu agravo regimental em reclamação

ajuizada contra decisão da Justiça do Trabalho, em que se alegou violação à autoridade do Supremo

Tribunal Federal (STF) por contradição à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16/DF (DJE

de 9.9.2011).

Afirmou o reclamante ter sido condenado ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por

empresa contratada, o que afrontaria o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 (1), declarada

constitucional pela ADC 16/DF (Informativo 880).

O Colegiado negou seguimento à reclamação, entendendo que, por ser relacionada a paradigma de

tema de repercussão geral (Tema 246), firmado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE)

760.931/DF (DJE de 12.9.2017), superveniente à ADC em questão, haveria a necessidade de esgotamento

de todas as instâncias ordinárias antes que o processo fosse julgado pela Suprema Corte, conforme art.

988, § 5º, II, do Código de Processo Civil/2015 (2).

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que deram provimento ao recurso e

julgaram procedente o pedido veiculado na reclamação. O ministro Alexandre de Moraes salientou não

ter sido incluída no tema a substituição da decisão da ADC 16/DF pela do RE 760.931/DF e,

consequentemente, não estabelecido o necessário esgotamento das instâncias inferiores. O ministro Marco

Aurélio frisou que não cabe entender suplantada a eficácia do acórdão alusivo à ação declaratória.

(1) Lei 8.666/1993: “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou

restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

(2) CPC/2015: “Art. 988. (...) § 5º É inadmissível a reclamação: (...) II – proposta para garantir a observância de acórdão de

recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou

especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”.

Rcl 27789 AgR/BA, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 17.10.2017.

(Informativo 882, Primeira Turma)

Reclamação e índice de atualização de débitos trabalhistas

A Segunda Turma declarou improcedente reclamação ajuizada pela Federação Nacional (Fenaban)

contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a alteração de índice de

atualização de débitos trabalhistas.

No caso, o TST declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão “equivalentes à

TRD” contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91 (1) e determinou a revisão da Orientação

Jurisprudencial – OJ 300 (2) SbDI-1, que reconhece a TR como índice de atualização monetária de

débitos trabalhistas. Para tanto, o TST se apoiou nos acórdãos das ADI 4.357/DF (DJE de 6.8.2015) e na

ADI 4.425/DF (DJE de 6.8.2015), propostas em face da EC 62/2009, que alterou a sistemática dos

precatórios. Além disso, adotou a técnica de interpretação conforme à Constituição para que o texto

remanescente do dispositivo impugnado preservasse o direito à atualização monetária dos créditos

trabalhistas. O TST ainda definiu a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-

E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na

Justiça do Trabalho. (vide Informativo 877).

A Turma entendeu que a Fenaban é parte ilegítima para propor reclamação. Ressaltou que o

reclamante não demonstrou como o seu interesse jurídico teria sido afetado pelo acórdão reclamado. No

mérito, julgou improcedente o pedido formulado. Rememorou que o Plenário se manifestou

contrariamente à chamada “transcendência” ou “efeitos irradiantes” dos motivos determinantes das

decisões proferidas em controle abstrato de normas e que a jurisprudência de ambas as Turmas deste

Tribunal é no sentido de inexistir estrita aderência entre o conteúdo das decisões que determinam a

utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas e o decidido no

julgamento da ADI 4.357/DF e da ADI 4.425/DF.

Além disso, observou haver recurso interposto contra o acórdão do TST e a reclamação não pode

ser utilizada como sucedâneo de recurso.

Vencidos o ministro Dias Toffoli (relator) e o ministro Gilmar Mendes, os quais compreenderam

que a decisão do TST extrapolou os limites de sua competência ao aplicar entendimento firmado pelo

Supremo Tribunal Federal (STF), em controle abstrato de constitucionalidade com efeito vinculante, em

hipótese por ele não abrangida.

(1) Lei 8.177: “Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas

próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora

equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento”.

(2) OJ 300 “Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de

correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado

pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01”.

Rcl 22012/RS, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em

12.9.2017.

(Informativo 887, Segunda Turma)

Repercussão geral e reclamação: impossibilidade

É inviável reclamação com fundamento em afronta ao julgado da ADC 16.

Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental

em reclamação.

No caso, a agravante, empresa pública, havia sido condenada ao pagamento de verbas trabalhistas

inadimplidas por empresa contratada na condição de tomadora de serviços. Argumentou violada a autoridade

da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade

(ADC) 16 (DJE de 8.9.2011), que entendeu constitucional o art. 71, §1º (1) da lei nº 8.666/1993 (Lei de

Licitações).

A Turma pontuou que a tese firmada na ADC 16, no que toca à sua eficácia vinculante, foi plenamente

substituída com o julgamento do RE 760.931 (DJE de 11.9.2017) que, ao apreciar o (Tema 246) da repercussão

geral, firmou entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado

não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em

caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Desse modo, assentou inviável reclamação com fundamento nesse julgado, e que eventual má

aplicação dessa nova tese acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos

trabalhistas de contrato deve ser impugnada, inicialmente, por meio de recursos, nos termos do art. 988, §5º, II

(2), do Código de Processo Civil (CPC).

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que deram provimento ao agravo para

julgar procedente a reclamação e cassar o acórdão reclamado na parte que atribui responsabilidade subsidiária a

empresa pública. Afirmaram ser viável o ajuizamento de reclamação por ofensa ao decidido na ADC 16.

(1) Lei 8.666/1993: “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não

transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a

regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. ”

(2) Código de Processo Civil: “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

(...)

§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II – Proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão

proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. ”.

Rcl 28623 AgR/BA, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 12.12.2017.

(Informativo 888, Primeira Turma)

Tribunal de Contas

TCU: redução de pensão e direito individual

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, indeferiu a ordem em mandado de

segurança impetrado em face de decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), que determinou, em 2015, a

redução no valor de pensão percebida em decorrência do falecimento do marido da impetrante, que era servidor

público.

A impetração sustentou óbice à revisão implementada, em razão da decadência, pois o benefício foi

deferido em 2007. Além disso, alegou cerceamento de defesa e violação do devido processo legal, pela ausência

de participação da beneficiária no processo administrativo.

A Turma salientou que o TCU atuou não apenas no sentido de alterar a pensão recebida pela impetrante,

mas realizou auditoria relativa a proventos e pensões oriundos do órgão onde trabalhava o marido dela. Assim, a

defesa de um direito individual não poderia ser exercida quanto àquele ato, porque, se admitidos todos os

possíveis interessados em um pronunciamento do TCU, estaria inviabilizada a fiscalização linear, externa, da corte

de contas. A irresignação, portanto, deveria ser dirigida ao órgão em que trabalhava o falecido, e não o TCU.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que deferiu a ordem.

MS 34224/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15.8.2017.

(Informativo 873, 1ª Turma)

DIREITO ELEITORAL

Eleições

Candidatura avulsa e repercussão geral

O Plenário, ao resolver questão de ordem suscitada pelo ministro Roberto Barroso (relator),

reconheceu a repercussão geral da questão constitucional tratada em recurso extraordinário com agravo.

Nele, se discute a possibilidade de candidato sem filiação partidária disputar eleições (candidatura

avulsa).

No caso, o recorrente, sem filiação partidária, teve a sua candidatura para a eleição de prefeito em

2016 indeferida.

O Plenário, de início e por maioria, entendeu que, muito embora a questão constitucional em

debate esteja prejudicada na hipótese dos autos — em razão do o esgotamento do pleito municipal de

2016 —, ela deve se revestir do caráter de repercussão geral tendo em vista sua relevância social e

política.

Vencidos, no ponto, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e

Marco Aurélio, que entenderam pela prejudicialidade do recurso. Superada a preliminar, acompanharam

os demais quanto à questão de ordem.

ARE 1054490 QO/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 5.10.2017.

(Informativo 880, Plenário)

DIREITO INTERNACIONAL

Tratados e Convenções

Antinomia entre o CDC e a Convenção de Varsóvia: transporte aéreo internacional

Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais

limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as

Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do

Consumidor.

Com base nesse entendimento, o Plenário finalizou o julgamento conjunto de recursos nos

quais se discutiu a norma prevalecente nas hipóteses de conflito entre o Código de Defesa do

Consumidor (CDC) e a Convenção de Varsóvia de 1929 (ratificada e promulgada pelo Decreto

20.704/1931), a qual rege o transporte aéreo internacional e foi posteriormente alterada pelo

Protocolo Adicional 4, assinado na cidade canadense de Montreal em 1975 (ratificado e promulgado

pelo Decreto 2.861/1998).

No RE 636.331/RJ, ao apreciar o Tema 210 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal

Federal (STF), por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, para reduzir o valor da

condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido no art. 22 da Convenção de

Varsóvia (1), com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores.

No ARE 766.618/SP, o STF, também por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário,

para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente o pedido, em razão da prescrição.

A controvérsia apresentada no RE 636.331/RJ envolve os limites de indenização por danos

materiais em decorrência de extravio de bagagem em voo internacional. Já a questão posta em debate

no ARE 766.618/SP diz respeito ao prazo prescricional para fins de ajuizamento de ação de

responsabilidade civil por atraso em voo internacional (vide Informativo 745).

No RE 636.331/RJ, o Colegiado assentou a prevalência da Convenção de Varsóvia e dos

demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil em detrimento do CDC, não apenas na hipótese

de extravio de bagagem. Em consequência, deu provimento ao recurso extraordinário para limitar o

valor da condenação por danos materiais ao patamar estabelecido na Convenção de Varsóvia, com as

modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores.

Afirmou que a antinomia ocorre, a princípio, entre o art. 14 do CDC (2), que impõe ao

fornecedor do serviço o dever de reparar os danos causados, e o art. 22 da Convenção de Varsóvia,

que fixa limite máximo para o valor devido pelo transportador, a título de reparação.

Afastou, de início, a alegação de que o princípio constitucional que impõe a defesa do

consumidor [Constituição Federal (CF), arts. 5º, XXXII (3), e 170, V (4)] impediria a derrogação do

CDC por norma mais restritiva, ainda que por lei especial.

Salientou que a proteção ao consumidor não é a única diretriz a orientar a ordem econômica.

Consignou que o próprio texto constitucional determina, no art. 178 (5), a observância dos acordos

internacionais, quanto à ordenação do transporte aéreo internacional.

Realçou que, no tocante à aparente antinomia entre o disposto no CDC e na Convenção de

Varsóvia – e demais normas internacionais sobre transporte aéreo –, não há diferença de hierarquia

entre os diplomas normativos. Todos têm estatura de lei ordinária e, por isso, a solução do conflito

envolve a análise dos critérios cronológico e da especialidade.

Em relação ao critério cronológico, o Plenário destacou que os acordos internacionais em

comento são mais recentes que o CDC. Observou que, não obstante o Decreto 20.704 tenha sido

publicado em 1931, sofreu sucessivas modificações posteriores ao CDC. Acrescentou, ainda, que a

Convenção de Varsóvia – e os regramentos internacionais que a modificaram – são normas especiais

em relação ao CDC, pois disciplinam modalidade especial de contrato, qual seja, o contrato de

transporte aéreo internacional de passageiros.

Por tratar-se de conflito entre regras que não têm o mesmo âmbito de validade, sendo uma

geral e outra específica, o Colegiado concluiu que deve ser aplicado o § 2º do art. 2º da Lei de

Introdução às Normas de Direito Brasileiro (6).

Ademais, frisou que as disposições previstas nos aludidos acordos internacionais incidem

exclusivamente nos contratos de transporte aéreo internacional de pessoas, bagagens ou carga.

Assim, não alcançam o transporte nacional de pessoas, que está excluído da abrangência do art. 22

da Convenção de Varsóvia. Por fim, esclareceu que a limitação indenizatória abarca apenas a

reparação por danos materiais, e não morais.

No ARE 766.618/SP, o Colegiado pontuou que, por força do art. 178 da CF, em caso de

conflito, as normas das convenções que regem o transporte aéreo internacional prevalecem sobre o

CDC. Abordou, de igual modo, os critérios tradicionais de solução de antinomias no Direito

brasileiro: hierarquia, cronológico e especialização. No entanto, reputou que a existência de

dispositivo constitucional legitima a admissão dos recursos extraordinários nessa matéria; pois, se

assim não fosse, a discussão estaria restrita ao âmbito infraconstitucional.

Explicou, no ponto, que o art. 178 da CF prevê parâmetro para a solução desse conflito, de

modo que as convenções internacionais devem prevalecer. Reconheceu, na espécie, a incidência do

art. 29 da Convenção de Varsóvia (7), que estabelece o prazo prescricional de dois anos, a contar da

chegada da aeronave. Por conseguinte, deu provimento ao recurso e julgou improcedente o pleito

ante a ocorrência da prescrição.

Vencidos, em ambos os julgamentos, os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Os dois

salientaram que os casos em análise envolvem empresas de transporte aéreo internacional de

passageiros, que realizam atividades qualificadas como prestação de serviços. Dessa forma, frisaram

que, por se tratar de uma relação jurídica de consumo, deveria ser aplicado o CDC, legislação

superveniente às normas internacionais em debate.

O ministro Celso de Mello pontuou ainda que a proteção ao consumidor e a defesa da

integridade de seus direitos representam compromissos inderrogáveis, que o Estado brasileiro

conscientemente assumiu no plano do nosso ordenamento constitucional. Afirmou que a Assembleia

Nacional Constituinte, em caráter absolutamente inovador, elevou a defesa do consumidor à posição

eminente de direito fundamental (CF, art. 5º, XXXII), atribuindo-lhe ainda a condição de princípio

estruturador e conformador da própria ordem econômica (CF, art. 170, V), cuja eficácia permite

reconhecer a precedência do CDC sobre as Convenções de Varsóvia e Montreal.

(1) Convenção de Varsóvia/1929 (Decreto 20.704/1931): “Art. 22. (1) No transporte de pessoas, limita-se a

responsabilidade do transportador, à importância de cento e vinte e cinco mil francos, por passageiro. Se a indenização, de

conformidade com a lei do tribunal que conhecer da questão, puder ser arbitrada em constituição de renda, não poderá o respectivo

capital exceder aquele limite. Entretanto, por acordo especial com o transportador, poderá o viajante fixar em mais o limite de

responsabilidade. (2) No transporte de mercadorias, ou de bagagem despachada, limita-se a responsabilidade do transportador à

quantia de duzentos e cinquenta francos por quilograma, salvo declaração especial de ‘interesse na entrega’, feita pelo expedidor no

momento de confiar ao transportador os volumes, e mediante o pagamento de uma taxa suplementar eventual. Neste caso, fica o

transportador obrigado a pagar até a importância da quantia declarada, salvo se provar ser esta superior ao interesse real que o

expedidor tinha entrega. (3) Quanto aos objetos que o viajante conserve sob os guarda, limita-se a cinco mil francos por viajante a

responsabilidade do transportador. (4) As quantias acima indicadas consideram-se referentes ao franco francês, constituído de

sessenta e cinco e meio miligramas do ouro, ao título de novecentos milésimos de mental fino. Elas se poderão converter, em

números redondos na moeda nacional de cada país”.

(2) CDC: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos

causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas

sobre sua fruição e riscos”.

(3) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

(4) CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do

consumidor”.

(5) CF/1988: “Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à

ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”.

(6) LINDB/1942: “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

(...) § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

(7) Convenção de Varsóvia/1929 (Decreto 20.704/1931): “Art. 29. (1) A ação de responsabilidade deverá intentar-se, sob

pena de caducidade, dentro do prazo de dois anos, a contar da data de chegada, ou do dia, em que a aeronave devia ter chegado a seu

destino, ou do da interrupção do transporte. (2) O prazo será computado de acordo com a lei nacional do tribunal que conhecer da

questão”.

RE 636331/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25.5.2017.

ARE 766618/SP, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 25.5.2017.

(Informativo 866, Plenário, Repercussão Geral) 1ª Parte: 2ª Parte:

DIREITO PENAL

Colaboração Premiada

Homologação de acordo de colaboração premiada e limites de atuação do relator

O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento conjunto, resolveu questão de ordem e negou

provimento a agravo regimental em petição em que se discutiam, respectivamente, os limites da atuação do relator

em homologação de colaboração premiada e a distribuição ao ministro Edson Fachin (relator), por prevenção, da

Pet 7.003/DF, em razão do Inq 4.112/DF, cujo objeto são fatos relacionados à operação Lava Jato.

A questão de ordem foi suscitada pelo relator tendo em conta petição ajuizada pelo governador do Estado

de Mato Grosso do Sul e recebida como agravo regimental. O agravante contestou a distribuição por prevenção, e

não por sorteio, dos autos em que foram homologados os acordos de colaboração premiada celebrados entre o

Ministério Público Federal (MPF) e integrantes de grupo empresarial. Na petição, o governador pretendia o

reconhecimento da inexistência de conexão entre os fatos e condutas a ele imputados na Pet 7.003/DF, bem como

aqueles apurados no Inq 4.112/DF, e a consequente determinação da livre distribuição do feito.

No bojo desse debate, questionou-se o conteúdo dos acordos formalizados entre os colaboradores e o

MPF, com destaque para os limites da atuação jurisdicional no instituto em análise e seus reflexos na persecutio

criminis, à luz das garantias constitucionais e das normas regulamentadoras previstas na Lei 12.850/2013. Diante

disso, a questão de ordem foi submetida à deliberação do Plenário do STF, com base no princípio da segurança

jurídica, insculpido no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal (CF).

O Plenário, por maioria, resolveu a questão de ordem no sentido de reafirmar — nos limites dos §§ 7º e 11

do art. 4º (1) da Lei 12.850/2013 e incisos I e II do art. 21 (2) do Regimento Interno do STF (RISTF) — a

atribuição do relator para, monocraticamente, homologar acordos de colaboração premiada, oportunidade na qual

se limita ao juízo de regularidade, legalidade e voluntariedade da avença. Reafirmou, também, a competência

colegiada do STF para avaliar, em decisão final de mérito, o cumprimento dos termos bem como a eficácia do

acordo.

Além disso, consignou que acordo homologado como regular, voluntário e legal gera vinculação

condicionada ao cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração. Salientou, ainda, que ao órgão colegiado

é facultada a possibilidade de analisar fatos supervenientes ou de conhecimento posterior que firam a legalidade,

nos termos do § 4º do art. 966 (3) do Código de Processo Civil/2015 (CPC/2015).

Inicialmente, a Corte asseverou haver dois pontos em discussão: o poder do relator à luz do RISTF para a

homologação do acordo de colaboração premiada, tanto no que concerne ao alcance quanto no que se refere aos

limites dos atos; e o momento de aferição do cumprimento dos termos do acordo e sua eficácia.

Diante disso, fixou dois nortes: a) os moldes do que foi decidido no HC 127.483/PR (DJE de 4.2.2016), a

fim de reafirmar a atribuição do relator como corolário dos poderes instrutórios para ordenar a realização de meios

de obtenção de provas, nos termos que lhe são conferidos pelos incisos I e II do art. 21 do RISTF, e, por

conseguinte, homologar monocraticamente acordos de colaboração premiada — oportunidade em que se limita ao

juízo de regularidade, legalidade e voluntariedade da avença, nos limites do art. 4º, § 7º, da Lei 12.850/2013; e b) o

juízo sobre o cumprimento dos termos do acordo de colaboração e sua eficácia, conforme preceitua o art. 4º, § 11,

da Lei 12.850/2013.

Nesse sentido, frisou que o que se põe ao exame do Colegiado é o momento dessa apreciação, ou seja, o

instante da análise de mérito. Essa é a ocasião da prolação da sentença no STF em decisão colegiada, em Turma

ou Pleno, etapa em que se confere concretude ao princípio acusatório que rege o processo penal no Estado

Democrático de Direito.

Destacou, ainda, que atualmente não há mais controvérsia acerca da natureza jurídica do instituto,

considerado, em termos gerais, um negócio jurídico processual firmado entre o Ministério Público e o

colaborador. Essa característica é representada pelas normas extraídas dos §§ 6º e 7º do art. 4º da Lei 12.850/2013,

as quais vedam a participação do magistrado na celebração do ajuste entre as partes e estabelecem os limites de

cognoscibilidade dos termos pactuados. Trata-se, portanto, de meio de obtenção de prova cuja iniciativa não se

submete à reserva de jurisdição, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a quebra do sigilo bancário ou

fiscal e com a interceptação de comunicações telefônicas.

Nesse panorama jurídico, as tratativas e a celebração da avença são mantidas exclusivamente entre o

Ministério Público e o pretenso colaborador, o que ocorreu no caso concreto. O Poder Judiciário é convocado ao

final dos atos negociais apenas para aferir os requisitos legais de existência e validade, com a indispensável

homologação. Nesse sentido foram as conclusões sobre a homologação no julgamento do HC 127.483/PR.

A Corte destacou, no ponto, que esse provimento interlocutório — o qual não julga o mérito da pretensão

acusatória, mas resolve uma questão incidente — tem natureza meramente homologatória, limitando-se ao

pronunciamento sobre a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo (art. 4º, § 7º, da Lei 12.850/2013). O

juiz, ao homologar o acordo de colaboração, não emite juízo de valor a respeito das declarações eventualmente

prestadas pelo colaborador à autoridade policial ou ao Ministério Público, nem confere o signo da idoneidade a

seus depoimentos posteriores.

Entendimento contrário colocaria em risco a própria viabilidade do instituto, diante da iminente ameaça de

interferência externa nas condições acordadas pelas partes, reduzindo de forma significativa o interesse no ajuste.

Essa “postura equidistante” do juiz em relação às partes no processo penal informa o citado comando legal que

prestigia o sistema acusatório. Se as declarações do colaborador são verdadeiras ou respaldadas por provas de

corroboração, esse juízo será feito apenas “no momento do julgamento do processo”, no momento diferido, qual

seja, na sentença, conforme previsto no § 11 do art. 4º da Lei 12.850/2013. Nessa etapa, serão analisados os

elementos trazidos pela colaboração e sua efetividade.

Dessa forma, o Colegiado considerou ser imprescindível chancelar a importância da preservação da

segurança jurídica e da própria figura da colaboração premiada como instrumento relevante para coibir delitos,

sobretudo contra o erário.

Em conclusão quanto ao primeiro ponto discutido, afirmou que, no ato de homologação da colaboração

premiada, não cabe ao magistrado, de forma antecipada e extemporânea, tecer juízo de valor sobre o conteúdo das

cláusulas avençadas, exceto nos casos de flagrante ofensa ao ordenamento jurídico vigente. Se assim agir, estará

interferindo indevidamente na atuação dos órgãos de investigação, porque a celebração do acordo de colaboração

premiada não trata de medida submetida à reserva de jurisdição.

Repisou que, conforme decidido no julgamento do HC 127.483/PR, o art. 21, I e II, do RISTF confere ao

relator poderes instrutórios para ordenar, de forma singular, a realização de quaisquer meios de obtenção de

provas. Ressaltou que a natureza jurídica do acordo de colaboração premiada como meio de obtenção de prova é

ato inserido nas atribuições regimentais do relator, ainda que os fatos apresentados pelos colaboradores envolvam

supostas ações e omissões de ocupante de cargo da Presidência da República, a serem provadas e, se

comprovadas, tornadas objeto de processamento de ação penal que compete ao Plenário do STF.

Portanto, não há qualquer óbice à homologação do respectivo acordo mediante decisão monocrática.

Quanto ao segundo ponto, o Colegiado esclareceu que o ensejo dessa oportunidade se relaciona ao

momento para o exercício da aferição do cumprimento dos termos do acordo e da sua eficácia ao que está previsto

no § 11 do art. 4º da Lei 12.850/2013.

Havendo foro por prerrogativa de função no STF, somente o juízo colegiado — Turma ou Pleno —

poderá examinar o recebimento da denúncia e, em caso afirmativo, julgar a respectiva ação penal (RISTF, art. 5º,

I). Esse juízo não é do relator, mas do Colegiado, sem embargo, para efeitos ordinatórios e instrutórios, da

previsão do art. 21, XV (4), do RISTF.

A instauração de inquérito é fase preliminar investigatória, na qual estão as colaborações, que, como meios

de obtenção de prova, não são idôneas para se condenar, mas apenas para se ensejar a investigação onde há dúvida

a ser dirimida ou indício a ser provado. Por isso, no momento de homologação, o juízo é preliminar e preambular.

Somente no julgamento de mérito o Poder Judiciário, autorizado pela lei, poderá definir a extensão da colaboração

e analisar o benefício respectivo.

A Corte observou, também, que a lei permite ao Judiciário, em fase diferida, após a conclusão da instrução

probatória, avaliar se os termos da colaboração premiada foram cumpridos e se os resultados concretos foram

atingidos, o que definirá sua eficácia. [Lei 12.850/2013, art. 4º, §§ 9º e 12 (5)]

Consignou que a última palavra será sempre do Colegiado, inexistindo quaisquer óbices jurídicos de

índole subjetiva ou objetiva aptos a impedir a atuação do relator. O julgamento de mérito será levado a efeito pelo

colegiado de juízes do STF ao apreciar os termos e a eficácia do acordo de colaboração. Reside na ambiência

inafastável do Pleno a atribuição de juiz natural nos termos da competência deferida pela ordem jurídica, o que

não contrasta com os regimentais poderes instrutórios e mesmo cautelares do relator.

Salientou, por fim, que o direito subjetivo do colaborador nasce e se perfectibiliza na exata medida em que

ele cumpre seus deveres. Estes são condictio sine qua non para que o colaborador possa fruir desses direitos.

Nesse contexto, o acordo homologado como regular, voluntário e legal gera vinculação, condicionada ao

cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, salvo ilegalidade superveniente apta a justificar nulidade

ou anulação do negócio jurídico.

Vencidos os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.

O ministro Ricardo Lewandowski divergiu pontualmente. Para ele, na delação premiada, apesar do

relevante papel do MPF, a última palavra — não quanto à conveniência e oportunidade da celebração do acordo,

 
97 
mas quanto à legalidade lato sensu da avença — é do Poder Judiciário; neste caso, do juiz relator e também do 
Plenário, em última análise.  
 
Asseverou existirem dois momentos para analisar as cláusulas e condições das delações premiadas. O 
primeiro, precário e efêmero, é realizado pelo relator, com base no art. 21 do RISTF. Nele se verifica a presença 
dos requisitos de regularidade, voluntariedade e legalidade. Esta última, no entanto, é empregada em seu sentido 
amplo. O relator tem o dever de vetar cláusulas que excluam da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão 
a direitos; estabeleçam o cumprimento imediato da pena ainda não fixada; fixem regime de cumprimento de pena 
não  autorizado  pela  legislação  em  vigor;  avancem  sobre  cláusulas  de  reserva  de  jurisdição;  determinem  o 
compartilhamento de provas e informações sigilosas sem intervenção da justiça; ou autorizem a divulgação de 
informações que atinjam a imagem ou a esfera jurídica de terceiros.  
 
Em um segundo momento, havendo falha ou dados porventura não examinados na análise perfunctória da 
legalidade pelo relator, caberá ao Plenário apreciar esses aspectos. A decisão do relator permite que a delação 
premiada possa efetivar-se no plano da realidade fática, mas, embora importante, não vincula o Plenário no que 
diz  respeito  aos  aspectos  da  legalidade  lato  sensu.  Em  suma,  a  última  palavra  quanto  à  legalidade  e  à 
constitucionalidade das cláusulas e condições ajustadas no acordo de colaboração premiada é do juiz natural, que, 
nesse caso, é o Colegiado.  
 
Para o ministro Gilmar Mendes, a homologação dos acordos de colaboração premiada é de competência 
do Colegiado, especialmente em casos que envolvam dispensa da denúncia. O acordo de colaboração premiada 
deve ser admitido, desde que esteja nos limites da Lei 12.850/2013. Compete à Corte realizar o controle efetivo e 
eficaz dessa legalidade, que tem como limite apenas o espaço conferido pela lei para o juízo de conveniência e 
oportunidade da acusação e da defesa, mas é poder-dever do juiz aprofundar a avaliação da legalidade do acordo, 
inclusive quanto à extensão dos benefícios prometidos. 
 
Segundo ressaltou, o acordo de colaboração não é simples meio de obtenção de prova, mas um negócio 
jurídico com efeitos benéficos ao colaborador. Nessa mesma linha, os acordos, que podem envolver redução de 
penas, não podem vincular o Colegiado, o qual, na fase de julgamento, avaliará apenas sua eficácia. Em alguns 
casos, é oferecido perdão ao delator, com dispensa de denúncia, o que torna a decisão monocrática ainda mais 
incompatível com  o  sistema jurídico caso  o processo  não  seja  submetido ao  Colegiado. Por  fim,  o ministro 
asseverou que a homologação do acordo não tem eficácia preclusiva completa, a afastar totalmente sua revisão, 
por ocasião do julgamento. 
 
Para  o  ministro  Marco  Aurélio,  os  poderes  do  relator  no  momento  da  homologação  do  acordo  de 
colaboração premiada  não deveriam ser  tão amplos. Para ele,  não compete ao relator  avançar  e endossar  os 
parâmetros do acordo. Tal faculdade cabe apenas ao órgão que cumprirá o julgamento de eventual ação penal que 
venha a ser proposta. 
 
(1) Lei 12.850/2013: “Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a 
pena  privativa  de  liberdade  ou  substituí-la  por  restritiva  de  direitos  daquele  que  tenha  colaborado  efetiva  e  voluntariamente  com  a 
investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (...) § 7º Realizado o 
acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz 
para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o 
colaborador, na presença de seu defensor. (...) § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.” 
(2) Regimento Interno do STF: “Art. 21. São atribuições do Relator: I – ordenar e dirigir o processo; II – executar e fazer cumprir 
os seus despachos, suas decisões monocráticas, suas ordens e seus acórdãos transitados em julgado, bem como determinar às autoridades 
judiciárias e administrativas providências relativas ao andamento e à instrução dos processos de sua competência, facultada a delegação de 
atribuições para a prática de atos processuais não decisórios a outros Tribunais e a juízos de primeiro grau de jurisdição;” 
(3) Código de Processo Civil de 2015: “Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) § 4º 
Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os 
atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.” 
(4) Regimento Interno do STF: “Art. 21. São atribuições do Relator: (...) XV – determinar a instauração de inquérito a pedido do 
Procurador-Geral da República, da autoridade policial ou do ofendido, bem como o seu arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral 
da República, ou quando verificar: a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; b) a existência manifesta de causa 
excludente da  culpabilidade  do  agente,  salvo  inimputabilidade; c)  que o fato narrado  evidentemente  não constitui crime;  d)  extinta  a 
punibilidade do agente; ou e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade.” 
(5) Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá,  sempre acompanhado pelo seu 
defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações. (...) § 12. Ainda que 
beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da 
autoridade judicial.” 
Pet 7074 QO/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 21, 22, 28 e 29.6.2017.  
Pet 7074/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 21, 22, 28 e 29.6.2017.  
(Informativo 870, Plenário) 1ª Parte:   2ª Parte:   3ª Parte:   4ª Parte: 
5ª Parte:   6ª Parte:   7ª Parte:   1ª Parte:   2ª Parte:   3ª Parte: 
4ª Parte:  5ª Parte:    6ª Parte:   7ª Parte:   8ª Parte:  9ª Parte: 
10ª Parte:   
 

Concurso de Crimes

Latrocínio: pluralidade de vítimas fatais e concurso formal

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu parcial provimento ao

recurso ordinário em habeas corpus em que se pretendia a desclassificação do delito de latrocínio

para o de roubo, assim como a exclusão do concurso formal impróprio reconhecido quanto aos

crimes de latrocínio.

No caso, o recorrente foi condenado a 42 anos de reclusão pela prática das condutas previstas

nos arts. 148 (sequestro e cárcere privado); 157, § 3º, segunda parte (latrocínio), por duas vezes; e

211 (ocultação de cadáver) do Código Penal (CP). Reconheceu-se, ainda, o concurso formal

impróprio com relação aos crimes de latrocínio, considerada a existência de duas vítimas fatais.

A defesa pretendia a desclassificação do delito de latrocínio para o de roubo, ante a ausência

de provas de que o recorrente teria concorrido para a morte das vítimas, bem como em razão da

participação de menor importância na prática delituosa. Pedia, também, a exclusão do concurso

formal de crimes, por entender ter havido apenas um latrocínio, não obstante a pluralidade de

mortes. Requeria, por fim, o reconhecimento do direito à progressão ao regime semiaberto — v.

Informativo 846.

Quanto à desclassificação pretendida, o Colegiado consignou que o juízo sentenciante, em

harmonia com o ordenamento jurídico, julgou ter o recorrente contribuído ativamente para a

realização do delito, em unidade de desígnios e mediante divisão de tarefas, com pleno domínio do

fato. Além disso, o agente assumiu o risco de produzir resultado mais grave, ciente de que atuava em

crime de roubo, no qual as vítimas foram mantidas em cárcere sob a mira de arma de fogo. Para a

Turma, aquele que se associa a comparsa para a prática de roubo, sobrevindo a morte da vítima,

responde pelo crime de latrocínio, ainda que não tenha sido o autor do disparo fatal ou que sua

participação se revele de menor importância.

No tocante ao reconhecimento de crime único, a Turma ponderou ser o latrocínio delito

complexo, cuja unidade não se altera em razão da existência de mais de uma vítima fatal.

Acrescentou, por fim, que a pluralidade de vítimas é insuficiente para configurar o concurso de

crimes, uma vez que, na espécie, o crime fim arquitetado foi o de roubo (CP, art. 157, § 3º), e não o

de duplo latrocínio.

Vencidos os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, que negavam provimento ao recurso,

por entenderem que, diante da ocorrência de duas mortes, estaria configurado o concurso formal de

crimes.

RHC 133575/PR, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 21.2.2017.

(Informativo 855, 1ª Turma)

Contravenções Penais

Violência doméstica: contravenção penal e possibilidade de substituição da pena

A Primeira Turma, por maioria, indeferiu a ordem de habeas corpus em que solicitada a substituição da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de contravenção penal envolvendo violência

doméstica.

O paciente foi condenado por vias de fato, nos termos do art. 21 (1) da Lei de Contravenções Penais

(LCP), a vinte dias de prisão simples, em regime aberto. O juízo de 1º grau concedeu a suspensão condicional da

pena (sursis) pelo prazo de dois anos.

A Turma julgou improcedente o pedido, com base em interpretação extensiva do art. 44, I do Código

Penal (2), no caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, em que a noção de crime abarcaria qualquer

conduta delituosa, inclusive contravenção penal.

Nesse sentido, reconhecida a necessidade de combate à cultura de violência contra a mulher no Brasil, o

Colegiado considerou a equiparação da conduta do paciente à infração de menor potencial ofensivo incoerente

com o entendimento da violência de gênero como grave violação dos direitos humanos.

Vencido o Ministro Marco Aurélio, que votou pelo deferimento da ordem. Entendeu se tratar de mera

contravenção penal, não abarcada pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), e considerou a prisão simples

prejudicial, em termos sociais, especialmente após a reconciliação do casal.

(1) Lei de Contravenções Penais: “Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém: Pena - prisão simples, de quinze dias a três

meses, ou multa, de cem mil réis a um conto de réis, se o fato não constitui crime”.

(2) Código Penal: “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,

quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”.

HC 137888/MS, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 31.10.2017.

(Informativo 884, Primeira Turma)

Crimes Contra a Honra

Divulgação de discurso editado e difamação

A Primeira Turma recebeu queixa-crime formulada contra parlamentar pela prática do crime de difamação.

De acordo com a inicial, o parlamentar-querelado publicou, em perfil de rede social, trecho editado de discurso

feito pelo parlamentar-querelante com objetivo de difamá-lo.

O Colegiado entendeu que a edição do discurso foi feita com a clara intenção de difamar o querelante.

Pontuou que o ato de edição, corte ou montagem tem por objetivo guiar o espectador. Nesse contexto, destacou

que o emprego de tal expediente, quando voltado a difamar a honra de terceiros, configura o dolo da prática

criminosa.

Pet 5705/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 5.9.2017.

(Informativo 876, Primeira Turma)

Crimes Contra a Liberdade Sexual

Atentado violento ao pudor qualificado e relação de parentesco

A Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no

qual se discutiu o alcance da expressão “ascendente” prevista no inciso II do art. 226 (1) do Código Penal

(redação anterior à Lei 11.106/2005), para saber se é possível a majoração da reprimenda fixada a bisavô

condenado pelo delito de atentado violento ao pudor praticado contra sua bisneta [art. 214 (2) c/c art. 224

(3), “a”, do Código Penal (redação anterior à Lei 12.015/2009)].

O Colegiado asseverou que, na relação de parentesco com a bisneta, o bisavô está no terceiro grau

da linha reta, nos termos previstos no Código Civil, e não há, no ordenamento jurídico, nenhuma regra de

limitação quanto ao número de gerações.

Nesse contexto, pontuou ser juridicamente possível a majoração da pena privativa de liberdade

imposta ao recorrente, bisavô da vítima, em razão da incidência da causa de aumento prevista no inciso II

do art. 226 do Código Penal, considerada a figura do ascendente.

Ademais, observou que a vítima foi violentada dos sete aos nove anos de idade, entre o ano de

2003 e o início de 2006. Nesse período, o recorrente se aproveitou da sua condição especial de ascendente

e, em consequência, da confiança dos demais familiares. Assim, não só a relação de parentesco tem

relevância jurídica no caso, mas também a autoridade que o recorrente exercia sobre a vítima,

ameaçando-a ou presenteando-a para satisfazer o desejo sexual dele.

(1) CP/1940: “Art. 226. A pena é aumentada da quarta parte: (...) II – se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto,

irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela” (Redação anterior

à Lei 11.106/2005).

(2) CP/1940: “Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se

pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão de dois a sete anos” (Redação anterior à Lei 12.015/2009).

(3) CP/1940: “Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos” (Redação anterior à Lei

12.015/2009).

RHC 138717/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23.5.2017.

(Informativo 866, Segunda Turma)

Crimes Contra a Ordem Tributária

Crime societário, individualização da conduta e teoria do domínio do fato

A Segunda Turma, por unanimidade, concedeu ordem em habeas corpus para trancar ação

penal envolvendo ex-diretores de empresa de telefonia por crimes contra a Fazenda Pública [art. 1º,

II (1), da Lei 8.137/1990 c/c. art. 71 (2) do Código Penal].

De acordo com a denúncia, os impetrantes, com domínio dos fatos na administração da

sociedade anônima, teriam fraudado a Fazenda Pública de Pernambuco por meio da inserção de

elementos inexatos em livros fiscais. Créditos tributários supostamente inexistentes teriam sido

destacados em notas fiscais de aquisição de serviços de telecomunicações para reduzir o valor do

100

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Além disso, os acusados não apenas

detinham poder para decidir sobre a ilicitude, como também para persuadir os funcionários

contratados a executarem o ato, sendo responsáveis pela ocorrência da redução do tributo.

O ministro Ricardo Lewandowski (relator) asseverou que não se pode invocar a teoria do

domínio do fato, pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova, citando de forma genérica os

diretores estatutários da empresa, espalhados pelo Brasil, para lhes imputar um crime fiscal que teria

sido supostamente praticado no Estado-membro.

O Colegiado pontuou que, em matéria de crimes societários, a denúncia deve apresentar,

suficiente e adequadamente, a conduta atribuível a cada um dos agentes, de modo a possibilitar a

identificação do papel desempenhado pelos denunciados na estrutura jurídico-administrativa da

empresa.

Ressaltou que, no caso, a acusação feita aos pacientes deriva apenas dos cargos por eles

ocupados na empresa de telefonia, estando ausente descrição mínima dos supostos atos ilícitos por

eles praticados.

(1) Lei 8.137/1990: “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e

qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou

omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”.

(2) CP/1940: “Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma

espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como

continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em

qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

HC 136250/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23.5.2017.

(Informativo 866, Segunda Turma)

Crime de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores

Lavagem de dinheiro, prescrição e crime permanente

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento, condenou, por unanimidade, réu parlamentar à pena

privativa de liberdade de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado e multa de 248 dias-

multa, no valor de 5 vezes o salário mínimo vigente à época do fato, aumentada em 3 vezes, pela prática do delito

de lavagem de dinheiro.

Na denúncia, considerando o que pende de exame pelo Supremo Tribunal Federal (STF), os fatos

delituosos foram organizados em cinco grupos fático-delitivos.

Os dois primeiros grupos referem-se à ocorrência de ocultação e dissimulação da origem, natureza e

propriedade de recursos ilícitos, um entre 1993 e 2002, em contas-correntes localizadas na Suíça, e outro entre

1997 e 2001, em contas localizadas na Inglaterra.

O terceiro fato delituoso reporta-se à conduta do acusado, na qualidade de diretor de empresa registrada

nas Ilhas Virgens Britânicas, de orientar e comandar a conversão de ativos ilícitos em ADRs (American

Depositary Receipts) de outra pessoa jurídica, com o fim de dissimular sua utilização.

O quarto fato delituoso relaciona-se à ocorrência de imputações de ocultação e dissimulação da origem de

recursos ilícitos, bem como da movimentação e transferência desses valores, a fim de ocultar e dissimular sua

utilização, entre 1997 e 2006, por meio de doze contas-correntes na Ilha de Jersey.

O quinto fato delituoso diz respeito à conduta do acusado, na qualidade de representante e beneficiário de

pessoa jurídica registrada nas Ilhas Virgens Britânicas, de transformar ativos ilícitos em debêntures conversíveis

em ações, com o fim de dissimular sua utilização, no período de 29.7.1997 e 30.7.1998 (vide Informativo 864).

Preliminarmente, a defesa requereu o desentranhamento do “parecer técnico” que acompanhava a

denúncia e a conversão do feito em diligência para a realização de perícia oficial pelo Instituto Nacional de

Criminalística. Alegou que o referido documento não se presta como prova válida, a substituir o exame de corpo

de delito a que se refere o art. 159 (1) do Código de Processo Penal, que deve ser elaborado por perito oficial.

O Colegiado, por maioria, rejeitou a preliminar arguida. Ressaltou que o referido parecer, embora se

autoqualifique “técnico”, não ostenta a característica de prova pericial. Trata-se apenas de descrição e compilação

dos documentos acostados nos outros 140 volumes apensos aos autos principais. A materialidade delitiva está

provada pelos documentos contidos nos autos, e não pela descrição e compilação no parecer. Salientou não haver

qualquer opinião técnica especializada nele contida capaz de influir na compreensão sobre a existência, ou não, da

atividade criminosa.

101

Vencido, nesse ponto, o ministro Marco Aurélio (revisor), que admitia a preliminar. Para ele, o laudo

técnico elaborado por perito oficial é indispensável para a instrução do processo, por se tratar de um crime que

deixa vestígios.

Nada obstante, o Colegiado acolheu a manifestação da defesa relativamente à ocorrência de prescrição do

primeiro, do segundo, do terceiro e do quinto fatos delituosos constantes na denúncia. Salientou que o acusado

possui mais de setenta anos, fazendo incidir a regra do art. 115 (2) do Código Penal (CP), que manda computar os

prazos prescricionais pela metade. Assim, haja vista ser a pena máxima cominada aos delitos imputados de dez

anos de reclusão e, em 29.9.2011, quando o STF recebeu parcialmente a denúncia, já haver se passado mais de

oito anos, a punibilidade desse conjunto de fatos está extinta, nos termos dos arts. 107, IV, e 109, II, do CP (3).

A Turma entendeu não estar extinta a punibilidade pela prescrição quanto ao quarto fato imputado ao

acusado e condenou-o pela prática das condutas descritas no art. 1º, V e § 1º, II (4), da Lei 9.613/1998 (redação

anterior à Lei 12.683/2012).

Pontuou que o crime de lavagem de bens, direitos ou valores praticados na modalidade de ocultação tem

natureza de crime permanente. A característica básica dos delitos permanentes está na circunstância de que a

execução desses crimes não se dá em um momento definido e específico, mas em um alongar temporal. Quem

oculta e mantém oculto algo prolonga a ação até que o fato se torne conhecido.

A Turma destacou que o prazo prescricional referente ao quarto fato delitivo imputado tem sua contagem

iniciada, nos termos do art. 111, III, do CP (5), em 11.5.2006, data em que o órgão acusador tomou conhecimento

de documentação enviada ao Brasil pelas autoridades de Jersey. Desse modo, mesmo que se considerasse

instantânea, de efeitos permanentes, a ação de ocultar os bens, direitos e valores, o crime narrado no quarto fato

não estaria prescrito. Ainda que parte da doutrina entenda consumar-se o delito de lavagem apenas no momento

em que ocorre o encobrimento dos valores, compreendendo a permanência do escamoteamento mera

consequência do ato inicial, reconhece-se que, se houver novas movimentações financeiras por parte do agente,

essas últimas são atos subsequentes de uma mesma lavagem que começou com o mascaramento inicial.

Asseverou que as provas dos autos permitem perquirir o caminho percorrido desde a obtenção criminosa

dos recursos financeiros. Além disso, possibilitam verificar como as empresas relacionadas nos autos foram

utilizadas para a constituição de contas e fundos de investimento com a finalidade de ocultar e dissimular a

procedência criminosa de valores e, ainda, de transformar os ativos ilícitos em aparentemente lícitos.

Nesse contexto, entendeu estar devidamente constatada a materialidade, bem como a autoria do réu, que,

entre 1998 e 2006, de forma permanente, ocultou e dissimulou vultosos valores oriundos da perpetração do delito

de corrupção passiva. Para isso, utilizou-se de diversas contas bancárias e fundos de investimentos situados na Ilha

de Jersey, abertos em nome de empresas offshores, com o objetivo de encobrir a verdadeira origem, natureza e

propriedade dos referidos aportes financeiros. Configura-se, assim, a prática do crime de lavagem de dinheiro.

Apontou que a conduta do acusado foi dolosa, por visar à ocultação e dissimulação da origem criminosa

dos valores que movimentou e manteve ocultos no exterior até, pelo menos, o ano de 2006.

Vencido, no tocante à prescrição, o ministro revisor. Para ele, a lavagem de dinheiro é crime de natureza

instantânea com efeitos permanentes. O termo inicial da prescrição é a data da prática criminosa e não a da ciência

pelo Estado acusador. Assim, ficou caracterizada a prescrição da pretensão punitiva de todas as condutas

delituosas descritas na denúncia.

No entanto, superada essa etapa, a votação foi unânime quanto à condenação do parlamentar.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Colegiado identificou vetoriais negativas do art. 59 do CP (6)

suficientes para fixar a pena-base acima do mínimo legal, mas ligeiramente abaixo do termo médio, quais sejam:

a) O juízo de reprovação que recai sobre sua conduta é particularmente intenso, na medida em que se trata

de quem exerce há longa data representação popular, obtida por meio da confiança depositada pelos eleitores em

sua atuação. A transgressão da lei por parte de quem usualmente é depositário da confiança popular para o

exercício do poder, enseja juízo de reprovação muito mais intenso do que seria cabível em se tratando de um

cidadão comum;

b) Do ponto de vista da reprovabilidade, igualmente merece destaque negativo, no que diz respeito à

capacidade de compreensão da ilicitude do fato, a circunstância de ser o acusado homem de longa vida pública,

acostumado com regras jurídicas, às quais, com vantagem em relação aos demais cidadãos, tem a capacidade

acentuada de conhecer e compreender a necessidade de observá-las;

c) No que diz respeito às circunstâncias do crime, merece maior reprovação o fato de que a lavagem

ocorreu num contexto de múltiplas transações financeiras e de múltipla transnacionalidade, o que interfere na

ordem jurídica de mais de um Estado soberano. Ainda, a origem pública dos valores lavados é circunstância que

impõe um juízo de reprovabilidade mais acentuado;

d) Quanto às consequências, estas devem sofrer, nessa fase de aplicação da pena, maior juízo de

reprovação quando vão além das consequências usuais dessa modalidade criminosa. Nesse tópico, o crime

102

praticado pelo réu violou o bem jurídico tutelado pelo tipo de forma muito mais intensa do que o usual, tendo em

vista a vultuosidade dos valores envolvidos.

Na segunda fase da dosimetria, entendeu configurada a agravante do art. 62, I, do Código Penal, uma vez

que o acusado tinha papel primordial na trama criminosa, dirigindo a atividade dos demais agentes, chegando até a

se valer do temor reverencial próprio da condição de ascendente para dirigir a atuação dos demais agentes.

Considerou, ainda, presente a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, tendo em vista que o réu tem mais

de 70 (setenta) anos. Vencido, nesse ponto, o revisor quanto à ordem de consideração da atenuante e da agravante.

Na terceira fase da dosimetria, o Colegiado reputou presente a majorante da habitualidade prevista no art.

1º, § 4º (9), da Lei 9.613/1998. As múltiplas transações financeiras realizadas desde o momento em que os valores

aportaram nas contas situadas nas Ilhas de Jersey e as inúmeras transferências que perduraram por longo período

indicam que o crime de lavagem de capitais, para além de mera reiteração de condutas, passou a se constituir

numa prática usual por parte do acusado.

Determinou que o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão do contido nos

arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como em razão de as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP serem

desfavoráveis, será o fechado.

Com base no art. 7º, I, da Lei 9.613/98, decretou a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores

objeto da lavagem em relação a qual foi o réu condenado, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

Com fundamento no art. 7º, II, da Lei 9.613/98, decretou a interdição do condenado para o exercício de

cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de

gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º da mesma Lei, pelo dobro do tempo da pena privativa de

liberdade aplicada, bem como condenou o réu ao pagamento das custas processuais.

Por fim, o Colegiado assentou a perda do mandato de deputado federal do réu, comunicando-se a decisão

à Câmara dos Deputados para o efeito do disposto no § 3º do art. 55 (12) da Constituição Federal. Ressaltou que,

conforme jurisprudência consolidada da Turma, nos casos de prisão em regime inicial fechado, a decretação da

perda do mandato de parlamentar será apenas declarada pela Mesa legislativa. Isso porque, nesses casos, por força

do disposto nos arts. 55, III (10), e 56, II (11), da Constituição Federal, como o parlamentar fica material e

juridicamente impossibilitado de comparecer às sessões, a perda deve ocorrer não por deliberação política do

Plenário, porque não há juízo político a ser feito, mas apenas por uma declaração vinculada da Mesa.

(1) CPP/1941: “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso

superior. § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior

preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. § 2º Os peritos não oficiais

prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo”.

(2) CP/1940: “Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21

(vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”.

(3) CP/1940: “Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IV – pela prescrição, decadência ou perempção; (...) Art. 109. A prescrição,

antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de

liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze”.

(4) Lei 9.613/1998: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens,

direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (...) V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si

ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; (...) §

1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (...) II – os

adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere” (Redação anterior à Lei

12.683/2012).

(5) CP/1940: “Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (...) III – nos crimes permanentes,

do dia em que cessou a permanência”.

(6) CP/1940: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às

circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para

reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III

– o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de

pena, se cabível”.

(7) CP/1940: “Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige

a atividade dos demais agentes”.

(8) CP/1940: “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou

maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença”.

(9) Lei 9.613/1998: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens,

direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (...) § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos

previstos nos incisos I a VI do ‘caput’ deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa”

(Redação anterior à Lei 12.683/2012).

(10) CF/1988: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) III – que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à

terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada”.

(11) CF/1988: “Art. 56. Não perderá o mandato o Deputado ou Senador (...) II – licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença,

ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão

legislativa”.

103

(12 CF/1988: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) § 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será

declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no

Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”.

(13) Lei 9.613/1998: “Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: (...) II – a interdição do exercício de cargo

ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no

art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada”.

(14) Lei 9.613/1998: “Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter

permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: I – a captação, intermediação e aplicação de recursos

financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou

instrumento cambial; III – a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores

mobiliários. Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações: I – as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; II – as seguradoras,

as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; III – as administradoras de cartões de credenciamento

ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; IV – as administradoras ou empresas que

se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V – as empresas de

arrendamento mercantil (‘leasing’) e as de fomento comercial (‘factoring’); VI – as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer

bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado; VII – as

filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

VIII – as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de

seguros; IX – as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras,

comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo; X – as

pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; XI – as pessoas físicas ou jurídicas que

comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades; XII – as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de

luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie” (Redação anterior à Lei 12.683/2012).

AP 863/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 23.5.2017. (AP-863)

(Informativo 866, Primeira Turma)

Crimes Previstos na Legislação Extravagante

Princípio da congruência e “grandes devedores”

A Segunda Turma denegou a ordem em habeas corpus, em que discutida a possibilidade de incidir causa

especial de aumento de pena não arrolada na inicial acusatória, bem como o enquadramento da paciente nos

termos da Portaria 320/2008 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

A paciente foi condenada pela conduta tipificada no art. 1º, I, c/c art, 12, I, ambos da Lei 8.137/1990. O

impetrante argumentou em favor da não incidência dessa causa de aumento, uma vez que a quantia devida pela

paciente não a caracterizava como grande devedora.

O Colegiado registrou que, não obstante o princípio da correlação entre imputação e sentença — qual seja,

princípio da congruência — representar uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, não houve

contrariedade no caso, uma vez que o juízo criminal não desbordou dos limites da imputação oferecida pelo

Ministério Público. Ressaltou, ademais, que a vultosa quantia sonegada — cerca de 4 milhões de reais — é

elemento suficiente para caracterização do grave dano à coletividade, constante no inciso I do art. 12, da lei

8.137/1990 (1). Em síntese, o Colegiado assentou que os fatos foram suficientemente elucidados na exordial

acusatória, sendo que o juiz, não se desbordando dos lindes da razoabilidade e da proporcionalidade, pode aplicar

essa agravante.

Por fim, quanto à Portaria 320/2008 da PGFN, a Turma anotou que essa norma infralegal apenas dispõe

sobre o Projeto Grandes Devedores no âmbito dessa Procuradoria, conceituando, para os seus fins, “grandes

devedores”, com o objetivo de estabelecer, na Secretaria de Receita Federal do Brasil, método de cobrança

prioritário a esses sujeitos passivos de vultosas obrigações tributárias, sem limitar ou definir, no entanto, o grave

dano à coletividade.

(1) Lei 8.137/1990: “Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos

arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; ”.

HC 129284/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17.10.2017.

(Informativo 882, Segunda Turma)

Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade

A Primeira Turma deferiu a ordem de habeas corpus para absolver o paciente, com base no artigo

386, III (1), do Código de Processo Penal. No caso, foi imputada ao paciente a prática da infração descrita

no artigo 183 da Lei 9.472/1997 (2), em virtude de haver transmitido, clandestinamente, sinal de internet

por meio de radiofrequência.

A defesa sustentou a atipicidade formal e material da conduta. Asseverou que o oferecimento de

serviços de internet não pode ser entendido como atividade de telecomunicação. Aduziu, também, ser

ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado.

104

O Colegiado destacou que o artigo 61, §1º (3), da Lei 9.472/97 preceitua que o serviço de valor

adicionado não constitui serviço de telecomunicação, classificando-se o provedor como usuário do

serviço que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Pontuou que, em seu artigo 183, a Lei define o crime de atividade clandestina, restringindo-o às

telecomunicações.

Em conclusão, a Turma decidiu que a oferta de serviço de internet, concebido como serviço de

valor adicionado, não pode ser considerada atividade clandestina de telecomunicações.

(1) Código de Processo Penal de 1941: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde

que reconheça (...) III - não constituir o fato infração penal; ”

(2) Lei 9.472/1997: “Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a

quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).”

(3) Lei 9.472/1997: “Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações

que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,

movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,

classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a

essa condição”.

HC 127978, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24.10.2017.

(Informativo 883, Primeira Turma)

Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo

A Primeira Turma negou provimento a recurso crime, interposto pelo Ministério Público contra sentença

absolutória proferida pelo juízo de primeira instância e encaminhado ao Supremo pelo Tribunal Federal (STF),

nos termos art. 102, II, b, da Constituição Federal (1).

A denúncia imputou ao réu a prática de atos preparatórios do crime de sabotagem em virtude de invasão

de hidrelétrica, conforme disposto no art. 15, § 2º, da Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional) (2).

A Turma entendeu não se tratar de crime político. Negou provimento ao recurso e julgou extinta a ação

penal, concluindo pela impropriedade do meio utilizado e pela configuração de crime impossível.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que determinaram a devolução dos autos ao

tribunal competente para que esse procedesse à análise do recurso.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,

cabendo-lhe: (...) II - julgar, em recurso ordinário: (...) b) o crime político”.

(2) Lei 7.170/1983: “Art. 15 - Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de

transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres. (...) § 2º - Punem-se

os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços, se o fato não constitui crime mais grave”.

RC 1473/SP, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 14.11.2017.

(Informativo 885, Primeira Turma)

Cumprimento da Pena

Tráfico de drogas e fixação de regime inicial

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em habeas corpus no qual se pretendia a

alteração do regime prisional imposto ao paciente condenado pela prática do crime de tráfico de drogas

— disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (1) — a pena em regime inicial fechado, por força de decisão

exarada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No caso, o STJ deu parcial provimento a recurso especial interposto pelo Ministério Público para

determinar o regime prisional fechado para o cumprimento inicial da pena.

A Turma asseverou que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda

a 8 anos, tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto, segundo o art. 33, § 2º, “b”, do

CP (2), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 (3) do mesmo diploma lhe sejam favoráveis.

Ademais, pontuou não haver fundamentação idônea necessária para a imposição de regime de

cumprimento de pena mais gravoso – Enunciados 718 (4) e 719 (5) da Súmula do Supremo Tribunal

Federal.

Por fim, salientou que não cabe ao STJ revolver fatos e provas para, analisando a quantidade e a

qualidade de droga, impor ao réu regime prisional mais gravoso.

Vencido o ministro Edson Fachin, que indeferia a ordem. Para ele, a fixação de regime mais

gravoso pelo STJ estaria devidamente justificada, pois, no julgamento da apelação, a pena-base ficou

105

acima do mínimo legal, por ter sido considerada como desfavorável a circunstância do art. 42 da Lei

11.343/2006 (6).

(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,

oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15

(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

(2) CP/1940: “Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção,

em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 2º – As penas privativas de liberdade

deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as

hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e

não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;”

(3) CP/1940: “Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,

aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja

necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena

aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da

pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

(4) Enunciado 718 da Súmula do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui

motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

(5) Enunciado 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada

permitir exige motivação idônea.”

(6) Lei 11.343/2006: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

HC 140441/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28.3.2017.

(Informativo 859, 2ª Turma)

Dolo

Crime de dispensa irregular de licitação e dolo específico

A Primeira Turma, por maioria, rejeitou denúncia oferecida contra deputado federal, pela suposta

prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei [Lei 8.666/1993, art. 89 (1)].

No caso, o investigado, na qualidade de secretário estadual de Educação e com base em parecer da

Procuradoria Jurídica, teria homologado procedimento de inexigibilidade de licitação para aquisição de

licenças de software para a sistematização organizacional de horários e grades escolares na rede pública

estadual de Santa Catarina.

Na denúncia, o Ministério Público argumentou, com fundamento em laudo pericial, que existiam

outros softwares igualmente aptos à finalidade almejada pela Secretaria de Educação, o que indicaria a

necessidade de concorrência pública. Ademais, salientou que teria havido a prática de “sobrepreço”.

O Colegiado apontou que o laudo pericial constatou que o software da empresa escolhida tinha mais

especificações do que os das concorrentes e era mais adequado ao seu objeto. Ressaltou também a

ausência nos autos de prova de conluio com a empresa escolhida e de recebimento de qualquer vantagem

econômica pelo então secretário.

Frisou que, para a escolha do software, não houve qualquer participação pessoal do acusado. A

tomada de decisão foi feita em procedimento policêntrico pelas instâncias técnicas envolvidas.

Por fim, asseverou que o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 reclama o dolo,

consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o

acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Para ele, o crime de afastamento de

licitação teria natureza formal, sem necessidade, portanto, da exigência de dolo específico.

(1). Lei 8.666/1993: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Inq 3753/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 18.4.2017.

(Informativo 861, Primeira Turma)

Teoria do domínio do fato e autoria

A teoria do domínio do fato não preceitua que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva

para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta. Do mesmo modo também não permite a condenação de um

agente com base em conjecturas.

Com base nessa orientação, a Segunda Turma deu provimento ao recurso de apelação a fim de absolver o

réu, com base no art. 386, V

(1), do CPP.

106

No caso, o apelante, deputado federal e ex-governador, foi condenado por peculato-desvio, por supostas

irregularidades verificadas durante a fase licitatória e de execução de obras para drenagem de águas pluviais na

construção e ampliação de quatro grandes lagoas para deságue final que objetivava pôr termo a enchentes.

Inicialmente, a Turma declarou a nulidade parcial da sentença que condenou o réu por participação nos

atos de gestão praticados por secretário.

Ao considerar a participação do réu em fatos estranhos, não narrados na denúncia, a sentença afrontou o

princípio da ampla defesa e contraditório. O réu foi surpreendido, depois de finda a instrução probatória, com

fato que lhe era desconhecido e acerca do qual não lhe foi oportunizado se manifestar.

Também se ofendeu o princípio do devido processo legal, tendo em vista que houve na hipótese, ação

penal ex officio, em desobediência ao modelo constitucional que enuncia ser função institucional privativa do

Ministério Público a promoção da ação penal pública [CF, art. 129, I

(2)].

Ressaltou que o Ministério Público imputou ao réu responsabilidade por dar continuidade a

irregularidades iniciadas em gestão anterior, e que, segundo sua avaliação, seriam de “gritante notoriedade”.

Afirmou que, embora a norma processual preceitue não depender de prova os fatos notórios, nesta

categoria, porém, não se enquadram os fatos que demandam tarefa intelectiva do autor para serem

compreendidos e aceitos, como é o caso das irregularidades descritas nos autos.

Portanto, os elementos probatórios apontados pelo parquet são insuficientes para concluir pela

participação do réu. As fraudes perpetradas não eram notórias ao ponto de prescindir de maior substrato

probatório.

Destacou que nada mais se argumentou sobre a atuação do réu na empreitada criminosa além do fato dele

ter assinado os instrumentos de repasse e ter dado continuidade à obra que foi considerada irregular pelo TCU.

A razão para a ausência de argumentos mais concretos a comprovar o dolo e autoria, ao que tudo indica

pela frequente menção à “superioridade hierárquica do réu”, é a consideração pelo Ministério Público de que a

adoção da teoria do domínio do fato dispensaria o aprofundamento do papel por ele desenvolvido nas fraudes

denunciadas.

No caso vertente não se evidenciou qualquer controvérsia entre a função do réu na empreitada criminosa,

se o seu papel seria fundamental ou não, se seria autor ou mero partícipe. A dúvida existente reside, na

realidade, em momento ainda anterior a tal apreciação, pois sequer se demonstrou estar o réu envolvido nas

fraudes noticiadas.

Assim, não há razão para discutir a medida da participação de um agente que sequer se comprovou ter

anuído ou efetivamente concorrido para a prática delituosa. Só há motivo para discutir a medida da participação

depois de confirmada a sua existência.

É por isso que a adoção da teoria do domínio do fato, nos moldes em que utilizada pelo juízo de primeiro

grau, não socorre ao apelo acusatório. Antes disso, acaba por infirmá-lo, na medida em que restringe o conceito

aberto de autor preceituado pelo art. 29

(3) do CP.

(1) CPP/1941: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) V –

não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal”.

(2) CF/1988: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal

pública, na forma da lei”.

(3) CP/1940 “Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de

sua culpabilidade”.

AP 975/AL, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 3.10.2017.

(Informativo 880, Segunda Turma)

Dosimetria

Participação em organização criminosa e quantidade de drogas

A Segunda Turma, por unanimidade, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus

para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006

(1) e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao

reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por

sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal (2).

No caso, a paciente foi condenada à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e

ao pagamento de quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei

11.343/2006.

107

A defesa alegou que o não reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de

Drogas, pelas instâncias ordinárias, baseou-se unicamente na quantidade da droga apreendida.

O Colegiado assentou que a grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único

fundamento apontado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi

isoladamente utilizada como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização

criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.

Ressaltou que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quantidade de drogas

não pode automaticamente levar ao entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou

integraria uma organização criminosa (3). Ademais, observou que a paciente foi absolvida da acusação do

delito de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (4), por ausência de provas.

Dessa forma, a Turma considerou ser patente a contradição entre os fundamentos usados para

absolvê-la da acusação de prática do mencionado delito e os utilizados para negar-lhe o direito à

minorante no ponto referente à participação em organização criminosa.

(1) Lei 13.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,

oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15

(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no §

1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde

que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

(2) CP/1940: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I –

aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa

ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade,

os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa

substituição seja suficiente”.

(3) HC 131.795/SP, DJE de 17.5.2016.

(4) Lei 13.343/2006: “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer

dos crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700

(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”.

RHC 138715/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23.5.2017.

(Informativo 866, Segunda Turma)

Embargos de declaração em embargos de declaração e efeitos infringentes

O Plenário concluiu julgamento de embargos de declaração interpostos em face de acórdão proferido em

ação penal na qual os embargantes foram condenados por fraude em licitação (v. Informativos 820 e 838).

Constatado o empate na votação, a Corte deliberou conhecer dos embargos de declaração de dois dos

corréus, e os acolher, em parte, com efeitos modificativos; e rejeitar os embargos de declaração de outro dos

corréus, porém aplicando-lhe o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal (1).

Afirmou que, na linha de precedentes do Tribunal, verificado o empate no julgamento de ação penal,

deveria prevalecer a decisão mais favorável ao réu.

Vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que entendia aplicável o art. 13, IX, “a”, do Regimento

Interno do Supremo Tribunal Federal (2).

Assim, prevaleceu o voto proferido em assentada anterior pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido de que

teria havido bis in idem quanto à valoração negativa da conduta social e da personalidade dos embargantes. Os

mesmos elementos que majoraram a culpabilidade também teriam justificado a negativação de suas condutas

sociais e personalidades. Desse modo, haveria que se decotar da pena-base a referida valoração negativa.

Igualmente, ainda na primeira fase da dosimetria, teriam sido consideradas favoráveis aos embargantes as

consequências do crime, pois “os procedimentos licitatórios se aperfeiçoaram por preços de mercado, tendo sido

as obras e os serviços realizados”. Apesar desse reconhecimento, o vetor não teria repercutido na pena.

Vencidos os Ministros Cámen Lúcia (relatora), Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux,

que rejeitavam os embargos de declaração.

(1) CPP: “Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se

fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”.

(2) RISTF: “Art. 13. São atribuições do Presidente: IX – proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento

Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição”.

AP 565 ED-ED/RO, rel. min. Cármen Lúcia, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em

14.12.2017.

(Informativo 888, Plenário)

108

Falsidade Ideológica

Falsidade ideológica e acumulação de cargos públicos

A Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou a denúncia oferecida contra deputado federal, em razão da

ausência de justa causa necessária à instauração da ação penal [Código de Processo Penal, art. 395, III (1)].

Na peça acusatória, o Parquet imputa ao acusado a prática de falsidade ideológica [Código Penal,

art. 299 (2)], em razão de assinatura do termo de posse no cargo de ouvidor da Superintendência do

Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE), com a omissão da informação de que ocupava, desde o mês

anterior, o cargo de secretário parlamentar na Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco

(ALEPE). O termo de posse mencionado na exordial foi assinado tanto pelo superintendente da Sudene

quanto pelo empossado (denunciado), apenas com a referência à juntada de “declaração de bens e

rendimentos e, ainda, declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública”.

O Colegiado salientou que a inicial acusatória deve alicerçar-se em elementos probatórios

mínimos que demonstrem a materialidade do fato delituoso e os indícios suficientes de autoria, em

respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Nesse contexto, pontuou que a denúncia não está acompanhada da mencionada “declaração quanto ao

exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública”, que teria sido assinada pelo acusado e,

assim, conferiria materialidade ao crime de falsidade ideológica.

Narrou que a referida “declaração de bens e valores” constitui um formulário preenchido pelo

acusado, destinado ao controle da evolução patrimonial dos ocupantes de cargo em comissão na Sudene,

no qual inexiste campo destinado à informação sobre acúmulo de cargos públicos.

Relatou que o não preenchimento, mencionado pelo Parquet, do item relativo aos “rendimentos

recebidos de pessoas jurídicas pelo titular” está justificado no próprio documento, que orienta o

subscritor, no caso de “declaração de ingresso”, a preencher unicamente alguns dos itens, entre os quais

não se inclui aquele referido na denúncia.

A Turma consignou não haver qualquer dado material a comprovar a afirmação da denúncia, no

sentido de que, “consciente e voluntariamente, omitiu tanto do respectivo termo quanto de seu anexo a

informação de que já ocupava outro cargo público e recebia rendimentos correspondentes”. Assim,

inexistindo qualquer campo no formulário sobre o acúmulo de cargos, não há justa causa para receber

denúncia que imputa ao acusado a omissão dessa informação em documento público.

Ademais, o Colegiado asseverou que as decisões proferidas pelas esferas administrativas e

jurisdicionais competentes são autônomas e independentes, razão por que o juízo criminal não está

vinculado à decisão proferida no âmbito administrativo, seja ela contrária ou favorável ao jurisdicionado.

Consectariamente, nenhuma repercussão sobre o presente feito têm as decisões proferidas no âmbito da

Sudene e da Alepe quanto à ausência de prejuízo ou de má-fé do acusado, no que se refere ao acúmulo de

cargos públicos. Pelas mesmas razões, a Turma ressaltou que o fato de uma mesma conduta ser

sancionada por diferentes ramos do Direito não conduz à incidência do princípio da intervenção mínima,

de modo a afastar a coercibilidade das normas de Direito Penal criminalizadoras da conduta.

(1) CPP/1941: “Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (...) III – faltar justa causa para o exercício da ação

penal”.

(2) CP/1940: “Art. 299 – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou

fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade

sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três

anos, e multa, se o documento é particular”.

Inq 4105/PE, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 30.5.2017.

(Informativo 867,1ª Turma)

Parte Geral

Atentado violento ao pudor e regime inicial semiaberto

A Segunda Turma, em conclusão de julgamento, negou provimento a recurso ordinário em habeas

corpus em que se pretendia a absolvição do recorrente pela prática de atentado violento ao pudor, em

razão de suposta insuficiência probatória.

A defesa alegou que a condenação estaria lastreada em elementos produzidos na fase inquisitorial.

Além disso, argumentou que a recusa do recorrente em fornecer material para realização de exame de

DNA teria sido valorada na condenação, sendo cediço que o réu não é obrigado a produzir prova que lhe

prejudique.

109

A Turma assinalou que a condenação não se baseou exclusivamente nos elementos de informação

do inquérito, bem assim que, abstraída a presunção de inocência do recorrente em razão da falta de exame

de DNA, subsistiria prova suficiente para lastrear a condenação.

Por fim, o Colegiado, por maioria, concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto

para início de cumprimento de pena.

A respeito, afirmou que, de acordo com a jurisprudência da Corte, caso favoráveis todas as

circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base seja fixada no mínimo legal, não cabe a imposição de

regime inicial mais gravoso.

Vencido, no ponto, o ministro Edson Fachin, que não concedeu a ordem de ofício, considerada a

gravidade concreta do delito.

RHC 131133/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 10.10.2017.

(Informativo 881, Segunda Turma)

Indulto e pena de multa

O indulto da pena privativa de liberdade não alcança a pena de multa que tenha sido objeto de

parcelamento espontaneamente assumido pelo sentenciado.

Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão e por maioria, negou provimento a agravo

regimental em que se discutia a extinção da pena de multa imposta.

No caso, para ter direito à progressão de regime e ao indulto, e diante da impossibilidade de fazer o

pagamento integral de uma só vez, o sentenciado parcelou a pena de multa aplicada.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao agravo regimental. Ressaltou que o indulto

leva à extinção da punibilidade e alcança não só a pena restritiva de liberdade como também a pena de multa.

EP 11 IndCom-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 8.11.2017.

(Informativo 884, Plenário)

Pena

Tráfico de drogas e imediações de estabelecimento prisional

A Segunda Turma denegou a ordem de habeas corpus em que se pretendia afastar a aplicação da causa

de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006

(1) em condenação por tráfico de drogas realizado nas

imediações de estabelecimento prisional.

No caso, o STJ deu provimento a recurso especial, interposto pelo Ministério Público, para determinar a

incidência da mencionada causa de aumento.

A defesa insurgia-se contra a não aplicação o Enunciado 7 da Súmula do STJ (2). Além disso, alegava

não ter sido demonstrado que o paciente comercializava qualquer tipo de entorpecente com frequentadores do

estabelecimento prisional.

A Turma asseverou que a jurisprudência do STF está sedimentada na impossibilidade do uso de habeas

corpus para reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no STJ. A suposta contradição

seria adequadamente solucionada em embargos de declaração dirigidos ao STJ, e não em habeas corpus

diretamente ao STF.

Ademais, salientou que a aplicação da referida causa de aumento se justifica quando constatada a

comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator

visa ou não aos frequentadores daquele local.

(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,

oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15

(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a

37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de

estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou

beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços

de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;”

(2) Enunciado 7 da Súmula do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

HC 138944/SC, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 21.3.2017.

(Informativo 858, 2ª Turma)

110

Remição da pena e jornada de trabalho inferior a seis horas

A Segunda Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus e concedeu a ordem para

que seja considerado, para fins de remição da pena, o total de horas trabalhadas em jornada diária inferior

a seis horas.

O Colegiado anotou que o condenado cumpria jornada de quatro horas diárias de trabalho por

determinação da administração do presídio. Ponderou que, nos termos da Lei de Execução Penal (LEP) (1

e 2), a jornada diária não deve ser inferior a seis nem superior a oito horas. Afirmou que, para computar

os dias de remição, a administração penitenciária somou as horas trabalhadas e as dividiu por seis.

A Turma concluiu que, ao fazer a conversão matemática do cálculo da remição, a administração

penitenciária agiu dentro dos limites previstos na LEP. Asseverou que o condenado não poderia ser

apenado por um limite de horas imposto pelo próprio estabelecimento penitenciário na execução de sua

pena.

Por fim, deliberou que a obrigatoriedade do cômputo de tempo de trabalho deve ser aplicada às

hipóteses em que o sentenciado, por determinação da administração, cumpra jornada inferior ao mínimo

de seis horas, ou seja, em que a jornada de trabalho não derive de ato voluntário nem de indisciplina ou

insubmissão do preso.

(1) LEP/1984: “Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com

descanso nos domingos e feriados.”

(2) LEP/1984: “Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou

por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1º A contagem de tempo referida no “caput” será feita à razão de: (...) II – 1 (um)

dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.”

RHC 136509/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 4.4.2017.

(Informativo 860)

Cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto e estabelecimento prisional adequado

A Segunda Turma julgou improcedente reclamação ajuizada para garantir a observância, pela

instância de origem, da Súmula Vinculante 56 (1).

O reclamante cumpre pena em regime semiaberto. Em razão de não estar recolhido em colônia

penal, pleiteou lhe fosse concedida prisão domiciliar ou antecipação do regime aberto, o que foi negado.

O Colegiado ressaltou o direito de o apenado cumprir a reprimenda em estabelecimento adequado

ao regime imposto. Ponderou que a concessão de prisão domiciliar ou regime aberto é inviável, diante do

regramento previsto na Lei de Execução Penal. Informou que o reclamante cumpre pena em ala de

penitenciária destinada exclusivamente a internos do regime semiaberto e que todos os benefícios

inerentes ao regime lhe são assegurados.

A Turma deliberou no sentido de serem aceitáveis estabelecimentos não qualificados como colônia

agrícola ou industrial (regime semiaberto) ou casa de albergado ou estabelecimento adequado (regime

aberto). Entretanto, não é permitido o alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto

com presos do regime fechado.

(1) Súmula Vinculante 56: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em

regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.”

Rcl 25123/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18.4.2017.

(Informativo 861)

Perda do mandato parlamentar e declaração da mesa diretora da casa legislativa

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, julgou procedente ação penal e condenou

deputado federal à pena de 12 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 374

dias-multa no valor de 3 salários mínimos, pela prática dos crimes de corrupção passiva [Código Penal,

art. 317 (1)] e lavagem de dinheiro [Lei 9.613/1998, art. 1º, V (2)]. Como efeitos da condenação foram

determinadas a perda do mandato parlamentar e a interdição para o exercício de cargo ou função pública

de qualquer natureza e de diretor, membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas

jurídicas citadas na lei de combate à lavagem de dinheiro (redação anterior), pelo dobro da duração da

pena privativa de liberdade.

No caso, foi revelado esquema criminoso que atuou em vários Estados, com o objetivo de desviar

recursos públicos por meio da aquisição superfaturada, por prefeituras, de ambulâncias e equipamentos

médicos, como resultado de licitações direcionadas. Segundo a acusação, cabia ao deputado condenado

111

apresentar emendas ao orçamento geral da União, destinadas a Municípios das regiões norte e nordeste do

Estado do Rio de Janeiro, para beneficiar grupo empresarial.

Em relação ao crime de corrupção passiva, o Colegiado considerou haver nos autos elementos de

provas que demonstram o recebimento de vantagens indevidas por meio de depósitos em contas-correntes

de terceiros. O livro-caixa da empresa apreendido na operação continha registros de pagamento ao

acusado com as datas e os valores dos repasses. Além disso, em acordo de colaboração premiada, os

proprietários afirmaram haver acertado o pagamento de comissão de 10% sobre o valor de cada emenda

apresentada, fato comprovado por meio de recibos de operações de crédito efetuadas em nome de pessoas

ligadas ao parlamentar condenado.

Quanto ao crime de lavagem de dinheiro, a Turma concluiu que as provas colhidas nos autos

indicam que os valores recebidos por terceiros foram utilizados para pagamento de despesas do deputado

com aluguel de imóveis, aquisição de veículos e quitação de impostos. Essa foi a forma como o acusado

efetivou a circulação dissimulada dos valores, por terceiros e em benefício próprio, convertendo dinheiro

oriundo de corrupção em bens e serviços incorporáveis ao seu patrimônio formal. Quanto a esse crime,

ficou vencido o ministro Marco Aurélio, que votou pela absolvição do acusado.

Relativamente à fixação da pena e aos efeitos da condenação, a ministra Rosa Weber (relatora)

ressaltou que a corrupção ocorreu em momento singular de cooptação de parlamentar federal para

esquema criminoso, planejado e infiltrado nos altos cargos da Administração Pública. Além do descrédito

para a democracia, o crime drenou recursos da saúde pública, área extremamente carente na sociedade

brasileira. A motivação foi criar fonte perene de recursos ilícitos provenientes da corrupção associada a

métodos de lavagem de capitais diretamente conectados ao mandato parlamentar.

Quanto à pena, prevaleceu o voto da relatora, também por maioria. Vencido o ministro Alexandre

de Moraes, que majorou a pena em relação a cada crime, presente a continuidade delitiva, na metade.

O Colegiado, nos termos do voto do ministro Roberto Barroso e por decisão majoritária, decidiu

pela perda do mandato com base no inciso III do art. 55 da Constituição Federal (CF) (3), que prevê essa

punição ao parlamentar que, em cada sessão legislativa, faltar a 1/3 das sessões ordinárias. Nesse caso,

não há necessidade de deliberação do Plenário e a perda do mandato deve ser automaticamente declarada

pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados.

Salientou que, como regra geral, quando a condenação ultrapassar 120 dias em regime fechado, a

perda do mandato é consequência lógica. Nos casos de condenação em regime inicial aberto ou

semiaberto, há a possibilidade de autorização de trabalho externo, que inexiste em condenação em regime

fechado.

Ressaltou que a CF é clara ao estabelecer que o parlamentar que não comparecer a mais de 120

dias ou a 1/3 das sessões legislativas perde o mandato por declaração da Mesa, e não por deliberação do

Plenário. Assim, para quem está condenado à prisão em regime fechado, no qual deva permanecer por

mais de 120 dias, a perda é automática. Vencido, quanto à interdição, o ministro Marco Aurélio.

Por último, a Turma assentou a perda do mandato e sinalizou a necessidade de declaração pela

Mesa da Câmara, nos termos do § 3º do art. 55 da CF (4).

(1) CF/1988: “Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou

antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.

(2) Lei 9.613/1998: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou

propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (...) V – contra a Administração

Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para

a prática ou omissão de atos administrativos”.

(3) CF/1988: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) III – que deixar de comparecer, em cada sessão

legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada”.

(4) CF/1988: “Art. 55. (...) § 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa

respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso

Nacional, assegurada ampla defesa”.

AP 694/MT, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 2.5.2017.

(Informativo 863,1ª Turma)

Perdão Judicial

Colaboração premiada e requisitos para concessão de perdão judicial

Em conclusão de julgamento, a Primeira Turma indeferiu a ordem em habeas corpus no qual se

discutia a necessidade de “espontaneidade” ou unicamente de “voluntariedade” na colaboração premiada

para a concessão de perdão judicial — v. Informativo 839.

112

O Colegiado afirmou que, segundo o art. 13 da Lei 9.807/1999, o juiz pode, de ofício ou a

requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado

primário que cooperar efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal. Porém, dessa

colaboração deve resultar: a) a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; b) a

localização da vítima, com integridade física preservada; c) a recuperação total ou parcial do produto do

crime.

Consignou que os vocábulos “voluntariedade” e “espontaneidade” foram utilizados pelo tribunal a

quo sem distinção de sentido. Ressaltou a necessidade de a colaboração do réu, para efeito de concessão

do perdão judicial, decorrer de livre vontade, desprovida de qualquer tipo de constrangimento.

Verificou a sinonímia entre os termos em definições de dicionário da língua portuguesa. De acordo

com a obra consultada, “voluntário” seria “aquilo que não é forçado, que só depende da vontade;

espontâneo”.

Salientou que, ao afastar a aplicabilidade do benefício, o tribunal de origem considerou ausente a

efetividade da colaboração como meio para obter provas. As investigações policiais, em momento

anterior ao da celebração do acordo, revelaram os elementos probatórios acerca do esquema criminoso

integrado pela paciente, especializado em enviar pessoas ilegalmente para o exterior.

Por fim, sustentou que o julgamento impugnado levou em conta, na dosagem da diminuição da

pena, o alcance da colaboração prestada.

HC 129877/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18.4.2017.

(Informativo 861)

Prescrição

Repercussão geral: suspensão processual e prescrição

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu julgamento de questão de ordem em recurso

extraordinário no qual se discutiam o alcance da suspensão processual preconizada no art. 1.035, §

5º (1), do Código de Processo Civil (CPC) e os seus efeitos sobre os processos penais cuja matéria

tenha sido objeto de repercussão geral reconhecida pela Corte. Questionava-se a possibilidade de

suspensão – enquanto não julgado o recurso extraordinário paradigma – do prazo prescricional da

pretensão punitiva de crimes ou contravenções penais objeto das ações penais sobrestadas.

A questão foi suscitada em recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema

924), que no qual se impugna acórdão que considerou atípica a conduta contravencional do jogo de

azar, prevista no art. 50 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/1941) (vide Informativo

867).

A Corte, por maioria, acompanhou o voto, ora reajustado, do ministro Luiz Fux (relator).

A questão de ordem foi resolvida da seguinte forma:

a) a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em

consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro

no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário

paradigma determiná-la ou modulá-la;

b) a possibilidade de sobrestamento se aplica aos processos de natureza penal;

c) neste contexto, em sendo determinado o sobrestamento de processos de natureza penal,

opera-se, automaticamente, a suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa aos crimes que

forem objeto das ações penais sobrestadas, a partir de interpretação conforme a Constituição do art.

116, I (2), do Código Penal (CP);

d) em nenhuma hipótese, o sobrestamento de processos penais determinado com fundamento no

art. 1.035, § 5º, do CPC abrangerá inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios conduzidos

pelo Ministério Público;

e) em nenhuma hipótese, o sobrestamento de processos penais determinado com fundamento no

art. 1.035, § 5º, do CPC abrangerá ações penais em que haja réu preso provisoriamente;

f) em qualquer caso de sobrestamento de ação penal determinado com fundamento no art.

1.035, § 5º, do CPC, poderá o juízo de piso, no curso da suspensão, proceder, conforme a

necessidade, à produção de provas de natureza urgente.

Asseverou que a suspensão do prazo prescricional para a resolução de questão externa

prejudicial ao reconhecimento do crime abrange a hipótese de suspensão do prazo prescricional nos

processos criminais com repercussão geral reconhecida, porquanto a resolução da questão

concernente à repercussão.

113

Entendeu que a interpretação conforme a Constituição Federal do art. 116, I, do CP se funda

nos postulados da unidade e da concordância prática das normas constitucionais. O legislador, ao

impor a suspensão dos processos sem instituir, simultaneamente, a suspensão dos prazos

prescricionais, cria o risco de erigir sistema processual que vulnera a eficácia normativa e a

aplicabilidade imediata de princípios constitucionais.

Além disso, o sobrestamento de processo criminal, sem previsão legal de suspensão do prazo

prescricional, impede o exercício da pretensão punitiva pelo Ministério Público e gera desequilíbrio

entre as partes. Desse modo, fere a prerrogativa institucional do Parquet e o postulado da paridade

de armas, violando os princípios do contraditório e do devido processo legal.

Afirmou, ainda, que o princípio da proporcionalidade opera tanto na esfera de proteção contra

excessos estatais quanto na proibição de proteção deficiente. No caso, flagrantemente violado pelo

obstáculo intransponível à proteção de direitos fundamentais da sociedade de impor sua ordem penal.

Observou que a interpretação conforme à Constituição, segundo os limites reconhecidos pela

jurisprudência do STF, encontra-se preservada. A exegese proposta não implica violação à expressão

literal do texto infraconstitucional, tampouco à vontade do legislador, considerando a opção

legislativa que fixou todas as hipóteses de suspensão da prescrição da pretensão punitiva previstas

no ordenamento jurídico nacional, qual seja, a superveniência de fato impeditivo da atuação do

Estado-acusador.

Aduziu que o sobrestamento de processos penais determinado em razão da adoção da

sistemática da repercussão geral não abrangerá inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios

conduzidos pelo Ministério Público. O § 5º do art. 1.035 do CPC prevê apenas a possibilidade de

suspensão dos processos pendentes que versarem sobre a questão debatida e tramitarem no território

nacional, não ostentando os mencionados expedientes de investigação a natureza jurídica de

processo, mas sim de procedimento.

Acrescentou que o sobrestamento de processos penais determinado em razão da adoção da

sistemática da repercussão geral tampouco abrangerá ações penais em que haja réu preso

provisoriamente. Não se mostra admissível, sob pena de ampliação injustificada do período de

restrição do direito de liberdade do acusado, que a segregação processual perdure enquanto estiver

suspenso o curso da marcha processual e do prazo prescricional concernente às infrações penais

cogitadas.

Além disso, registrou que, em qualquer caso de sobrestamento de ação penal determinado com

fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC, o juízo de piso poderá, a partir de aplicação analógica do

disposto no art. 92, caput, do Código de Processo Penal (CPP), autorizar, no curso da suspensão, a

produção de provas de natureza urgente.

Vencidos os ministros Edson Fachin e Marco Aurélio.

O ministro Edson Fachin rejeitou a questão de ordem por entender ser necessária lei em sentido

formal para que o fenômeno da suspensão seja reconhecido como causa interruptiva da prescrição.

O ministro Marco Aurélio assentou a inconstitucionalidade do art. 1.035, § 5º, do CPC por

afronta ao art. 5º, XXXV, da CF. Além disso, reputou não ser o referido dispositivo aplicável ao

processo-crime, tendo em conta o art. 3º do CPP, por ser com ele incompatível.

(1) CPC/2015: “Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário

quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) §5o Reconhecida a

repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos

pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”.

(2) CP/1940: “Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em

outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime”.

RE 966177 QO RG/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.6.2017.

(Informativo 868, Plenário, Repercussão Geral) 1ª Parte: 2ª Parte:

3ª Parte:

Cômputo do tempo de prisão provisória e reconhecimento da prescrição da pretensão

executória

A Primeira Turma rejeitou os embargos de declaração por entender ausentes as hipóteses

autorizadoras de seu cabimento e julgou prejudicado o habeas corpus, tendo em vista a superveniência de

decisão de Vara Federal Criminal, que reconheceu a prescrição da pretensão executória do Estado (vide

Informativo 854).

114

Na espécie, os embargantes alegaram que estiveram presos provisoriamente pelo período de 3

meses e 13 dias e que a detração desse período, nos termos do art. 42 (1) do Código Penal (CP),

implicaria a redução da pena imposta para 3 anos, 11 meses e 18 dias. Argumentaram que, feita a

detração do período de prisão provisória, estaria caracterizada, no caso, a prescrição da pretensão

executória, conforme preceituam os arts. 109 e 110 (2) do Código de Processo Penal (CPP).

(1) Código Penal: “Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão

provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no

artigo anterior”.

(2) Código de Processo Penal: “Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne

incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior. Art. 110. Nas

exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre a

exceção de incompetência do juízo”.

HC 122577 ED/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 28.11.2017.

(Informativo 886, Primeira Turma)

Princípios e Garantias Penais

Rádio comunitária e princípio da insignificância

A Segunda Turma concedeu a ordem em habeas corpus para absolver o paciente, denunciado pela

alegada prática de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação (Lei 9.472/1997, art.

183), em face da aplicação do princípio da insignificância.

No caso, tratava-se de proprietário de rádio comunitária cujo sinal supostamente causaria

interferência nos serviços de comunicações instalados na região.

A Turma ressaltou que a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), em laudo técnico,

reconheceu que, se a alegada interferência se confirmasse, atingiria canais que não estão sequer

outorgados a operar na pequena área de cobertura da rádio comunitária.

Asseverou não ser possível reconhecer a tipicidade material da conduta ante a incidência na

hipótese do princípio da insignificância. Afinal, o bem jurídico tutelado pela norma (segurança dos meios

de comunicação) permaneceu incólume, sem sofrer qualquer espécie de lesão nem ameaça de lesão a

merecer intervenção do Direito Penal. Nesse sentido, não foi demonstrada lesividade concreta, mas

apenas potencial. Assim, a matéria deveria ser resolvida na esfera administrativa.

Salientou, por fim, a importância das rádios comunitárias como prestadoras de serviço público e a

aparente boa-fé do paciente.

HC 138134/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7.2.2017.

(Informativo 853, 2ª Turma)

Tipicidade

Queixa-crime e individualização da conduta

A Primeira Turma determinou o desmembramento de queixa-crime em relação ao querelado não

detentor de foro por prerrogativa de função. Quanto aos demais querelados, rejeitou, por maioria, a inicial

acusatória.

No caso, a queixa-crime foi oferecida por deputado federal, em face de radialista e sócios-proprietários

de empresa de radiodifusão sonora, pela prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria (CP, arts. 138, 139 e

140, § 3º).

O Colegiado registrou que o querelante não individualizou, minimamente, as condutas dos querelados

detentores de prerrogativa de foro e lhes imputou fatos criminosos em razão da mera condição de sócios-

proprietários do veículo de comunicação social por meio do qual o radialista teria proferido as supostas ofensas

à honra do peticionário.

Nesse contexto, pontuou que a mera posição hierárquica dos acusados na titularidade da empresa de

comunicação, sem a descrição da ação e sem elementos que evidenciem a vontade e consciência de praticar o

crime imputado, inviabiliza o prosseguimento da ação penal, por manifesta ausência de justa causa.

Ademais, ressaltou que os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da

ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV) impõem que a inicial acusatória tenha como fundamentos elementos

probatórios mínimos que demonstrem a materialidade do fato delituoso e os indícios suficientes de autoria.

115

Vencido, no mérito, o ministro Marco Aurélio. Para ele, a peça primeira da ação penal privada atenderia

aos arts. 41 e 395, II e III, do CPP. Ponderava que, considerado o pano de fundo — uma disputa política no

Estado do Pará —, os detentores da prerrogativa de serem julgados pelo STF seriam os autores intelectuais, e o

radialista teria atuado a partir de orientação dos dois.

Pet 5660/PA, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 14.3.2017.

(Informativo 857, 1ª Turma)

Impossibilidade de trancamento de ação penal via “habeas corpus”

A Primeira Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela

prática do crime de estupro de vulnerável (Código Penal, art. 217-A).

No caso, o paciente, aos dezoito anos de idade, manteve relação sexual com a vítima, de treze anos de

idade. Na impetração, sustentava-se ausência de justa causa pela atipicidade da conduta, pois a conjunção

carnal teria sido consentida pela vítima, em razão de relacionamento afetivo com o paciente.

O Colegiado reafirmou entendimento segundo o qual, sendo a vítima menor de quatorze anos, o estupro

é presumido, embora se trate de dois jovens, com idades próximas, em relacionamento afetivo. A ministra Rosa

Weber destacou, ainda, o fato de o paciente estar solto.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que concedia a ordem para trancar a ação penal. Afirmava

não existir crime presumido e considerava que a condição de vítima não se verificaria quando, nos dias atuais,

menor de quatorze anos aquiesce em manter relação sexual.

HC 122945/BA, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,

julgamento em 21.3.2017.

(Informativo 858, 1ª Turma)

116

DIREITO PENAL MILITAR

Tipicidade

HC: Crime militar impróprio e competência

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, indeferiu a ordem em habeas corpus pelo qual se

discutia a competência para o julgamento de militar denunciado pela suposta prática do crime de

falsidade ideológica na forma continuada [CPM, art. 312, c/c o art. 80 (1)]. No caso, o paciente

teria atestado, falsamente, a regularidade técnica para navegação de embarcações civis. A defesa

alega a incompetência da justiça militar para o julgamento do feito (Informativo 755).

A Turma apontou que o crime em comento tem natureza formal. Configura-se, portanto,

independentemente do resultado e, ademais, é praticado em detrimento da fé pública militar.

Incide, portanto, o art. 9º, II, “e”, do CPM (2); e o art. 124 da CF (3).

Vencido o ministro Luiz Fux (relator), que concedeu a ordem.

(1) CPM: “Art. 312. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle devia constar, ou nêle inserir ou

fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade

sôbre fato jurìdicamente relevante, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar: Pena - reclusão, até cinco

anos, se o documento é público; reclusão, até três anos, se o documento é particular. (...) Art. 80. Aplica-se a regra do artigo

anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições

de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser considerados como continuação do

primeiro”.

(2) CPM: “Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código, embora

também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: ... e) por militar em situação de atividade, ou

assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar”.

(3) CF: “Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”.

HC 110233/AM, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em

10.10.2017.

(Informativo 881, Primeira Turma)

117

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Atos Processuais

Alegação de nulidade e aproveitamento de atos processuais

A Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em mandado de segurança em que discutida a

nulidade de procedimento administrativo avocado pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

No caso, o CNMP rejeitou a alegação de que a suspeição de autoridades locais conduziria necessariamente

à nulidade de todo o feito por elas instruído, e concluiu pela aplicação da pena de suspensão de membro do

ministério público por 45 dias.

A Turma afirmou que o Regimento Interno do CNMP permite o aproveitamento dos atos processuais

[arts. 107 (1) e 108 (2)].

Assinalou que, conforme destacado pelo voto condutor do acórdão do CNMP nos autos do procedimento

avocado, os atos que foram objeto de aproveitamento são basicamente as provas documentais e os depoimentos

das testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório. Esses atos foram praticados pela comissão processante

designada para instruir o feito, sem qualquer atuação da corregedora ou de sua substituta, ambas declaradas

suspeitas. Não houve, assim, demonstração de prejuízo pelo acusado.

Não vislumbrou, desse modo, ilegalidade no apontado ato coator, o qual afastou, fundamentadamente e

com observância das normas legais, as suscitadas nulidades no procedimento avocado.

(1) Regimento interno do CNMP: “Art. 107. O Relator ouvirá em dez dias o membro ou o servidor do Ministério Público e o órgão

disciplinar de origem. § 1º Findo o prazo do caput deste artigo, com ou sem as informações, o Relator pedirá a inclusão do processo em pauta,

para deliberação pelo Plenário. § 2º Decidindo o Plenário pela avocação, a decisão será imediatamente comunicada ao Ministério Público

respectivo, para o envio dos autos no prazo máximo de cinco dias”.

(2) Regimento interno do CNMP: “Art. 108. Recebidos os autos do feito avocado, serão estes novamente autuados como distribuição ao

mesmo Relator, por prevenção. (…) § 2º Ao Relator ou Corregedor, conforme o caso, caberá ordenar e dirigir o procedimento avocado, podendo

aproveitar os atos praticados regularmente na origem”.

MS 34666 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 29.8.2017.

(Informativo 875, 2ª Turma)

Coisa Julgada

Preclusão e autonomia das entidades esportivas

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo

regimental em que discutida a validade de decisão judicial que proclamou o Sport Clube Recife como

campeão brasileiro de futebol profissional do ano de 1987. O pronunciamento judicial transitou em

julgado em 1999. Depois, sobreveio a Resolução 2/2011 da Confederação Brasileira de Futebol (CBF),

por meio da qual o Clube de Regatas Flamengo também foi considerado campeão brasileiro de futebol de

1987.

Posteriormente, o pedido de cumprimento da sentença formulado pelo Sport Clube Recife foi

acolhido, com a determinação, em caráter liminar, da revogação do ato impugnado, uma vez reconhecida

a existência de prévia decisão judicial alcançada pela preclusão.

O Colegiado ponderou ter transitado em julgado a decisão judicial que conferiu o título de

campeão ao clube pernambucano, contra a qual não cabe recurso nem alteração por resolução posterior da

CBF.

A coisa julgada, como manifestação do princípio da segurança jurídica, assume a estatura de

elemento estruturante do Estado Democrático de Direito. Assim, a autonomia das entidades desportivas

não autoriza a transformação da CBF em órgão revisor de pronunciamentos jurisdicionais alcançados pela

preclusão. Não se devem potencializar os conceitos de autonomia técnica e de mérito desportivo, em

detrimento do que soberanamente decidido em processo judicial. A eficácia estabilizadora da coisa

julgada, considerados os respectivos limites subjetivos e objetivos, estende-se ao campo administrativo —

e recreativo — que caracteriza atuação da entidade máxima do futebol brasileiro.

Vencido o ministro Roberto Barroso, que dava provimento ao agravo regimental.

RE 881864 AgR (2)/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18.4.2017.

(Informativo 861, 1ª Turma)

118

Propositura da ação: associação e momento para a filiação

A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada

por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no

âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura

da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.

Com base nesse entendimento, o Plenário, apreciando o Tema 499 da repercussão geral, por

maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e declarou a constitucionalidade do art. 2º-A (1) da

Lei 9.494/1997.

No caso, determinada associação propôs ação coletiva ordinária contra a União. O objetivo era a

repetição de valores descontados a título de imposto de renda de servidores, incidente sobre férias não

usufruídas por necessidade do serviço.

Com a procedência do pleito no processo de conhecimento e o subsequente trânsito em julgado,

foi deflagrado, por associação, o início da fase de cumprimento de sentença. Nesta, o tribunal de origem

assentou, em agravo, a necessidade de a primeira peça da execução vir instruída com documentação

comprobatória de filiação do associado em momento anterior ou até o dia do ajuizamento da ação de

conhecimento, conforme o art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 9.494/1997, incluído pela Medida Provisória

2.180-35/2001 (vide Informativo 863).

O Plenário ressaltou que, ante o conteúdo do art. 5º, XXI (2), da Constituição Federal, autorização

expressa pressupõe associados identificados, com rol determinado, aptos à deliberação. Nesse caso, a

associação, além de não atuar em nome próprio, persegue o reconhecimento de interesses dos filiados.

Decorre daí a necessidade da colheita de autorização expressa de cada associado, de forma individual, ou

mediante assembleia geral designada para esse fim, considerada a maioria formada.

Enfatizou que a enumeração dos associados até o momento imediatamente anterior ao do

ajuizamento se presta à observância do princípio do devido processo legal, inclusive sob o enfoque da

razoabilidade. Por meio da enumeração, presente a relação nominal, é que se viabilizam o direito de

defesa, o contraditório e a ampla defesa. Reputou que a condição de filiado é pressuposto do ato de

concordância com a submissão da controvérsia ao Judiciário.

Vencido o ministro Ricardo Lewandowski, que deu provimento ao recurso para afastar a exigência

de prévia filiação para que o associado possa executar a sentença proferida em ação coletiva de rito

ordinário. Para o magistrado, o legislador ordinário restringiu, indevidamente, o alcance dos dispositivos

constitucionais que garantem o amplo acesso à Justiça e a representatividade das associações quanto aos

seus associados.

Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que deu parcial provimento ao recurso extraordinário,

na linha do ministro Ricardo Lewandowski, mas restringiu a condição de filiado até a época da formação

do título exequendo.

Vencido, em parte, o ministro Alexandre de Moraes que proveu parcialmente o extraordinário para

dar interpretação conforme quanto à circunscrição.

(1) Lei 9.494/1997: “Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na

defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação,

domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os

Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída

com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação

dos respectivos endereços”.

(2) CF/1988: “Art. 5º (...) XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para

representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.

RE 612043/PR, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10.5.2017.

(Informativo 864, Plenário, Repercussão Geral) 1ª Parte: 2ª Parte:

Formação, Suspensão e Extinção do Processo

Ministério Público comum e especial e legitimidade processual

A Segunda Turma negou provimento a dois agravos regimentais em reclamações, ajuizadas por

membros do Ministério Público Especial junto aos Tribunais de Contas. Em ambos os casos, se trata de

concessão indevida de aposentadoria especial a servidor público civil, em suposta afronta ao que decidido

pelo STF na ADI 3.772/DF (DJE de 7.11.2008).

A Turma concluiu pela ausência de legitimidade ativa de causa, visto que a legitimidade

processual extraordinária e independente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério

119

Público junto aos Tribunais de Contas, cuja atuação se limita ao controle externo, nos termos da

Constituição.

Rcl 24156 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24.10.2017.

Rcl 24158 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24.10.2017.

(Informativo 883, Segunda Turma)

Honorários Advocatícios

Ausência de apresentação de contrarrazões e honorários recursais

É cabível a fixação de honorários recursais, prevista no art. 85, § 11 (1), do Código de

Processo Civil (CPC), mesmo quando não apresentadas contrarrazões ou contraminuta pelo

advogado.

O Tribunal, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental em ação originária e,

por maioria, fixou honorários recursais.

Quanto à fixação de honorários recursais, prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que

confirmou o entendimento fixado pela Primeira Turma. Para ele, a sucumbência recursal surgiu com

o objetivo de evitar a reiteração de recursos; ou seja, de impedir a interposição de embargos de

declaração, que serão desprovidos, independentemente da apresentação de contrarrazões. A

finalidade não foi remunerar mais um profissional, porque o outro apresentou contrarrazões.

O ministro Edson Fachin afirmou que a expressão “trabalho adicional”, contida no § 11 do

art. 85 do CPC, é um gênero que compreende várias espécies, entre elas, a contraminuta e as

contrarrazões.

Vencidos, nesse ponto, os ministros Marco Aurélio (relator), Celso de Mello e Cármen Lúcia,

que não fixaram os honorários, considerada a inércia do agravado em apresentar contraminuta ao

agravo interno. O ministro Marco Aurélio asseverou que, sem a apresentação de contrarrazões nem

de contraminuta, não há como aditar os honorários anteriormente fixados.

(1) CPC/2015: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 11. O

tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau

recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de

honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de

conhecimento”.

AO 2063 AgR/CE , rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em

18.5.2017.

(Informativo 865, Plenário, Repercussão Geral)

Fracionamento de honorários advocatícios: impossibilidade

A Segunda Turma, por maioria, deu provimento a agravo em recurso extraordinário, no qual se

arguiu a impossibilidade de fracionamento de honorários advocatícios, em face do art. 100, § 8º, da

Constituição (1).

O Colegiado ressaltou que, apesar de a possibilidade de execução autônoma dos honorários ser

ponto pacífico, eles não se confundem com o crédito dos patrocinados. Salientou que, no caso, inexiste a

pluralidade de autores titulares de crédito e, por conseguinte, o litisconsórcio. A quantia devida a título de

honorários advocatícios é única, e, por se tratar de um único processo, calculada sobre o montante total

devido. Por essa razão, o fato de o advogado ter atuado em causa plúrima não torna plúrimo também o

seu crédito à verba advocatícia.

Asseverou que o argumento de que o litisconsórcio facultativo simples representa, na verdade,

várias causas cumuladas não pode ser utilizado para justificar a legitimidade do fracionamento da

execuçãodos honorários advocatícios sucumbenciais. A Turma assentou que a condenação à verba

honorária no título executivo foi global, ou seja, buscou remunerar o trabalho conjunto prestado pelo

causídico.

Vencido o ministro Edson Fachin (relator), que desproveu o agravo por entender possível a

execução fracionada dos honorários advocatícios.

(1) Constituição Federal: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e

Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à

conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais

abertos para este fim.

120

(...)

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento,

repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. ”.

RE 1038035 AgR/RS, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli,

julgamento em 7.11.2017.

(Informativo 884, Segunda Turma)

Intervenção de Terceiros

Amici curiae e tempo de sustentação oral

Havendo três amici curiae para fazer sustentação oral, o Plenário, por maioria, deliberou

considerar o prazo em dobro e dividir pelo número de sustentações orais.

O tempo de sustentação oral é de quinze minutos. O Colegiado considerou esse tempo em dobro

(trinta minutos) e, dividido pelos três amici curie, disponibilizou dez minutos para a manifestação de cada

um deles na tribuna.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que não dobrou o prazo para sustentação oral pelo

fato de amicus curiae não ser parte processual.

RE 612043/PR, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 4.5.2017.

(Informativo 863, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:

Liquidação/Cumprimento/Execução

Condenação contra a Fazenda Pública e índices de correção monetária

O art. 1º-F da Lei 9.494/1997 (1), com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que

disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir

sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de

mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio

constitucional da isonomia [CF, art. 5º, caput (2)]; quanto às condenações oriundas de relação jurídica

não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança

é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a

redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que

disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração

oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito

de propriedade [CF, art. 5º, XXII (3)], uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a

variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Com base nessas orientações, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, deu parcial

provimento a recurso extraordinário em que discutida a validade da utilização dos índices oficiais de

remuneração básica da caderneta de poupança para a correção monetária e a fixação de juros moratórios

incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública, conforme determina o art. 1º-F da Lei

9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Na espécie, o ora recorrido ajuizou ação ordinária em face do INSS com pedido de concessão do

benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF (4). O juízo de primeiro grau, então, julgou

procedente o pedido e determinou que o INSS instituísse, em favor do autor, benefício de prestação

continuada, na forma do art. 20 da Lei 8.742/1993 - LOAS (5). O pagamento das prestações vencidas

deveria ser acrescido de correção monetária pelo IPCA, a partir de cada parcela, e juros de mora de

acordo com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Interposta apelação pela

autarquia previdenciária, a sentença foi mantida. (Informativos 811 e 833).

O Colegiado assentou a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário);

manteve a concessão de benefício de prestação continuada (LOAS, art. 20) ao ora recorrido, atualizado

monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença; e fixou os juros moratórios segundo

a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada

pela Lei 11.960/2009.

O Tribunal destacou, inicialmente, que as decisões proferidas pelo STF na ADI 4.357/DF (DJe de

26.9.2014) e na ADI 4.425/DF (DJe de 19.12.2013) não fulminaram por completo o art. 1º-F da Lei

9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009. Nesses julgados foi declarada a inconstitucionalidade

da correção monetária pela TR apenas quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do

121

crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs

[CF, art. 100, § 12, incluído pela EC 62/2009 (6)] referia-se apenas à atualização do precatório e não à

atualização da condenação após a conclusão da fase de conhecimento.

A redação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, como fixada pela Lei 11.960/2009, é, porém, mais ampla,

englobando tanto a atualização de precatórios quanto a atualização da própria condenação. Não há,

contudo, qualquer motivo para aplicar critérios distintos de correção monetária de precatórios e de

condenações judiciais da Fazenda Pública.

A finalidade básica da correção monetária é preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua

desvalorização nominal provocada pela inflação. Esse estreito nexo entre correção monetária e inflação

exige, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam

capazes de capturar a segunda. Índices de correção monetária devem ser, ao menos em tese, aptos a

refletir a variação de preços que caracteriza o fenômeno inflacionário, o que somente é possível se

consubstanciarem autênticos índices de preços. Os índices criados especialmente para captar o fenômeno

inflacionário são sempre obtidos em momentos posteriores ao período de referência e guardam, por

definição, estreito vínculo com a variação de preços na economia.

Assim, no caso, está em discussão o direito fundamental de propriedade do cidadão (CF, art. 5º,

XXII) e a restrição que lhe foi imposta pelo legislador ordinário ao fixar critério específico para a

correção judicial das condenações da Fazenda Pública (Lei 9.494/1997, art. 1º-F). Essa restrição é real na

medida em que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços

na economia, sendo manifesta e abstratamente incapaz de mensurar a variação do poder aquisitivo da

moeda. Nenhum dos componentes da remuneração da caderneta de poupança guarda relação com a

variação de preços de determinado período de tempo, como disciplinado pelo art. 12 da Lei 8.177/1991

(7).

Desse modo, a remuneração da caderneta de poupança prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na

redação dada pela Lei 11.960/2009, não consubstancia índice constitucionalmente válido de correção

monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

Vencidos, em parte, os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia (Presidente) e Gilmar

Mendes, que deram provimento total ao recurso.

Vencido, também, o ministro Marco Aurélio, que negou provimento ao recurso.

(1) Lei 9.494/1997: “Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para

fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo

pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”.

(2) CF: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes”.

(3) CF: “Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade”.

(4) CF: “Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à

seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e

ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a

lei”.

(5) Lei 8.742/1993: “Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com

deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção

nem de tê-la provida por sua família”.

(6) CF: “Art. 100 (...) § 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios,

após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração

básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros

incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”.

(7) Lei 8.177/1991: Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados: I - como

remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de

rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive; II - como remuneração adicional, por juros de: a) 0,5% (cinco

décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito

inteiros e cinco décimos por cento); b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil,

mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. § 1° A remuneração será calculada sobre o

menor saldo apresentado em cada período de rendimento. § 2° Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se período de

rendimento: I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da

conta de depósito de poupança; II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da data de aniversário da conta de depósito

de poupança. § 3° A data de aniversário da conta de depósito de poupança será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data

de aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1° do mês seguinte. § 4° O crédito dos rendimentos será efetuado:

I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e II -

trimestralmente, na data de aniversário no último mês do trimestre, para os demais depósitos”.

RE 870947/SE, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 20.9.2017.

(Informativo 878, Plenário, Repercussão Geral)

122

Mandado de Segurança

Mandado de segurança e prazo decadencial

A Primeira Turma deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra

acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu a decadência da impetração e a

inadequação da via mandamental.

A Turma entendeu que o termo inicial para formalização do mandado de segurança pressupõe a

ciência do impetrante quanto ao ato a ser impugnado, quando esse surgir no âmbito de processo

administrativo do qual seja parte, nos termos dos arts. 3º e 26 da Lei 9.784/1999 (1). Além disso,

descartou a hipótese de inadequação da via mandamental, uma vez que a instrução do processo se deu

com documentos suficientes ao exame da pretensão veiculada na petição inicial.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que negou provimento ao recurso. Reconheceu a

decadência do prazo de 120 dias, por entender que não há exigência de intimação pessoal expressa na Lei

10.559/2002.

(1) Lei 9.784/1999: “Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que

lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e

o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de

interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular

alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se

assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

(...)

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para

ciência de decisão ou a efetivação de diligências”.

RMS 32487/RS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.11.2017.

(Informativo 884, Primeira Turma)

Prisão Civil

Prisão civil por descumprimento de prestação alimentícia e dívida pretérita

A Primeira Turma concedeu habeas corpus para afastar a custódia do paciente, preso em virtude

de não ter efetuado o pagamento de prestação alimentícia.

O Colegiado ressaltou que a prisão foi determinada em virtude de débito referente ao período

compreendido entre 2006 e 2010.

Concluiu que a prisão por dívida é pertinente apenas no caso de descumprimento inescusável de

prestação alimentícia, não sendo cabível quando se referir à execução de débito passado.

HC 121426/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.3.2017.

(Informativo 857, 1ª Turma)

Recursos

ED e juízo de admissibilidade de RE

Os embargos de declaração opostos contra a decisão de presidente do tribunal que não admite

recurso extraordinário não suspendem ou interrompem o prazo para interposição de agravo, por serem

incabíveis.

Esse é o entendimento da Primeira Turma que, por maioria e em conclusão, converteu embargos

declaratórios em agravos regimentais e a eles negou provimento (vide Informativo 700).

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que deram provimento aos agravos, por

entenderem que todo pronunciamento com carga decisória desafia embargos declaratórios.

ARE 688776 ED/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 28.11.2017.

ARE 685997 ED/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 28.11.2017.

(Informativo 886, Primeira Turma)

123

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal

Pedido de desclassificação e emendatio libelli

A Primeira Turma, por maioria, indeferiu a ordem em habeas corpus no qual se alegava nulidade do

processo, por ausência de defesa técnica, e incoerência entre decisão do juiz presidente e entendimento do júri.

O paciente foi pronunciado inicialmente por crime de homicídio qualificado, tendo a defesa lançado a tese

de desclassificação para o crime de rixa com resultado morte. Ao promover a quesitação, o juiz presidente

questionou o júri primeiramente acerca da prática de homicídio, tendo-se constatado concorrência do acusado para

o resultado morte. Em seguida, entendeu-se praticado crime menos grave, a rixa. Feitas tais indagações, o juiz

prosseguiu à quesitação de qualificadoras do crime de homicídio e condenou o réu por dois crimes, homicídio e

rixa, esse último já prescrito.

Sustentava a defesa ter havido prejuízo ao réu, à medida que a tese defensiva se converteu em nova

acusação, sem oportunidade de defesa. Além disso, afirmava ter sido ultrapassado o limite da pronúncia, em que

constava apenas um crime, e ignorado o entendimento do conselho de sentença de que o réu teria cometido crime

menos grave, implicando contrariedade aos princípios do tribunal do júri, especialmente o da plenitude da defesa.

A Turma, apesar de admitir a erronia do Juiz Presidente quanto à explicação e à ordem adequada dos

questionamentos, compreendeu a quesitação de crimes autônomos, em concurso material, evidenciando

emendatio libelli, nos termos do art. 383 (1) do Código de Processo Penal (CPP). Pontuou, ainda, a inexistência de

prejuízo à defesa, haja vista a prescrição do crime de rixa acrescido posteriormente à acusação.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que concedeu a ordem. Entendeu a inobservância da

organicidade do direito a partir da quesitação de qualificadoras do homicídio após a conclusão dos jurados quanto

à prática de crime menos grave e consequente procedência do pedido de desclassificação.

(1) CPP: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica

diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”.

HC 122875/PE, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento

em 19.9.2017.

(Informativo 878, Primeira Turma)

Princípio do promotor natural e substituição de órgão acusador ao longo processo

A Primeira Turma, por maioria, indeferiu a ordem em habeas corpus no qual se pugnava a nulidade

absoluta da ação penal, em face de violação ao princípio do promotor natural.

No caso, a denúncia se deu por promotor que não o atuante em face do Tribunal do Júri, exclusivo para

essa finalidade. O paciente foi denunciado como incurso nas penas dos arts. 121, caput, do Código Penal (CP) e

12 da Lei 6.378/1976, por haver ministrado medicamentos em desacordo com a regulamentação legal, tendo a

vítima falecido.

A Turma reconheceu não haver ferimento ao princípio do promotor natural. No caso concreto, a priori,

houve o entendimento de que seria crime não doloso contra a vida, fazendo os autos remetidos ao promotor

natural competente. Não obstante, durante toda a instrução se comprovou que, na verdade, tratava-se de crime

doloso. Com isso, o promotor que estava no exercício ofereceu a denúncia e remeteu a ação imediatamente ao

promotor do Júri, que poderia, a qualquer momento, não a ratificar.

O colegiado entendeu, dessa maneira, configurada ratificação implícita. Outrossim, asseverou estar-se

diante de substituição, consubstanciada nos princípios constitucionais do Ministério Público (MP) da unidade e da

indivisibilidade, e não da designação de um acusador de exceção.

Vencido o ministro Marco Aurélio, por considerar violado o princípio do promotor natural.

HC 114093/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 3.10.2017.

(Informativo 880, Primeira Turma)

Competência

Arquivamento e remessa dos autos

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, deu provimento a agravo regimental em inquérito

e determinou a remessa dos autos a juízo de primeira instância para apurar a eventual responsabilidade

penal de terceiros em fato criminoso — v. Informativo 837.

124

No caso, os autos foram encaminhados a esta Corte pelo juízo de primeiro grau em razão da

presença de um investigado com foro por prerrogativa de função no Supremo Tribunal Federal (STF).

O Ministério Público (MP) alegava a prévia existência de indícios de implicação delitiva de outros

indivíduos sem prerrogativa de foro e salientava que a autoria do fato criminoso teria sido apurada antes

da remessa dos autos ao STF, muito embora esses autos já tivessem sido arquivados nesta Corte.

A Turma entendeu que, vislumbrando o titular da ação penal a aparência de práticas criminosas

contra indivíduos sem prerrogativa de foro antes da declinação de competência a esta Suprema Corte, é

adequado o encaminhamento dos autos originais ao juízo declinante para, se for o caso, o órgão do MP na

origem prosseguir na investigação com o aproveitamento dos atos até então praticados.

Afirmou, ainda, que a atuação judicial deve ser comedida em sede de investigações preliminares e

que, por se tratar de um momento ainda bastante embrionário, não cabe definir limites objetivos e

subjetivos da investigação.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux, que negavam provimento ao agravo

regimental. Segundo eles, o inquérito dizia respeito, unicamente, a investigado com foro por prerrogativa

de função no STF, cujos autos foram arquivados.

Inq 3158 AgR/RO, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgamento

em 7.2.2017.

(Informativo 853, 1ª Turma)

Foro por prerrogativa de função e desmembramento de inquérito

A Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em reclamação no qual se pretendia o

reconhecimento da usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) pelo juízo reclamado em

razão do não desmembramento de inquérito depois de vislumbrado, no curso das investigações, o suposto

envolvimento de deputado federal.

A defesa alegava que, embora tivessem sido captados diálogos que demonstrassem o envolvimento de

autoridade com prerrogativa de foro, o juízo de primeiro grau não declinou da competência em situação em que

seria imperiosa a remessa dos autos ao STF.

O Colegiado entendeu não haver cogitar de usurpação de competência desta Corte quando a simples

menção a nome de autoridade com prerrogativa de foro — seja em depoimentos prestados por testemunhas ou

investigados, seja na captação de diálogos travados por alvos de censura telefônica judicialmente autorizada —,

assim como a existência de informações, até então fluidas e dispersas a seu respeito, são insuficientes para o

deslocamento da competência para o juízo hierarquicamente superior.

Ressaltou que, para haver atração da causa ao foro competente, é imprescindível a constatação da

existência de indícios da participação ativa e concreta do titular da prerrogativa em ilícitos penais.

Por seu turno, ao analisar as informações prestadas pelo juízo reclamado, a Turma verificou que o

deputado federal não foi alvo de nenhuma medida cautelar autorizada por aquele juízo no curso da persecução

penal. Além disso, os fatos verificados sobre o parlamentar não tinham relação direta com o objeto da

investigação em desfavor do agravante.

Nesse contexto, asseverou ser inviável, em reclamação, o reexame do conteúdo do ato reclamado e de

todo o conjunto fático-probatório para chegar à conclusão diversa. Por fim, salientou que, conforme a

jurisprudência da Corte, a eventual declaração de imprestabilidade dos elementos de prova angariados em

suposta usurpação de competência criminal do STF não alcançaria aqueles destituídos de foro por prerrogativa

de função, como no caso.

Rcl 25497 AgR/RN, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14.2.2017.

(Informativo 854, 2ª Turma)

Início de investigação e conexão

A Primeira Turma, por maioria, denegou ordem em habeas corpus em que se pretendia

revogar a prisão do condenado, ao argumento da incompetência da Justiça Federal de Curitiba/PR

para o julgamento de processo-crime relativo aos delitos de estupro de vulnerável e de produção,

armazenamento e disseminação de pornografia infanto-juvenil praticados na residência do paciente

em São Paulo.

O Colegiado pontuou que todas as investigações tiveram início em Curitiba, onde os pedófilos

foram presos, a partir das quais foi possível chegar ao paciente e ao site russo pelo qual era

disseminada a pornografia infanto-juvenil.

125

Ressaltou que os investigados trocavam informações no eixo Curitiba–São Paulo, o que

evidencia a conexão entre os crimes de uns e de outros. Em razão disso, a Turma concluiu não haver

ofensa ao princípio do juiz natural.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que concedeu a ordem para assentar a

competência da Justiça Federal de São Paulo, declarando insubsistentes as decisões formalizadas

pelo juízo de Curitiba. Asseverou que o fato de informações prestadas em investigação instaurada

perante o aludido juízo terem levado ao paciente não foi suficiente para ensejar conexão probatória

entre os crimes.

HC 135883/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 6.6.2017.

(Informativo 868, 1ª Turma)

Crime praticado por procurador da República e competência

A Segunda Turma, diante do empate na votação, concedeu habeas corpus de ofício em favor de

procurador da República e de advogado, presos preventivamente em razão de fatos investigados na

“Operação Patmos”. Os autos do inquérito tinham sido encaminhados ao TRF da 3ª Região, localidade

em que o procurador investigado ocupa seu cargo atualmente. Na época dos fatos, porém, o investigado

atuava como procurador da República exclusivamente no âmbito do TRF da 1ª Região.

A Turma deliberou, de início, fixar a competência do TRF da 1ª Região para processar e julgar o

investigado. Baseou-se, para tanto, na interpretação do art. 108, I, “a”, da Constituição Federal (CF),

segundo o qual compete aos TRFs processar e julgar, originariamente, os juízes federais da área de sua

jurisdição.

O mesmo tratamento dado aos juízes federais no tema deve ser conferido aos membros do

Ministério Público e aos advogados, tendo em vista que o vocábulo “jurisdição”, do texto constitucional,

deve ser entendido também como “atribuição”. Assim, o procurador da República precisa ser julgado pelo

TRF em cuja área exerce suas atribuições, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural. Além disso, o

Colegiado destacou o art. 70 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual o foro para julgar

quaisquer crimes se processa segundo o critério ratione loci.

Ademais, os requisitos para a manutenção da prisão, constantes do art. 312 do CPP, não mais

subsistem.

Assim, a Turma decidiu revogar a prisão preventiva, com a imposição de medidas cautelares

diversas da prisão, de acordo com o art. 319 do CPP. Suspendeu, ainda, o procurador do exercício da

atividade pública, sem prejuízo da percepção dos subsídios.

Estendeu os efeitos da decisão ao advogado também investigado, exceto no que tange à

continuidade do exercício profissional.

Os ministros Edson Fachin (relator) e Celso de Mello não concederam a ordem.

Pet 7063/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski,

julgamento em 1º.8.2017.

(Informativo 871, 2ª Turma)

Denúncia

Crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação e viabilidade da denúncia

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, rejeitou denúncia oferecida em face de deputado

federal pela suposta prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei 8.666/1993 (“Art. 89. Dispensar ou

inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à

dispensa ou à inexigibilidade”) e no art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 (“XIII - Nomear, admitir ou

designar servidor, contra expressa disposição de lei”), por condutas supostamente praticadas enquanto

ocupava o cargo de prefeito municipal.

Para a acusação, teria havido irregularidades na contratação de Organização da Sociedade Civil de

Interesse Público (OSCIP) por ente municipal, com a verdadeira finalidade de admissão direta de

servidores sem a observância da regra constitucional do concurso público. A defesa alega, em suma, a

atipicidade da conduta imputada ao acusado — v. Informativo 855.

O Colegiado reconheceu, de início, a ocorrência da prescrição quanto ao crime definido no art. 1º,

XIII, do Decreto-Lei 201/1967, referente à suposta contratação de pessoal sem observância da regra do

concurso público.

126

No tocante ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, consignou que a dispensa ou

inexigibilidade é incriminada, de acordo com o tipo penal, quando o fato não se enquadra nas hipóteses

legais de dispensa ou de inexigibilidade (Lei 8.666/1993, arts. 24 e 25), ou as formalidades pertinentes à

dispensa ou à inexigibilidade não são observadas (Lei 8.666/1993, art. 26).

Ressaltou, ademais, que o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que

dispensa o resultado danoso para o erário. Nesses termos, a não exigência de prejuízo patrimonial, para a

consumação do delito, não afasta a necessidade de que, para adequação da conduta à norma penal, sua

prática revele desvalor maior para o ordenamento jurídico do que a observância parcial ou imperfeita de

normas procedimentais. Assim, se, por um lado, o ilícito administrativo se aperfeiçoa com o simples atuar

do administrador público, que não esteja estritamente em consonância com o princípio da legalidade; por

outro, a prática de um delito penal exige uma conduta planejada e voltada finalisticamente a executar a

conduta criminosa, com o fim de obter um proveito criminoso de qualquer natureza.

Diante das peculiaridades que envolvem a distinção entre, de um lado, o ilícito cível e

administrativo e, de outro lado, com maior desvalor jurídico, o ilícito penal, há a necessidade de

sistematizar critérios para análise da ocorrência ou não do tipo versado no art. 89 da Lei 8.666/1993.

Busca-se, com isso, reduzir o elevado grau de abstração da conduta prevista no tipo penal e, por

consequência, atender aos princípios da ultima ratio, da fragmentariedade e da lesividade.

Entendeu que podem ser estabelecidos três critérios para a verificação judicial da viabilidade da

denúncia que trate da prática do crime disposto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Esses critérios permitem que

se diferencie, com segurança, a conduta criminosa definida no art. 89 da Lei 8.666/1993 das

irregularidades ou ilícitos administrativos e de improbidade, intencionais ou negligentes.

O primeiro critério consiste na existência de parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão

competente. Nesses termos, o parecer do corpo jurídico, quando lavrado de maneira idônea, sem indício

de que constitua etapa da suposta empreitada criminosa, confere embasamento jurídico ao ato, até mesmo

quanto à observância das formalidades do procedimento. O parecer jurídico favorável à inexigibilidade

impede a tipificação criminosa da conduta, precisamente por afastar, desde que inexistentes outros

indícios em contrário, a clara ciência da ilicitude da inexigibilidade, e determina o erro do agente quanto

ao elemento do tipo, qual seja, a circunstância “fora das hipóteses legais” (CP, art. 20).

No tocante a esse aspecto, sustentou que, no caso, a procuradoria-geral do Município foi

consultada, quanto à necessidade de realização de licitação, anteriormente à assinatura do termo de

parceria entre o município e a OSCIP. A existência de parecer do órgão jurídico especializado, no sentido

da licitude da dispensa ou da inexigibilidade da licitação, constitui óbice ao enquadramento típico da

conduta do administrador público que, com base nele, assinou o termo contratual no exercício de sua

função, salvo indicação de dolo de beneficiar a si mesmo ou ao contratado e/ou narrativa mínima da

existência de união de desígnios entre os acusados, para realização comum da prática delitiva.

O segundo critério a ser observado corresponde à indicação, na denúncia, da especial finalidade de lesar

o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados. Para tanto, o crime definido no art. 89 da Lei

8.666/1993, de natureza formal, independe da prova do resultado danoso. Porém, para que a conduta do

administrador seja criminosa, é exigível que a denúncia narre a finalidade do agente de lesar o erário, de obter

vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo com isso a razão

essencial da licitação (a impessoalidade da contratação).

Sobre esse critério, asseverou que a denúncia não mencionou a existência de indício de que o acusado

teria agido com o fim de obter algum proveito ilícito ou de beneficiar a OSCIP contratada, em detrimento do

erário. Ponderou, ainda, que o tipo previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 tem como destinatário o administrador

e adjudicatários desonestos, e não os supostamente inábeis. A intenção de ignorar os pressupostos para a

contratação direta ou a simulação da presença desses são elementos do tipo, que não se perfaz a título de

negligência, imprudência ou imperícia — caracterizadores de atuar culposo.

Como último critério, destacou a necessária descrição do vínculo subjetivo entre os agentes. Assim, a

imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993 a uma pluralidade de agentes demanda a descrição

indiciária da existência de vínculo subjetivo entre os participantes para a obtenção do resultado criminoso, não

bastando a mera narrativa de ato administrativo formal eivado de irregularidade. Em outros termos, deve-se

perquirir se a denúncia, ao narrar a prática de crime em concurso de agentes, indica a presença dos elementos

configuradores da união de desígnios entre as condutas dos acusados, voltadas à prática criminosa comum.

Quanto a esse ponto, afirmou que, na espécie, a investigação não reuniu indícios mínimos da existência

de vínculo subjetivo entre os acusados, voltado à obtenção de proveito criminoso.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Para ele, o tipo penal previsto no art. 89 da

Lei 8.666/1993 é estritamente formal, dispensando o dolo específico, bem como a existência de prejuízo para a

127

Administração Pública. Ademais, observou que a denúncia apresentada pela acusação, embora sintética, teria

atendido aos requisitos legais.

Inq 3674/RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.3.2017.

(Informativo 856, 1ª Turma)

Recebimento da denúncia: corrupção passiva e lavagem de dinheiro

A Segunda Turma, por maioria, recebeu em parte denúncia oferecida contra senador e dois de seus

assessores pela prática do crime de corrupção passiva, previsto no art. 317, caput e § 1º, do CP [“Art. 317

- Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes

de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena -

reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em

consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de

ofício ou o pratica infringindo dever funcional”], e pelo delito de lavagem de dinheiro, disposto no

art. 1º, caput e § 4º, da Lei 9.613/1998.

No caso, de acordo com a inicial acusatória, o parlamentar, com auxílio de seus assessores, teria

solicitado e recebido vantagem indevida em vultosa quantia, em razão de sua função pública, para a sua

campanha ao Senado Federal em 2010.

O montante seria oriundo do esquema de corrupção e lavagem de dinheiro estabelecido na

Diretoria de Abastecimento de empresa petroleira estatal, na época ocupada por pessoa que solicitava e

recebia quantias ilícitas de empresas em decorrência da celebração irregular de contratos com a estatal e

da obtenção de benefícios indevidos no âmbito das contratações. Parte dessas quantias ilícitas era

repassada a agentes políticos por esse diretor a fim de assegurar sua permanência no cargo e a

manutenção do esquema criminoso.

Desse modo, o repasse de propina ao senador teve por finalidade a manutenção do diretor no

cargo, fosse pela não interferência nessa nomeação e no funcionamento do esquema criminoso, fosse pelo

apoio político, para sua sustentação, por parte do parlamentar, forte candidato à reeleição e nome de

relevo de partido político, agremiação partidária da base do Governo Federal e uma das responsáveis pela

Diretoria de Abastecimento da estatal.

A propina foi paga sob o disfarce de doações eleitorais “oficiais” realizadas por empresa

empreiteira, que fazia parte do esquema criminoso em questão, em favor do diretório estadual do partido

do parlamentar.

A Turma afirmou que, nesse momento processual de recebimento da denúncia, compete ao

julgador tão somente analisar a existência de suporte probatório mínimo a embasar a peça acusatória e

atestar a presença dos requisitos necessários para o recebimento, ou não, da denúncia (CPP, arts. 41, 395

e 397; Lei 8.038/1990, arts. 1º a 12).

Ressaltou que, na espécie, a exordial acusatória atende aos requisitos do art. 41 do CPP. Observou

que a denúncia narra a prática pelos acusados, em tese, dos crimes de corrupção passiva majorada (CP,

art. 317, § 1º, c/c art. 327, § 2º) e de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, caput e § 4º), condutas

relacionadas ao suposto recebimento pelo senador, com auxílio direto de dois de seus assessores, de

vantagem indevida paga no âmbito de esquema criminoso arquitetado em torno da Diretoria de

Abastecimento da estatal.

Assentou constar da denúncia descrição compreensível das condutas imputadas aos acusados, com

indicação das circunstâncias de tempo, lugar e modo, sem qualquer prejuízo ao exercício de defesa. Aliás,

o direito à defesa foi exercido de forma ampla pelos denunciados, que se contrapuseram, em suas

respostas, aos fatos e à capitulação indicada pelo órgão acusatório.

Ao lado disso, não é necessário que a denúncia descreva minuciosamente as ações ilícitas, mesmo

porque isso equivaleria a exercício de antecipação do que será apurado na fase instrutória, sob o crivo do

contraditório. O que se exige é uma descrição lógica e coerente que possibilite ao acusado compreender a

imputação e exercer seu direito de defesa.

Com relação à materialidade e aos indícios de autoria — pressupostos básicos ao recebimento de

qualquer denúncia —, é possível atestá-los, em especial pelo substrato indiciário.

O Colegiado frisou que os indícios demonstram que o recebimento dos valores espúrios teria

ocorrido de forma dissimulada, por intermédio de duas doações eleitorais oficiais realizadas pela

empreiteira ao diretório estadual do partido do senador e, posteriormente, repassadas pela agremiação

partidária ao parlamentar.

128

Consignou que os elementos colhidos durante a investigação também indicam a possibilidade do

cometimento do delito de lavagem de dinheiro, com a ocultação e dissimulação da origem dos valores

desviados de contratos da estatal, mediante a utilização de mecanismos para dificultar a identificação do

denunciado como destinatário final das quantias supostamente destinadas à sua campanha. A

operacionalização desses pagamentos teria sido efetuada por doleiro, que administrava uma verdadeira

estrutura criminosa especializada em branqueamento de capitais, conforme narrado por colaborador, que,

em síntese, revela pagamentos realizados por empreiteiras, a título de propina, tanto em espécie como por

meio de emissão de notas com base em contratos fictícios de prestação de serviços ou, ainda, depósitos no

exterior.

Reiterou que, nesta fase, não se exige juízo de certeza. Desse modo, o material indiciário mostra-se

suficiente ao recebimento da denúncia, motivo por que não procedem as teses defensivas suscitadas

contra a peça acusatória, que descreve a ocorrência de crimes antecedentes (contra a Administração

Pública), bem como indica com clareza a ação e intenção dos denunciados de ocultar os valores recebidos

por intermédio de organização criminosa, que se subsumem ao tipo penal descrito no art. 1º, V e § 4°, da

Lei 9.613/1998, na redação anterior à Lei 12.683/2012, em vista de os fatos terem ocorrido em 2010.

Enfatizou, por outro lado, que deveria ser excluída da denúncia a causa de aumento do art. 327, §

2º, do CP (“A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo

forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da

administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder

público”), por ser incabível pelo mero exercício de mandato popular. Para isso, a situação exigiria uma

imposição hierárquica que não foi demonstrada nos autos.

Sublinhou que, ao contrário do que sustentado pelas defesas, a denúncia não está amparada apenas

em depoimentos prestados em colaboração premiada, mas em outros indícios que reforçam as declarações

prestadas pelos colaboradores e bastam nesse momento de cognição sumária, tais como: dados

telefônicos, informações policiais e documentos.

Vencidos, em parte, os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que rejeitavam a denúncia em

relação aos assessores, nos termos do art. 395, III, do CPP (“A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.”). Pontuavam não ter a denúncia demonstrado

minimamente que os assessores sabiam da suposta corrupção passiva.

Além disso, os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, com fundamento no art. 6º da Lei

8.038/1990, julgavam improcedente a imputação de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, caput e

§ 4º) deduzida contra todos os denunciados. Sustentavam que, conforme narrado pelo parquet, o crime de

lavagem de dinheiro estaria resumido a uma doação eleitoral, a qual constituiria simples consumação na

modalidade receber ou exaurimento na modalidade solicitar do crime de corrupção passiva. Portanto,

estaria ausente a autonomia de condutas a justificar o concurso material de crimes e evidente o excesso de

acusação.

Inq 3982/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 7.3.2017.

(Informativo 856, 2ª Turma)

Recebimento da denúncia: corrupção passiva, lavagem de dinheiro e organização criminosa

A Segunda Turma recebeu em parte a denúncia contra deputado federal e outros pela suposta prática

dos crimes de corrupção passiva, lavagem de dinheiro e integração de organização criminosa. Não a acolheu

em relação a acusado que já responde, no Inq 4.112/DF, pelos mesmos fatos quanto ao último crime. Além

disso, rejeitou a denúncia contra duas acusadas por falta de justa causa (CPP, art. 395, III).

No caso, de acordo com a inicial acusatória, o denunciado deputado federal teria solicitado, aceitado

promessa e recebido, por intermédio e em unidade de desígnios com os outros acusados, vantagem pecuniária

indevida em vultosa quantia, para se omitir no cumprimento do seu dever parlamentar de fiscalização da

administração pública federal, o que teria viabilizado o funcionamento de organização criminosa voltada para a

prática dos crimes de peculato, corrupção ativa e passiva e lavagem de dinheiro no âmbito de empresa estatal

de distribuição de petróleo.

Inicialmente, a Turma rejeitou as preliminares suscitadas. Indeferiu o pedido de reabertura de prazo

para aditamento da defesa; considerou que a manifestação da Procuradoria-Geral da República às respostas

apresentadas pelos acusados à denúncia, após o transcurso do prazo de cinco dias, não gera nulidade; afastou a

alegação de vício em interceptações telefônicas realizadas no âmbito de procedimento que tramitou perante o

juízo da 13ª Vara Federal; observou que o afastamento dos sigilos bancário e fiscal dos acusados, bem como as

buscas em endereços a eles vinculados não estariam maculados; ponderou que o fato de o Procurador-Geral da

República não ter denunciado nestes autos crimes de corrupção ativa não acarreta a inépcia da denúncia com

relação aos delitos de corrupção passiva.

129

O Colegiado negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que deferiu o

desmembramento do processo. Consignou que o desmembramento não acarreta inépcia da denúncia ou ofensa

aos princípios da indivisibilidade, da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal.

Frisou que a denúncia relata, de forma pormenorizada, os fatos supostamente delituosos e suas

circunstâncias e explana, de modo compreensível e individualizado, a conduta criminosa, em tese, adotada

pelos envolvidos, nos termos do que determina o art. 41 do CPP. Dessa forma, não há qualquer prejuízo ao

exercício do direito de defesa. Explicou que o que a lei impõe é uma descrição lógica e coerente, a fim de

permitir aos acusados a compreensão das imputações e o exercício amplo do contraditório, o que se verifica na

espécie.

Enfatizou que, ao menos para esta fase processual, há elementos nos autos que demonstram, de forma

individualizada, o possível envolvimento do parlamentar e de outros dois acusados na prática de crimes de

corrupção passiva (CP, art. 317, § 1º) no âmbito da estatal, com subsequente execução, em tese, de atos de

lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, § 4º), para a ocultação e dissimulação da origem e natureza dos

valores indevidos recebidos por eles.

A acusação também procede, nesta fase, quanto aos indícios de que o deputado e outro cometeram, em

tese, o crime de integrar organização criminosa (Lei 12.850/2013, art. 2º, § 3º e 4º, II). Esses denunciados

associaram-se a diversas outras pessoas para a prática permanente e reiterada de crimes de corrupção passiva,

no âmbito da estatal, e de lavagem de dinheiro.

A Turma ressaltou que a imputação dos crimes de corrupção passiva a duas acusadas é particularmente

frágil, porquanto a exordial acusatória não sustenta terem elas ciência dos atos de corrupção em tese praticados,

nem demonstra, sequer de forma indiciária, qualquer liame subjetivo entre elas e os demais denunciados. Na

mesma linha, não há como atribuir às denunciadas a prática de lavagem de dinheiro, se a acusação não alega

terem elas conhecimento da origem ilícita dos valores em espécie supostamente recebidos nem indica a

destinação por elas dada ao numerário.

Por fim, asseverou que a denúncia não está amparada apenas em depoimentos prestados em

colaboração premiada. Há inúmeros outros indícios que reforçam as declarações prestadas pelos colaboradores,

tais como, dados telemáticos e bancários, depoimentos, informações policiais e documentos, o que é bastante

neste momento de cognição sumária, quando não se exige juízo de certeza acerca de culpa.

Inq 3990/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 14.3.2017.

(Informativo 857, 2ª Turma)

Recebimento da denúncia: fraude à licitação e peculato

A Primeira Turma, por maioria, recebeu denúncia oferecida contra deputado federal pelos crimes de

dispensa indevida de licitação e modificação ilegal de contrato administrativo, previstos nos arts. 89

(1) e 92

(2)

da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações). Em seguida, o órgão fracionário, por maioria, acolheu a denúncia

quanto ao delito de peculato, na modalidade desvio, previsto no art. 312, § 1º

(3), do Código Penal (CP).

No caso, segundo a inicial acusatória, o parlamentar, então secretário de Estado, junto com outros

acusados, teria — ao deflagrar processo administrativo que deu origem à contratação direta de determinada

construtora — concorrido para a dispensa de licitação relativa à reforma de ginásio municipal, sob a

justificativa de suposta situação de emergência.

Além disso, o acusado teria participado da celebração de termo aditivo para reforma e ampliação das

instalações do ginásio, cujo valor em percentual estaria acima do permitido, bem como da elaboração de

parecer jurídico que teria embasado a referida modificação contratual, o que afrontaria o art. 65, § 1º (4) da Lei

de Licitações.

A denúncia narra, ainda, que o deputado teria autorizado o pagamento antecipado, sem antes ter

observado a efetiva realização das obras, concorrendo assim diretamente para o desvio dos recursos públicos

destinados à reforma do ginásio.

Preliminarmente, a Turma afastou a alegação de bis in idem. Afirmou que as condutas de dispensar

licitação fora das hipóteses legais e de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa constituem

crime único.

No que se refere à dispensa de licitação, assentou, indiciariamente, que não ficou demonstrada situação

de emergência ou de urgência.

Rejeitou a assertiva de que o tipo do art. 89 da Lei de Licitações seria inconstitucional. Consignou que o

controle de constitucionalidade de tipos penais sob o parâmetro da ofensa ao princípio da proporcionalidade na

fixação do quantum abstrato da pena deve ser excepcional e comedido e, no caso, não ficou demonstrado.

130

Quanto ao delito do art. 92 da Lei 8.666/1993, ressaltou que o quadro indiciário aponta que o aditivo

contratual extrapolou as meras alterações qualitativas no contrato. Dessa forma, ficou descaracterizado o objeto

do contrato. Ademais, os limites legais de alteração aparentemente foram descumpridos, em afronta ao § 1º do

art. 65 da Lei 8.666/1993, o qual estabelece escala máxima de 50% para os acréscimos contratuais.

O fato de a dispensa de licitação e de o aditamento do contrato terem sido precedidos de parecer

jurídico não é bastante para afastar o dolo, caso outros elementos externos indiciem a possibilidade de desvio

de finalidade, ou de conluio entre o gestor e o responsável pelo parecer.

A Turma destacou a presença dos requisitos do art. 41 do CPP para o recebimento da denúncia, até

mesmo para o suposto crime de peculato. Sublinhou que há, no inquérito, elementos que indicam a necessidade

da abertura da ação penal também em relação ao suposto desvio de verbas públicas.

Vencida, em parte, a ministra Rosa Weber (relatora), que não recebia a denúncia quanto ao delito de

peculato. Pontuava a violação do princípio do contraditório porque a defesa não teve acesso aos dados

pertinentes à quebra do sigilo bancário da empresa lesada pela subtração dos recursos.

(1) Lei 8.666/1993, art. 89: “Art.89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de

observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”.

(2) Lei 8.666/1993, art. 92: “Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive

prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem

autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com

preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - detenção, de dois a quatro

anos, e multa”.

(3) Código Penal, art. 312, § 1º: “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem

móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de

dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou

bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a

qualidade de funcionário”.

(4) Lei 8.666/1993, art. 65, § 1º: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas

justificativas, nos seguintes casos: (...) § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos

ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do

contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus

acréscimos”.

Inq 3621/MA, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, 28.3.2017.

(Informativo 859, 1ª Turma)

Execução da Pena

Custódia cautelar e marco inicial para progressão de regime

A Primeira Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que discutido o

marco inicial para fins de obtenção de progressão de regime. No caso, o recorrente foi preso

cautelarmente por força de mandado de prisão preventiva, mas foi fixada como termo inicial para a

obtenção do benefício da progressão a data da publicação da sentença condenatória.

A Turma entendeu que a custódia cautelar necessariamente deve ser computada para fins de

obtenção de progressão de regime e demais benefícios executórios, desde que não ocorra condenação

posterior apta a configurar falta grave. Partindo-se da premissa de que, diante da execução de uma única

condenação, o legislador não impôs qualquer requisito adicional, impende considerar a data da prisão

preventiva como marco inicial para a obtenção de benefícios em sede de execução penal.

RHC 142463/MG, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 12.9.2017.

(Informativo 877, Primeira Turma)

Execução Provisória da Pena

Reclamação, preso advogado e execução provisória da pena

A Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental em reclamação no qual se

pretendia a transferência do agravante de cela comum de estabelecimento prisional para sala de estado-maior

em razão da sua condição de advogado preso provisoriamente.

A defesa sustentou que o agravante teria direito a permanecer custodiado em sala de estado-maior,

nos termos do art. 7º, V, da Lei 8.906/1994 (1). A constitucionalidade dessa norma foi reconhecida pelo

Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 1.127/DF (2).

O Colegiado pontuou que a execução em debate diz respeito a acórdão penal condenatório

proferido em segundo grau. Dessa forma, seguindo a orientação jurisprudencial do STF (3), ainda que não

131

transitada em julgado a condenação do agravante, a prisão não mais se reveste de natureza cautelar, mas

sim das características de prisão-pena, a qual exige a formulação de juízo de culpabilidade em título

judicial condenatório.

Salientou ainda que a Corte não discutiu, na ADI 1.127/DF, se o direito de o advogado permanecer

recolhido em sala de estado-maior se estenderia, ou não, ao preso em razão de acórdão penal

condenatório de segundo grau. Nesse contexto, a Turma reputou ausente a estrita aderência do objeto do

ato reclamado ao conteúdo da ação direta paradigma e concluiu pela impropriedade da reclamação

constitucional.

(1) Lei 8.906/1994: “Art. 7º São direitos do advogado: (...) V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em

julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar”.

(2) ADI 1.127/DF, DJE de 11.6.2010.

(3) HC 126.292/SP, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 17.5.2016: “(...) a execução provisória de acórdão penal

condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio

constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, LVII, da Constituição Federal”.

Rcl 25111 AgR/PR, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 16.5.2017.

(Informativo 865, Segunda Turma)

Execução antecipada da pena e ação cautelar

A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus no qual se buscava a suspensão da

execução provisória da pena pelos quais os pacientes foram condenados em primeira instância.

No caso, os impetrantes foram condenados pela prática dos crimes de associação criminosa [CP,

art. 288, caput (1)] e estelionato contra entidade de direito público, em continuidade delitiva [CP, art. 171,

§ 3º (2), c/c o art. 71 (3)]. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao julgar a apelação, reduziu as

penas. O Ministério Público Federal interpôs recurso especial (REsp) requerendo a execução provisória

da pena. Esse pedido foi concedido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O Colegiado destacou que a defesa, ao invés de ingressar com habeas corpus contra determinação do

imediato cumprimento da pena, ajuizou uma ação cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso especial.

Pontuou que, nesse caso, a ação cautelar tem o mesmo efeito de um habeas corpus, porque mantém soltos os

condenados até que o STJ possa analisar o recurso interposto. Ressaltou que ainda caberia recurso contra a

decisão do STJ por se tratar de decisão monocrática de ministro relator. Nesse contexto, a Turma considerou

que incide, por analogia o Enunciado 691 da Súmula do STF (4). Ademais, salientou que não caracteriza

teratologia ou manifesta ilegalidade negar efeito suspensivo a um recurso que, em regra, não o tem.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator) que concedia a ordem para que os pacientes

aguardassem em liberdade o desfecho do processo. Para ele, o caráter provisório da execução deve ser

afastado porque é impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão.

(1) Código Penal/1940: “Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena -

reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos”.

(2) Código Penal/1940: “Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou

mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e

multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (...) § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento

de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência”.

(3) Código Penal/1940: “Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da

mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos

como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em

qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

(4) Enunciado 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado

contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

HC 138633/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento

em 8.8.2017.

(Informativo 872, 1ª Turma)

Execução provisória da pena

A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus em que discutido o direito do paciente

permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da condenação.

No caso, o juízo condenou o réu à pena de 19 anos e seis meses de reclusão pela prática de atentado

violento ao pudor e lhe garantiu o direito de recorrer em liberdade. Interposta apelação pela defesa, o tribunal

de justiça absolveu o paciente por ausência de prova. Contra essa decisão foi interposto recurso especial. O

Superior Tribunal de Justiça (STJ), então, restabeleceu a condenação, mas reduziu a pena, por ter reconhecido

132

o crime continuado. Em seguida, o STJ não acolheu os embargos declaratórios e o relator monocraticamente

negou provimento aos embargos de divergência e determinou o início da execução provisória da pena.

A Turma afirmou que não é cabível habeas corpus contra decisão monocrática. A impetração é

substitutiva de agravo regimental.

Mesmo que fosse conhecido o habeas corpus, o Plenário admite atualmente a execução provisória da

pena a partir de condenação em segundo grau. Mencionou que até este momento há três decisões do Plenário:

uma, em habeas corpus; uma medida cautelar; e outra, em Plenário Virtual, no sentido dessa possibilidade.

Além disso, ainda que prevalecesse a posição minoritária defendida pelo ministro Dias Toffoli, no

sentido de que só é possível a execução provisória da pena a partir de condenação proferida pelo STJ, foi

efetivamente esse Tribunal Superior que, sem inovar factualmente nos autos, se valeu de provas já existentes

produzidas e consideradas para condenar o paciente.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator) que conheceu da impetração e concedeu a ordem. Para o

ministro, o STJ, ao restabelecer a condenação, silenciou a respeito de o réu poder, ou não, recorrer em

liberdade e só veio a determinar a prisão provisória em embargos de divergência.

HC 139391/RN, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 29.8.2017.

(Informativo 875, 1ª Turma)

Habeas Corpus

Condenação em segundo grau e execução da pena

A Primeira Turma declarou prejudicada a impetração de habeas corpus no qual se buscavam o

conhecimento de apelação interposta perante tribunal de justiça e a revogação de prisão preventiva a fim

de que o paciente — condenado pelo tribunal do júri — pudesse aguardar o julgamento do recurso de

apelação em liberdade.

No caso, sobreveio o julgamento da apelação da defesa com a redução da pena privativa de

liberdade e a expedição de nova ordem prisional, por conta da exequibilidade de penas após condenação

em segundo grau.

A Turma entendeu que acarreta prejuízo da impetração o superveniente julgamento do mérito de

habeas corpus pelo STJ, a determinar o conhecimento da apelação, assim como a mudança no título

prisional.

Além disso, consignou que a ordem não poderia ser concedida de ofício porquanto a

jurisprudência do STF é no sentido da exequibilidade da pena depois das decisões de segunda instância.

Vencido, nesse ponto, o ministro Marco Aurélio (relator), que concedia a ordem de ofício por

entender existir ofensa ao princípio constitucional da não culpabilidade.

HC 129295/SC, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,

julgamento em 21.2.2017.

(Informativo 855,1ª Turma)

Habeas corpus e direito à visitação

Não cabe habeas corpus para tutelar o direito à visita em presídio.

Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, não admitiu a impetração.

No caso, a paciente, possuidora de prótese metálica, requereu o direito a visita sem submeter ao detector

de metais. O juízo indeferiu o pedido e esclareceu que, quando houver restrições à utilização do aparelho

detector de metais, por motivo de saúde, a visita deve ser realizada no parlatório.

A Turma afirmou que não há, na hipótese dos autos, restrição ao direito de liberdade. A decisão atacada

tem natureza administrativa. Portanto, o habeas corpus não é o meio processual adequado para discutir a

questão controvertida.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que deferiu a ordem. Consignou que o fato de a visitante

ser detentora de prótese metálica não inviabiliza o direito de avistar-se com o preso.

HC 128057/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento

em 1º.8.2017.

(Informativo 871, 1ª Turma)

133

Habeas corpus e estabelecimento prisional adequado

A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto

contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No writ, o sentenciado alegou estar

cumprindo pena em regime mais gravoso em razão da ausência de vaga em estabelecimento

prisional compatível com o regime semiaberto.

O colegiado constatou a existência de divergência entre o entendimento do juiz de primeiro

grau e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). Contudo, relatou que a decisão do STJ se

fiou nos fundamentos sólidos apresentados pelo TJSC. Nesse contexto, concluiu que seria

necessário o reexame de fatos e provas para se chegar a um entendimento diverso. Pontuou que o

habeas corpus não comporta tal análise, por se tratar de instrumento de cognição restrita.

Não obstante o não provimento do recurso, a Turma decidiu oficiar ao Conselho Nacional

de Justiça, para verificar se o Complexo Penitenciário Industrial de Santa Catarina atende aos

requisitos para o cumprimento do regime semiaberto.

RHC 146317/SC, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 22.8.2017.

(Informativo 874, 2ª Turma)

Habeas corpus impetrado contra decisão de ministro do STF

Não cabe habeas corpus, se a impetração for ajuizada em face de decisões monocráticas

proferidas por ministro do Supremo Tribunal Federal.

O Plenário, por maioria, não conheceu do writ impetrado contra decisão de ministro desta

Corte que determinou a custódia cautelar do paciente.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que julgou prejudicada a impetração ante a

revogação da prisão preventiva do paciente.

HC 115787/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, 18.5.2017.

(Informativo 865, Plenário)

Habeas corpus: pedido de extensão e circunstâncias fáticas incomunicáveis

A Segunda Turma conheceu em parte, e, na parte conhecida, por unanimidade, indeferiu

pedido de extensão dos efeitos do acórdão proferido neste habeas corpus. A ordem havia sido

conferida para revogar a prisão preventiva do paciente, decretada nos autos de ações penais da 13ª

Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná, determinando sua substituição por medidas cautelares

dela diversas [CPP, art. 319 (1)], a serem estabelecidas pelo juízo de origem. A Turma também

não conheceu de outros pedidos de extensão no mesmo sentido formulados em favor de três réus.

Inicialmente, observou que o art. 580 (2) do Código de Processo Penal (CPP) é norma

processual penal garantidora de tratamento jurídico isonômico para os corréus que apresentam

idêntica situação jurídica à do réu beneficiado em seu recurso. De acordo com a referida norma,

no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um deles aproveitará aos

demais quando seus fundamentos não forem de caráter exclusivamente pessoal. Essa regra da

teoria geral dos recursos é aplicável ao habeas corpus, porque, embora não seja recurso, é ação

autônoma de impugnação e deve receber o mesmo tratamento legislativo.

A Turma asseverou defluir, ainda, do art. 580 do CPP que a extensão somente pode alcançar

os que integram a mesma relação jurídico-processual daquele que foi beneficiado em seu recurso

ou ação. Em razão disso, duas hipóteses de ordem objetiva não legitimam a invocação do

dispositivo legal:

(a) quando o requerente da extensão não participa da mesma relação jurídico-processual

daquele que foi beneficiado por decisão judicial da Corte, o que evidencia a sua ilegitimidade;

(b) quando se invoca extensão de decisão para outros processos que não foram examinados

pela Corte, o que denuncia fórmula de transcendência dos motivos determinantes, com o propósito

de promover a análise per saltum do título processual pelo Supremo Tribunal Federal, e expõe a

risco o sistema de competências constitucionalmente estabelecido.

Desse modo, o Colegiado entendeu haver, em relação a um dos pedidos formulados,

legitimidade do requerente, haja vista ele figurar como corréu do paciente beneficiado com a

ordem em duas ações penais. Entretanto, julgou ser inviável a extensão na forma do art. 580 do

CPP.

No que se refere à primeira dessas ações penais, registrou que o voto condutor do acórdão,

ao reputar adequada a substituição da custódia do paciente por medidas cautelares diversas,

considerou, além dos crimes investigados, a condição pessoal do paciente naquele contexto fático -

processual. Segundo o Colegiado, não há relação de identidade com a situação do requerente.

134

Existem, quanto a este, incomunicáveis circunstâncias fáticas na custódia processual com aquelas

que viabilizaram a prisão do paciente do habeas corpus. Em razão disso, indeferiu-se o pedido de

extensão.

No tocante à segunda ação penal, não há interesse de agir do requerente, visto que, ao

contrário do que o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba havia feito em relação ao paciente deste

habeas corpus, não teria sido necessário decretar nova prisão cautelar do requerente.

A Turma não conheceu do pedido de extensão para outras três ações penais desse mesmo

requerente, nas quais o paciente do habeas corpus não seria corréu. Citou, nesse sentido, o que

decidido no julgamento do HC 118.533/MS (DJE de 24.4.2017). Salientou que o propósito da

defesa do requerente seria o de promover, pelo mecanismo da transcendência dos motivos

determinantes, o controle de legalidade, diretamente pelo STF, de decisões estranhas ao objeto do

presente writ, em ofensa ao sistema de competências constitucionalmente estabelecido.

Por fim, a Turma também não conheceu dos pedidos de extensão de outros dois requerentes

por entender que isso seria pretensão revisional do que fixado no HC 138.850/PR (DJE de

16.3.2017) e no HC 141.431/PR (DJE de 22.3.2017), cujos agravos regimentais pendem de

julgamento. Frisou que, quando forem julgados os referidos agravos, o relator, com base na

adequada instrução daqueles habeas corpus, disporá de melhores condições de reavaliar

precisamente a situação prisional dos requerentes, à luz do entendimento firmado pelo Colegiado

neste habeas corpus. Do contrário, seria decidir, por via transversa, os agravos regimentais

daqueles habeas corpus, em manifesta usurpação da competência do juiz natural da causa.

(1)CPP/1940: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no

prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a

determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante

desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando,

por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de

ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V –

recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e

trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira

quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado

nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou

semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para

assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência

injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica”.

(2)CPP/1940: “Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurs o interposto

por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”.

HC 137728 EXTN/PR, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 30.5.2017.

(Informativo 867, 2ª Turma)

“Habeas corpus” e medida cautelar de afastamento de cargo público

O habeas corpus pode ser empregado para impugnar medidas cautelares de natureza criminal diversas da

prisão. Com base nessa orientação, ao concluir o julgamento conjunto de duas impetrações, a Segunda Turma, por

maioria, concedeu a ordem para revogar a suspensão do exercício da função pública de Conselheiro do Tribunal

de Contas do Estado do Amapá e demais medidas cautelares pessoais impostas pelo Superior Tribunal de Justiça

(STJ).

O Colegiado rejeitou, por maioria, a preliminar de inadequação da via eleita, suscitada sob o argumento de

inexistir ameaça à liberdade de locomoção.

Asseverou que, no caso, discute-se a ideia de proteção judicial efetiva e que a ação de habeas corpus deve

ser admitida para atacar medidas criminais que, embora diversas da prisão, afetem interesses não patrimoniais

importantes da pessoa física.

Se, por um lado, essas medidas são menos gravosas do que os encarceramentos cautelares, por outro, são

consideravelmente onerosas ao implicado. Mais do que isso, se descumpridas, podem ser convertidas em prisão

processual.

Enfatizou que, caso fechada a porta do habeas corpus, restaria o mandado de segurança. Nos processos em

primeira instância, talvez seja suficiente para conferir proteção judicial recursal efetiva ao alvo da medida cautelar.

No entanto, naqueles de competência originária de tribunal, confundem-se, na mesma instância, as competências

para decretá-la e para analisar a respectiva ação de impugnação. Isso, na prática, esvazia a possibilidade de

impugná-la em tempo hábil.

135

No mérito, a Turma considerou que, conquanto o feito seja complexo, as medidas vigem por prazo

excessivo, sem amparo em fatos excepcionais que justifiquem seu alongamento. Apenas na fase de ação penal, o

afastamento dura mais de dois anos.

Vencido o ministro Edson Fachin. No tocante ao conhecimento, compreendeu que as imposições cautelares

não acarretam gravame ao direito de locomoção dos pacientes. Quanto ao mérito, denegou a ordem. Entendeu que

a marcha processual não ultrapassou os limites da razoabilidade.

HC 147303/AP, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18.12.2017.

HC 147426/AP, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18.12.2017.

(Informativo 888, Segunda Turma)

“Habeas corpus” e visita íntima

O habeas corpus não é o meio adequado para tutelar visita íntima, por não estar envolvido o

direito de ir e vir.

Com base nesse entendimento, a Primeira Turma inadmitiu a impetração.

HC 138286, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5.12.2017.

(Informativo 887, Primeira Turma)

Repercussão geral e sobrestamento de processo-crime

O habeas corpus não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de liberdade.

Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, por maioria, não conheceu de habeas corpus, no qual se

discutia a suspensão de processo-crime, na hipótese de o tema estar submetido ao Supremo Tribunal Federal

(STF) em sede de repercussão geral (vide Informativo 871).

O paciente foi denunciado como incurso no art. 28 (1) da lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

A Turma assentou que, ante a previsão desse artigo e na impossibilidade de imposição de pena que possa

restringir a liberdade de ir e vir, tem-se como imprópria a impetração de habeas corpus.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que deferiu a ordem para determinar a suspensão do

processo-crime.

(1) Lei 11.343/2006: “Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo

pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I -

advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a

programa ou curso educativo. ”.

HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 05.12.2017.

(Informativo 887, Primeira Turma)

Inquirição

Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal

A inquirição de testemunhas pelas partes deve preceder à realizada pelo juízo.

Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, concedeu, em parte, a ordem de habeas

corpus para que se proceda a nova oitiva, mantidos todos os demais atos processuais.

No caso, a magistrada primeiro inquiriu as testemunhas e, só então, permitiu que as partes o fizessem.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que concederam a ordem para

assentar a nulidade do processo-crime a partir da audiência de instrução e julgamento.

HC 111815/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em

14.11.2017.

(Informativo 885, Primeira Turma)

Intimação

Tramitação em tribunal superior e intimação de defensoria pública estadual

A Primeira Turma, por maioria, não admitiu a impetração de habeas corpus em que discutida

a possibilidade de atuação de Defensoria Pública estadual perante o STJ.

136

No caso, Defensoria Pública estadual interpôs, em favor do paciente, agravo em face da não

admissão de recurso especial perante o STJ. Ocorre que a Defensoria Pública da União, e não a

estadual, foi intimada da decisão proferida no agravo, o que, segundo a defesa, implicou o trânsito

em julgado do pronunciamento e a subsequente expedição de mandado de prisão contra o paciente.

O Colegiado entendeu ser inadequada a via eleita por se tratar de habeas corpus substitutivo

de agravo regimental, uma vez que foi impetrado contra decisão monocrática de ministro do STJ.

Asseverou que, consoante a jurisprudência desta Corte, a intimação há de ser feita à DPU, já

organizada e no desempenho regular de suas atividades perante os tribunais superiores.

Ademais, salientou que a DPU foi estruturada sob o pálio dos princípios da unidade e da

indivisibilidade para dar suporte às Defensorias Públicas estaduais e fazer as vezes daquelas de

Estados-Membros longínquos, que não podem exercer o múnus a cada recurso endereçado aos

tribunais superiores.

Vencido o Ministro Marco Aurélio, que deferia a ordem. Para ele, haveria de presumir-se que,

tendo a Defensoria Pública estadual interposto o recurso especial, ela estaria acompanhando-o e que

a falta de representação em Brasília não poderia motivar o direcionamento da intimação à DPU.

HC 118294/AP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,

julgamento em 7.3.2017.

(Informativo 856, 1ª Turma)

Investigação Penal

Inquérito e compartilhamento de peças

A Segunda Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão que

determinou o compartilhamento de peças de investigação com a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, que apura

crimes praticados no âmbito da Transpetro e ligados a suposta organização criminosa investigada na Operação

Lava Jato.

No caso, depoimentos de colaborador apontam para a responsabilidade conjunta de cinco membros de

partido político por supostos atos de corrupção que envolveriam a manutenção do delator na chefia da

Transpetro, mediante pagamento de vantagem indevida, desviada de contratos da companhia. Daqueles, quatro

são atualmente senadores. O agravante era senador na época dos atos mencionados, mas hoje não ocupa cargo

eletivo.

A Turma afirmou que a decisão agravada, embora não seja expressa nesse sentido, deixa margem para a

interpretação de que teria ocorrido uma cisão subjetiva das investigações em relação ao agravante.

Ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) supervisiona investigações pelos mesmos fatos contra

outros investigados, e por fato conexo contra o agravante.

Por outro lado, suscitou haver dúvida objetiva e fundada sobre qual juízo supervisionaria as

investigações contra o agravante pela suposta corrupção no âmbito da Transpetro.

Sublinhou que, na hipótese dos autos, em que quatro dos cinco investigados têm prerrogativa de foro,

haveria risco de o compartilhamento de dados com a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR acarretar em

investigação de personagens sob a jurisdição do STF, o que poderia gerar anulação processual.

Vencido o ministro Edson Fachin (relator), que mantinha a decisão agravada. Pontuava que o

compartilhamento não significaria declinação nem afirmação de competência. Frisava que os mesmos

documentos e anexos remetidos para Curitiba, à guisa de compartilhamento, foram juntados em inquérito que

tramita na Suprema Corte.

Pet 6138 AgR-segundo/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli,

julgamento em 21.2.2017.

(Informativo 855, 2ª Turma)

Delação premiada e sigilo

O sigilo sobre o conteúdo de colaboração premiada deve perdurar, no máximo, até o recebimento

da denúncia.

Essa é a orientação, da Primeira Turma, que negou provimento a agravo regimental.

A Turma afirmou que, no âmbito da Administração Pública, a publicidade é a regra e o sigilo a

exceção (CF, art. 5º, LX) (1).

137

O sigilo do que ajustado é elemento essencial para a efetividade da colaboração firmada, como

forma de garantir o êxito das investigações (Lei 12.850/2013, art. 7º, § 2º) (2), e para assegurar a proteção

da pessoa do colaborador e das pessoas próximas (Lei 12.850/2013, art. 5º, II) (3).

A Lei, visando a consecução desses objetivos, estabeleceu diversas cautelas a serem adotadas. O

art. 7º dispõe que o pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas

informações que não revelem a identificação do colaborador e do objeto.

O sigilo sobre o conteúdo da colaboração premiada, consoante versa o § 3º do citado artigo, deve

permanecer, como regra, até o recebimento da denúncia.

O preceito trata da cessação do sigilo relativamente ao acordo, além de assegurar o direito de o

investigado conhecer aqueles que o subscreveram a denúncia, de modo a viabilizar a ampla defesa e o

contraditório. A delação premiada objetiva, com transparência, a elucidação de fato criminoso.

O parágrafo citado não encerra observância absoluta, mas termo final máximo. Deve ser mantido

até esse ponto apenas se houver necessidade concreta.

Uma vez realizadas as diligências cautelares, cuja indispensabilidade tiver sido demonstrada a

partir das declarações do colaborador, ou inexistentes estas, não subsiste razão para o sigilo.

Nada impede que o sigilo do acordo seja afastado em momento anterior ao recebimento da

denúncia e, assim, possibilitar o conhecimento daquele que subscrevera o acordo, bem como o conteúdo

do que declarado. Deste modo, tem-se a otimização dos princípios da ampla defesa e do contraditório, em

favor do investigado ou dos atingidos pela colaboração premiada. Não há direito subjetivo do colaborador

a que se mantenha, indefinidamente, a restrição de acesso ao conteúdo do acordo, ao argumento de que o

sigilo teria sido elemento constitutivo da avença.

A Turma ressaltou que o art. 19

(4) da referida norma, ao prever como crime a conduta de imputar

falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser

inocente, ou de revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas — a

chamada delação caluniosa —, reforça a necessidade de conhecimento do que veiculado no acordo.

(1) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: ... LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o

exigirem”.

(2) Lei 12.850/2013: “Art. 7º. O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas

informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. § 1º. As informações pormenorizadas da colaboração serão

dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. § 2º. O acesso aos autos

será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-

se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de

defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. § 3º. O acordo de

colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º”.

(3) Lei 12.850/2013: “Art. 5 º. São direitos do colaborador: ... II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações

pessoais preservados”.

(4) Lei 12.850/2013: “Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a

pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas: Pena -

reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Inq 4435 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12.9.2017.

(Informativo 877, Primeira Turma)

Jurisdição e Competência

Encaminhamento de cópia de depoimento e definição de competência

A Segunda Turma, por maioria, proveu dois agravos regimentais interpostos contra decisão

que determinara o envio de cópia dos termos de depoimento de colaboradores na operação Lava-Jato

às Seções Judiciárias do Distrito Federal e do Estado do Paraná, em razão do declínio da

competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para a supervisão das investigações.

O Colegiado entendeu que, no caso específico, os fatos investigados não guardam relação com

a operação Lava-Jato. Assim, o tema não deve ser encaminhado à Seção Judiciária do Estado do

Paraná, mas sim às varas competentes da Seção Judiciária do Distrito Federal, onde os fatos

ocorreram [Código de Processo Penal, art. 70 (1)]. Ademais, pontuou que o encaminhamento de

cópia a duas varas, para que os juízes definam quem será competente para o julgamento, gera um

conflito indesejado e provoca insegurança jurídica.

Vencido o ministro Edson Fachin (relator) que negava provimento aos agravos regimentais.

Para ele, o declínio não significa definição de competência. Destina-se a resguardar a autonomia

138

jurisdicional do juízo que receberá os autos na verificação, mediante o cotejo com os demais feitos

que ali tramitam, da existência ou não da conexão em quaisquer das suas modalidades. Dessa forma,

evita-se a supressão de instância.

(1) Código de Processo Penal /1941: “Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a

infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”.

Pet 7075 AgR/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,

julgamento em 15.8.2017.

Pet 7076 AgR/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,

julgamento em 15.8.2017.

(Informativo 873, 2ª Turma)

Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do relator

que havia determinado o desmembramento e a remessa, ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, dos autos de

inquérito instaurado para investigar a suposta prática de crimes cometidos por senador da República e outros três

acusados.

A Turma entendeu que, na hipótese, o Ministério Público investiga um fato único, a respeito do qual

pleiteia a acusação com desmembramento de funções no fato. Dessa forma, não se aplica a conexão ou

continência entre crimes, por haver um único fato separado, o qual deve ser julgado no Supremo Tribunal Federal

(STF).

O Ministro Roberto Barroso ressaltou que o Plenário considerou excepcional o foro por prerrogativa, mas

que é a união indissociável entre as condutas, e não a mera conexão, que revela a impossibilidade de se proceder

ao desmembramento do processo. Observou que, no caso sob exame, o atual estágio da investigação revela que as

condutas dos investigados sem prerrogativa de foro estão indissociavelmente unidas à conduta do parlamentar.

Desse modo, estão de tal forma unidas que não seria possível apurar os fatos de maneira dissociada, visto que o

desmembramento, diante dos elementos coletados até o presente momento, traria inequívoco prejuízo às

investigações.

Vencido o Ministro Marco Aurélio, relator, que desprovia o agravo por considerar que o STF deveria

processar e julgar unicamente autoridades com prerrogativa de foro, tendo em conta que as normas definidoras de

sua competência são de direito estrito.

Inq 4506 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 14.11.2017.

(Informativo 885, Primeira Turma)

Medidas Cautelares Diversas da Prisão

Senador e imposição de medidas cautelares diversas a prisão

A Primeira Turma, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental interposto para

restabelecer as medidas cautelares proferidas pelo ministro Edson Fachin (então relator), além de

determinar o recolhimento noturno de senador acusado pela suposta pratica de corrupção passiva e por

tentativa de embaraçar investigação a envolver organização criminosa.

Na decisão, o então relator suspendeu o exercício das funções parlamentares ou de qualquer outra

função pública do senador. Além disso, determinou a proibição do parlamentar de contatar outro

investigado ou réu e de ausentar-se do País.

Feita a redistribuição dos autos, o ministro Marco Aurélio foi designado relator. Interposto agravo

regimental pelo parlamentar, o relator reconsiderou as imposições de medidas cautelares diversas da

custodia determinadas pelo ministro Edson Fachin.

Contra essa decisão, a PGR interpôs o presente agravo regimental, no qual pleiteia o

restabelecimento das medidas cautelares, além da prisão preventiva por flagrante impróprio quanto ao

crime de corrupção passiva e flagrante próprio quanto aos crimes de pertencimento à organização

criminosa e obstrução de investigação.

Preliminarmente, a Turma, resolveu questão de ordem suscitada pelo relator e deliberou manter o

julgamento deste agravo no respectivo âmbito.

O Colegiado negou o pedido de prisão preventiva. Sublinhou haver dúvida razoável sobre o

sentido e o alcance do art. 53, § 2º,

da CF (1) e a sua aplicabilidade neste caso concreto.

139

Entretanto, entendeu configurada a autoria e a materialidade. Afirmou estar documentada nos

autos solicitação de vultosa quantia pelo senador por intermédio de sua irmã. Ressaltou a tentativa de

ocultação da origem do dinheiro e de providências para embaraçar o curso da operação Lava Jato.

Reputou necessário o recolhimento domiciliar noturno do parlamentar, tendo em visa que a Turma

decretou a prisão domiciliar dos que teriam sido mandatários da operação. Considerou incongruente

decretar a prisão domiciliar aos coautores menos relevantes, sem a aplicação de nenhum tipo de restrição

à liberdade de ir e vir de quem supostamente teria sido o mandante.

Vencidos, em parte, os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que negaram

provimento ao agravo. Pontuaram que a liminar de afastamento é, de regra, incabível, sobretudo se

considerado o fato de o desempenho parlamentar estar vinculado a mandato que se exaure no tempo.

Portanto, o afastamento do exercício do mandato implica esvaziamento irreparável e irreversível da

representação democrática conferida pelo voto popular.

O ministro Alexandre de Moraes consignou que, embora juridicamente possível a aplicação de

outras medidas cautelares diversas da prisão ao parlamentar, sua imposição seria inócua, tendo em vista a

impossibilidade de decretação de prisão preventiva em caso de descumprimento.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de

suas opiniões, palavras e votos. (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,

salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para

que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

AC 4327 AgR-terceiro-AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto

Barroso, julgamento em 26.9.2017.

(Informativo 879, Primeira Turma)

Nulidades

Instauração de investigação criminal e determinação de interceptações telefônicas com base

em denúncia anônima

A Segunda Turma denegou a ordem em habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da

ilegalidade de ação penal e de interceptações telefônicas iniciadas a partir de denúncias anônimas.

No caso, o Ministério Público estadual, após receber diversas denúncias anônimas de prática de

crimes e seus possíveis autores, procedeu a investigações preliminares, com a oitiva informal de

testemunhas. Diante da verossimilhança das alegações, instaurou procedimento de investigação no qual

foi requerida quebra do sigilo telefônico dos envolvidos.

Por essa razão, o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de associação criminosa

e corrupção ativa (duas vezes), previstos nos arts. 288 e 333 do CP, e de fraude à licitação (cinco vezes),

previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993.

Os impetrantes sustentavam que, por terem sido iniciadas a partir de denúncias anônimas — sem a

comprovação da realização de diligências preliminares nos autos —, as investigações preliminares

(portaria e procedimento investigativo criminal) e o procedimento relativo às interceptações telefônicas

deveriam ser declarados nulos. Alegavam, ainda, que as interceptações telefônicas não teriam atendido às

regras e condições estabelecidas pela Lei 9.296/1996.

A Turma rememorou entendimento do STF no sentido de que a denúncia anônima é válida,

quando as investigações se valem de outras diligências para apurar a delatio criminis.

Asseverou que a necessidade das interceptações telefônicas foi devidamente demonstrada pelo juiz

natural da causa, bem como que havia indícios suficientes de autoria de crimes punidos com reclusão,

conforme exigido pelo art. 2º da Lei 9.296/1996. Quanto às prorrogações das interceptações telefônicas,

ponderou que a Corte tem admitido a razoável dilação dessas medidas, desde que respeitado o prazo de

quinze dias entre cada uma das diligências, o que não caracteriza desrespeito ao art. 5º da Lei 9.296/1996.

Ressaltou, por fim, que o indeferimento de diligências pelo magistrado de primeiro grau não

configura cerceamento de defesa. Afinal, o art. 400, § 1º, do CPP (§ 1º “As provas serão produzidas numa

só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”) prevê

a possibilidade de o juiz indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sem

que isso implique nulidade da respectiva ação penal. Sustentou que a discussão sobre o acerto ou

desacerto dessa decisão exigiria exame aprofundado dos fatos e provas da causa, o que não se mostra

viável em habeas corpus, que não admite dilação probatória.

HC 133148/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 21.2.2017.

(Informativo 855, 2ª Turma)

140

Defesa prévia e prerrogativa de foro

A Primeira Turma, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de deferir habeas corpus de ofício

para trancar ação penal por ausência de justa causa e inépcia da denúncia.

Na ação penal, discutia-se nulidade processual em face do recebimento de denúncia sem defesa prévia e da

não observância da prerrogativa de foro conferida a prefeitos (CF, art. 29, X).

No caso, foi ajuizada ação penal contra o então prefeito, hoje deputado federal, e outros, pela suposta

prática do delito de fraude em licitação pública, previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 e, também, pelo crime de

responsabilidade, disposto no art. 1º do Decreto-Lei 201/1967.

O juízo de origem recebeu, primeiramente, a denúncia quanto ao crime definido no art. 90 da Lei

8.666/1993 e determinou a notificação dos acusados para apresentarem defesa escrita contra o crime de

responsabilidade, nos termos do art. 2º, I, do Decreto-Lei 201/1967 — v. Informativo 854.

A Turma afirmou que o prefeito detém prerrogativa de foro, constitucionalmente estabelecida. Desse

modo, os procedimentos de natureza criminal contra ele instaurados devem tramitar perante o tribunal de justiça

(CF, art. 29, X). Observou, também, que não houve submissão das investigações ao controle jurisdicional da

autoridade competente. Além disso, a denúncia, ao arrepio da legalidade, fundou-se em supostas declarações,

colhidas em âmbito estritamente privado, sem acompanhamento de qualquer autoridade pública (autoridade

policial, membro do Ministério Público) habilitada a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade.

Ressaltou que os indícios que serviram de fundamento à denúncia não lograram indicar, nem mesmo

minimamente, a participação ou o conhecimento dos fatos supostamente ilícitos pelo acusado detentor da

prerrogativa de foro perante a Suprema Corte. Também não foi observada a ritualística procedimental prevista no

Código de Processo Penal para a instauração do inquérito policial. Assim, a ausência de liame subjetivo entre o

então prefeito e os supostos beneficiários dos recursos públicos, somada à existência de parecer jurídico favorável

à homologação da licitação e às indicações de que, no curso da execução do contrato, a própria Administração

Pública recusou o pagamento de notas fiscais emitidas pelo suposto beneficiário sem comprovação da entrega dos

bens nelas listados, são circunstâncias que ilidem o dolo e a participação do prefeito na prática criminosa.

Sublinhou que o prefeito foi incluído entre os acusados, unicamente, em razão da função pública

hierarquicamente superior à dos demais envolvidos, sem indicação mínima de sua participação em prática ilícita, o

que evidencia, por conseguinte, violação à responsabilidade penal subjetiva, em contraposição à objetiva, cuja

demonstração repele a responsabilidade presumida. Portanto, o recebimento da denúncia quanto ao crime

licitatório não observou o direito de resposta preliminar do acusado, previsto em procedimento especial, que

prevalece sobre o comum. Consectariamente, reconheceu a extinção da punibilidade do crime definido no art. 90

da Lei 8.666/1993, pois a decisão válida de recebimento da denúncia data de 30.1.2014, quando o delito licitatório

já havia sido alcançado pela prescrição, ocorrida em 3.8.2013, considerada a pena máxima em abstrato.

A Turma determinou a remessa dos autos ao juízo de origem, para as providências cabíveis quanto aos

demais acusados.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que não acolhia a questão de ordem. Pontuava que o momento

processual para examinar a justa causa seria o do recebimento da denúncia, já ocorrido no juízo de origem.

Segundo o ministro, as alegações apresentadas na defesa prévia confundem-se com o mérito, sendo descabido

apreciá-las nessa fase.

AP 912/PB, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.3.2017.

(Informativo 856, 1ª Turma)

Prevenção

Colaboração premiada: prevenção e conexão

Quanto à prevenção da relatoria, o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, negou

provimento ao agravo regimental.

Inicialmente, o Plenário fez uma cronologia da tramitação dos feitos relacionados à operação Lava Jato.

Registrou que, nos termos do art. 69 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), as ações e

os recursos que tratam de fatos conexos ao objeto da Rcl 17.623/PR foram aglutinados sob a mesma relatoria,

entre os quais figuram o Inq 3.883/PR e o Inq 4.112/DF, então distribuídos ao ministro Teori Zavascki. Em

razão do falecimento do ministro Zavascki e da posterior opção, por ato da ministra presidente Cármen Lúcia,

para integrar a Segunda Turma do STF, o ministro Edson Fachin foi designado, por sorteio, como relator da

aludida operação.

141

A redistribuição dos feitos a sua relatoria foi materializada nos autos dos citados inquéritos; pois, à

época, a Rcl 17.623/PR já estava arquivada, diante do trânsito em julgado da decisão de mérito. Por isso, tais

inquéritos, desde então, vêm sendo utilizados como referência à distribuição por prevenção ao relator dos feitos

relacionados à operação Lava Jato, importando afirmar que a correta delimitação do parâmetro de aferição das

causas de modificação da competência (conexão e continência) deve ter por referência seus predecessores.

Em seguida, teceu considerações acerca do instituto da colaboração premiada, necessárias ao correto

desate da controvérsia quanto à prevenção. Nesse sentido, ressaltou que, no seio da avença, o colaborador

presta declarações perante a autoridade policial e/ou o Ministério Público com vistas a um ou mais resultados

elencados nos incisos do art. 4º da Lei 12.850/2013. Não raro, como ocorre na hipótese em análise, relata-se

mais de um fato delituoso em contextos não necessariamente imbricados.

Ponderou que, apesar de a Corte ter decidido, no Inq 4.130 QO/PR (DJE de 3.2.2016), que o juízo

homologador do acordo não é, necessariamente, competente para o processamento de todos os fatos relatados,

existindo, entretanto, entre esses episódios, ao menos um em que se verifique a presença de conexão com

objeto de feito previamente distribuído, faz-se imperiosa a observância da regra prevista no art. 79, caput (1),

do Código de Processo Penal (CPP), a demandar a distribuição por prevenção, nos exatos termos do art. 69,

caput, do RISTF.

Com efeito, verificada a existência de liame de natureza objetiva, subjetiva ou probatória entre o

conteúdo de termos de depoimento prestados pelo colaborador e o objeto de investigação em curso, incumbe à

autoridade judicial responsável pela supervisão do procedimento investigatório, por força da prevenção,

homologar o acordo de colaboração celebrado e adotar, subsequentemente, as providências acerca de cada fato

relatado. Tal conclusão resguarda o jurisdicionado dos efeitos da litispendência e da coisa julgada.

O Colegiado frisou ser o juízo prevento o detentor de condições mais adequadas para analisar os pontos

de contato entre as declarações dos colaboradores e as outras investigações em curso, impondo, se for o caso, a

tramitação conjunta.

Ressaltou que o pano de fundo da controvérsia está na homologação dos acordos de colaboração

premiada celebrados entre integrantes de grupo empresarial e o Ministério Público Federal (MPF). Conforme

requerimento ministerial na Pet 7.003/DF, no momento em que submetidos à homologação judicial, noticiou-

se a existência, entre os termos de depoimento prestados, de fatos envolvendo autoridades com foro por

prerrogativa de função no STF, entre os quais se identificaram procedimentos já distribuídos ao relator com

objetos conexos. Salientou que, embora da narrativa exposta pelo MPF não seja possível constatar a prática de

atos em detrimento da Petrobras S.A. – parâmetro inicialmente utilizado pela Corte para definir os limites da

operação de repercussão nacional (Inq 4.130/PR) e, por conseguinte, a prevenção –, não se verifica qualquer

mácula na distribuição do pedido de homologação dos acordos de colaboração.

Lembrou, ademais, que a jurisprudência da Corte orienta-se no sentido de ser a fixação da competência

de um ministro para relatar causas e recursos um assunto atinente à organização interna do Tribunal e, portanto,

indisponível ao interesse das partes. Cuida-se de ato privativo da Presidência do STF, na qualidade de órgão

supervisor da distribuição, e, como tal, de mero expediente, a atrair a incidência do art. 504 do Código de

Processo Civil.

Quanto ao caso em tela, afirmou que, conforme relatório da decisão proferida na Pet 7.003/DF em

18.5.2017, o colaborador, em seus termos de depoimento, relata, entre outros fatos, o sistema de conta-corrente

que teria como beneficiário ex-parlamentar. Este, por sua vez, atuaria em favor de grupo empresarial em

questões relativas a financiamentos da Caixa Econômica Federal (CEF), especialmente no âmbito do

Fundo de Investimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FI-FGTS). O acordo de colaboração

premiada submetido à homologação do STF, por conter menção a autoridades detentoras de foro por

prerrogativa, demonstra evidente relação de conexidade com o objeto do Inq 4.266, deflagrado para

apurar as condutas supostamente delituosas praticadas pelo então deputado federal em detrimento do FI-FGTS,

administrado pela CEF.

Considerou, ainda, que, embora o aludido inquérito tenha sido baixado ao primeiro grau de jurisdição,

pois o investigado não mais ocupa o cargo que lhe garantia a prerrogativa de foro no STF, o art. 74, § 1º, do

RISTF estabelece que “o inquérito ou a ação penal, que retornar ao Tribunal por restabelecimento da

competência por prerrogativa de foro, será distribuído ao Relator original”. Em outras palavras, caso o

investigado incorra em qualquer das situações jurídicas previstas no art. 102, I, “b” e “c”, da Constituição

Federal (CF), os autos devem retornar ao ministro Fachin, na qualidade de sucessor do ministro Teori Zavascki

no que toca à cadeia de prevenção estabelecida com a distribuição da Rcl 17.623/DF.

Por todas essas razões, o Plenário julgou não se verificar qualquer ilegalidade na distribuição por

prevenção do pedido de homologação do acordo de colaboração premiada em análise, diante da evidente

existência de fatos relatados conexos com investigações em curso sob sua relatoria.

 
142 
Entendeu não se poder falar, ainda, em violação ao princípio do juiz natural no tocante às providências 
adotadas  na  decisão  proferida  em  18.5.2017,  relativamente  às pessoas  mencionadas  nos  depoimentos  dos 
colaboradores e desprovidas de foro por prerrogativa na Suprema Corte. Constatado o envolvimento de alguma 
das autoridades elencadas no art. 102, I, “b” e “c”, da CF, cabe ao STF decidir, com exclusividade, sobre a 
permanência da investigação ou da ação penal deflagrada em desfavor das demais pessoas não submetidas à 
jurisdição  criminal  originária  prevista  no  citado  dispositivo  constitucional,  adotando-se,  como  regra,  o 
desmembramento, salvo nas hipóteses em que a cisão possa causar prejuízo relevante. 
 
Desse modo, tendo em vista que os termos de depoimento prestados pelo colaborador fazem parte de 
um mesmo acordo de colaboração premiada, os fatos dos quais não há notícia de participação de autoridade 
detentora  de  foro  por  prerrogativa  no  STF,  além  daqueles  em  que  não  se  observa  qualquer  relação  de 
conexidade com investigações ou ações penais em curso, devem ser encaminhados para tratamento adequado 
perante a autoridade jurisdicional competente. 
 
Na hipótese em concreto, tendo em conta que o agravante atualmente ocupa o cargo de governador do 
Estado do Mato Grosso do Sul e que os fatos a ele relacionados não se afiguram conexos com quaisquer 
investigações ou ações penais em curso no STF, o ministro Fachin autorizou o procurador-geral da República a 
utilizar os respectivos termos de depoimento perante o Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário 
competente, nos termos do art. 105, I, “a”, da CF, para o adequado tratamento dos fatos em observância às 
garantias constitucionais aplicáveis. 
 
Por fim, concluiu não haver qualquer mácula no procedimento adotado na Pet 7.003/DF, seja na sua 
distribuição por prevenção, seja nas providências deferidas na decisão de 18.5.2017. 
 
(1) CPP: “Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:” 
Pet 7074 QO/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 21, 22, 28 e 29.6.2017.  
Pet 7074/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 21, 22, 28 e 29.6.2017. 
(Informativo 870, Plenário) 1ª Parte:   2ª Parte:   3ª Parte:   4ª Parte:   
5ª Parte:    6ª Parte:    7ª Parte:   1ª Parte:   2ª Parte: 
  3ª Parte:    4ª Parte:              5ª Parte:   6ª Parte:   7ª Parte: 
  8ª Parte:         9ª Parte:              10ª Parte:   
 
Prisão Domiciliar 
 
Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos  
A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 
anos de idade. 
 
Com base nesse entendimento, a Primeira Turma concedeu a ordem de habeas corpus para implementar a 
prisão domiciliar da paciente. 
 
A paciente e o marido foram presos em flagrante como incurso no art. 33, caput (1), da Lei 11.343/2006 
(Lei de Drogas).  
 
O Colegiado asseverou que não foi observado o art. 318, inciso V (2), do Código de Processo Penal 
(CPP), incluído pela Lei 13.257/2016, que versa sobre políticas públicas para a primeira infância. Esse benefício 
não foi estendido pela Turma ao cônjuge, que é corréu no processo.  
 
(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, 
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda 
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”. 
(2) Código de Processo Penal: “Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 
(...) 
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; ”.  
HC 136408/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5.12.2017.  
(Informativo 887, Primeira Turma) 
 
Prisão Preventiva 
 
Reclamação e prisão preventiva 
O Plenário negou provimento a agravo regimental em reclamação no qual se discutia a legitimidade da 
prisão preventiva do reclamante e, por maioria e de ofício, indeferiu a ordem de “habeas corpus”. 
 

143

No caso, o agravante sustentava que a autoridade reclamada teria violado as decisões proferidas pelo

STF nas Ações Cautelares 4.070/DF (DJE de 21.10.2016) e 4.175/DF (DJE de 19.9.2016). Alternativamente,

requeria a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, em vista da ausência de requisitos que justificassem

a decretação da prisão preventiva, o que configuraria flagrante constrangimento ilegal.

O Tribunal afirmou que, ao julgar as referidas ações cautelares, não se manifestou sobre os requisitos da

prisão preventiva, o que impede a utilização da reclamação.

Verificou, também, que o agravante impetrou habeas corpus quando a discussão a respeito dos

requisitos de sua prisão preventiva estavam em análise no STJ. Por essa razão, é prematura a manifestação do

STF sobre o tema antes de esgotadas as instâncias antecedentes.

O cabimento de reclamação deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que a

concebem para a preservação da competência do STF ou para garantia da autoridade de suas decisões (CF, art.

102, I, “l”). A reclamação não se destina, destarte, a funcionar como sucedâneo recursal nem se presta a atuar

como atalho processual destinado a submeter a mais alta Corte do País, per saltum.

Afinal, é assente na jurisprudência do STF a concepção segundo a qual a competência originária da

Suprema Corte se submete ao regime de direito estrito, não admitindo interpretação extensiva.

A despeito da dicção do art. 654, § 2º, do CPP, segundo o qual “Os juízes e os tribunais têm

competência para expedir de ofício ordem de ‘habeas corpus’, quando no curso de processo verificarem que

alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”, tal regra não dispensa a observância do quadro de

distribuição constitucional das competências para conhecer do habeas corpus. Vale dizer, somente o órgão

jurisdicional competente para a concessão da ordem a pedido pode conceder o writ de ofício.

Nessa linha, ainda que o STF seja Corte de vértice, a Constituição somente lhe outorgou competência

para habeas corpus “quando o coator for tribunal superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou

funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma

jurisdição em uma única instância”, nos exatos termos do art. 102, I, “i”, da CF, e quando for paciente o

presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros, o

procurador-geral da República, os ministros de Estado, os comandantes da Marinha, do Exército e da

Aeronáutica, os membros dos tribunais superiores, do TCU e os chefes de missão diplomática de caráter

permanente, em razão da incidência da regra prevista no art. 102, I, “d”, combinado com o art. 102, I, “b” e “c”,

todos da CF.

Portanto, é necessário que o tema tenha sido submetido às instâncias antecedentes e que se possa

depreender ato coator praticado por tribunal superior, ainda que se tenha por ato coator a omissão em conceder

um habeas corpus de ofício diante de uma ilegalidade cujo conhecimento fosse possível. Vale dizer, a Suprema

Corte pode conceder a ordem de ofício, se verificar que um tribunal superior teve a oportunidade de sanar uma

coação ilegal e não o fez.

Ademais, se houve coação ilegal contra o agravante, essa não seria mais imputável ao juiz de primeiro

grau, autoridade reclamada. O reclamante impetrou habeas corpus perante tribunal regional, que denegou a

ordem. Essa situação que faz da corte regional, caso seja mesmo ilegal a prisão do agravante, a autoridade

coatora. Há, portanto, alteração do título, o que torna sem objeto o pedido de concessão de ordem de ofício.

O STF tem entendido que se torna desnecessária a análise de impetrações quando o estado de liberdade

é alvo de ato jurisdicional superveniente e autônomo, que desafia impugnação própria, em evidente hipótese de

prejudicialidade.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem de ofício. Pontuava não haver fundamento

idôneo para a manutenção da prisão preventiva. Além disso, frisava que o habeas corpus não sofreria qualquer

peia. O fato de haver outro writ submetido ao crivo do STJ não impediria a apreciação do habeas corpus de

ofício pelo STF, pouco importando que isso implicasse queima de etapa ou supressão de instância.

Rcl 25509 AgR/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 15.2.2017.

(Informativo 854, Plenário)

“Habeas corpus”, competência do STF e soberania dos veredictos do Tribunal do Júri

A Primeira Turma, por maioria, não admitiu a impetração, revogou a liminar anteriormente

deferida em habeas corpus e determinou o restabelecimento da prisão preventiva do paciente.

No caso, ele teve a prisão preventiva decretada em agosto de 2010, acusado de homicídio

qualificado, sequestro, cárcere privado e ocultação de cadáver. Em março de 2013, o Tribunal do Júri o

condenou a 22 anos e 3 meses de prisão, em regime fechado, tendo sido mantida a prisão preventiva.

Posteriormente, em julgamento de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o

pedido foi denegado em decisão monocrática.

144

O Colegiado afirmou que incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada no Supremo Tribunal

Federal (STF), uma vez que se impugna decisão monocrática de ministro do STJ, que determinou a

extinção do habeas corpus [Enunciado 691 da Súmula do STF (1)]. Conforme jurisprudência

consolidada, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência

do STF.

Salientou que, em hipóteses de teratologia (2) ou excepcionalidade (3), autoriza-se a apreciação de

habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente. No presente caso, entretanto, não

se apresenta nenhuma das hipóteses, pois a custódia cautelar foi mantida em sentença condenatória

devidamente fundamentada e em respeito à soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, e não há excesso

de prazo atribuível direta e exclusivamente à inércia dos órgãos judiciários.

Ressaltou que, em julgamento recente de caso análogo, foi proclamada a tese de que “a prisão do

réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio

constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade” (4).

Vencido o ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. Para ele, não seria aplicável o

entendimento firmado no Enunciado 691 da Súmula do STF.

(1) Enunciado 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado

contra decisão do Relator que, em ‘habeas corpus’ requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”

(2) HC 138.414 AgR/RJ (DJE de 20.4.2017).

(3) HC 137.078/SP (DJE de 24.4.2017).

(4) HC 118.770/SP (DJE de 24.4.2017).

HC 139612/MG, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 25.4.2017.

(Informativo 862)

Prisão preventiva e acordo de colaboração premiada

A Segunda Turma concedeu habeas corpus para revogar prisão preventiva decretada em razão de

descumprimento de acordo de colaboração premiada.

A prisão preventiva do paciente foi restabelecida quando prolatada a sentença que o condenou a

dezesseis anos e dois meses de prisão por corrupção ativa, lavagem de dinheiro e por integrar organização

criminosa, com fundamento no descumprimento dos termos do acordo celebrado.

O Colegiado entendeu não haver relação direta entre a prisão preventiva e o acordo de colaboração

premiada. Por essa razão, o descumprimento do acordado não justifica a decretação de nova custódia cautelar.

Na liminar confirmada pela Turma, foi determinada a substituição da prisão por medidas cautelares

alternativas. Naquela ocasião, observou-se não haver, do ponto de vista jurídico, relação direta entre o acordo

de colaboração premiada e a prisão preventiva. A Lei 12.850/2013 não apresenta a revogação da prisão

preventiva como benefício previsto pela realização de acordo de colaboração premiada. Tampouco há previsão

de que, em decorrência do descumprimento do acordo, seja restabelecida prisão preventiva anteriormente

revogada. Portanto, a celebração de acordo de colaboração premiada não é, por si só, motivo para revogação de

prisão preventiva.

A Turma concluiu no sentido de ser necessário verificar, no caso concreto, a presença dos requisitos da

prisão preventiva, não podendo o decreto prisional ter como fundamento apenas a quebra do acordo.

HC 138207/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 25.4.2017.

(Informativo 862)

Prisão preventiva, risco de reiteração delitiva e presunção de inocência

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em habeas corpus para revogar a prisão

preventiva do paciente e determinar a sua substituição por medida cautelar diversa [Código de Processo

Penal (CPP), art. 319 (1)], a ser estabelecida pelo juízo de origem. Além disso, determinou a extensão da

ordem concedida à prisão decretada em outro processo em que o paciente também é réu (2).

No caso, o paciente foi preso preventivamente em 3.8.2015 em razão de decisão do juízo de primeiro

grau fundada na garantia da ordem pública — em virtude do risco de reiteração delitiva — e da conveniência

da instrução criminal. Sobreveio, em 17.5.2016, sentença condenatória na qual o paciente foi

condenado à pena de vinte anos e dez meses de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e

lavagem de dinheiro em contexto de organização criminosa, vedado o direito de recorrer em

liberdade.

145

O Colegiado pontuou que a prisão cautelar é a ultima ratio, e somente pode ser imposta se as outras

medidas cautelares não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do periculum libertatis [CPP,

art. 282, § 6º (3)].

Os pressupostos que autorizam uma medida cautelar devem estar presentes não apenas no momento de

sua imposição, como também necessitam se prolongar no tempo, para legitimar sua subsistência.

A constrição cautelar do paciente somente foi decidida e efetivada dez meses após o último pagamento

atribuído a ele — em outubro de 2014 — pelo juízo de origem. Com efeito, ainda que a decisão da autoridade

judiciária tenha-se amparado em elementos concretos de materialidade, os fatos que ensejaram o aventado risco

de reiteração delitiva estão longe de ser contemporâneos do decreto prisional.

Nesse contexto, a Turma entendeu subsistir o periculum libertatis, que pode ser remediado com

medidas cautelares diversas da prisão e menos gravosas, o que repercute significativamente no direito de

liberdade do réu.

Ademais, o princípio da presunção de inocência [Constituição Federal (CF), art. 5º, LVII (4)], como

norma de tratamento, significa que, no curso da persecução penal, o imputado, diante do estado de inocência

que lhe é assegurado, não pode ser tratado como culpado nem ser a ele equiparado. Em sua mais relevante

projeção, o referido princípio implica a vedação de medidas cautelares pessoais automáticas ou obrigatórias. A

prisão provisória derivada meramente da imputação se desveste de sua indeclinável natureza cautelar e perde

seu caráter de excepcionalidade [CF, art. 5º, LXVI (5)] — traduz punição antecipada —, o que viola o devido

processo legal [CF, art. 5º, LIV (6)].

Para o Colegiado, descabe utilizar a prisão preventiva como antecipação de uma pena que não foi

confirmada em segundo grau. Do contrário, seria implementada verdadeira execução provisória em primeiro

grau. Tal medida seria contrária ao entendimento fixado pela Corte no sentido de que a execução provisória de

acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou

extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (7).

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator) e Celso de Mello, que denegaram a ordem. Para eles, a

complexidade dos fatos apurados permite o alongamento do trâmite sem que isso configure constrangimento

ilegal. Ademais, pontuaram que, diante da pluralidade de condutas atribuídas ao paciente e da gravidade

concreta dessas infrações penais, o receio de reiteração delitiva que ensejou a manutenção da prisão preventiva

estaria fundado em base empírica idônea.

(1) CPP/1941: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e

nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares

quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de

novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o

indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente

ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória

do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou

semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o

comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica”.

(2) Ação Penal 5030883-80.2016.4.04.7000/PR.

(3) CPP: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade

para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de

infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou

acusado. (...) § 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.

(4) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

(5) CF/1988: “Art. 5º (...) LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança;”

(6) CF/1988: “Art. 5º (...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

(7) HC 126.292/SP (DJE de 17.5.2016).

HC 137728/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em

2.5.2017.

(Informativo 863, 2ª Turma)

Súmula 691/STF e supressão de instância

A Segunda Turma, por maioria, não conheceu de pedido de habeas corpus em que se pretendia

revogar a prisão preventiva do paciente acusado da prática dos delitos de lavagem de dinheiro e

participação em organização criminosa.

146

No caso, o writ foi impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de

Justiça (STJ) na qual se indeferiu liminar requerida nos autos de recurso ordinário em habeas corpus em

trâmite no STJ.

A Turma entendeu ser o caso de aplicação do Enunciado da Súmula 691 (1) do STF. Ressaltou que

o enunciado somente pode ser superado quando houver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de

poder que possam ser constatados ictu oculi, o que não se verifica na espécie.

Salientou que a análise de alegado constrangimento ilegal se confunde com o próprio mérito da

impetração, que depende do exame pormenorizado dos autos em juízo de cognição exauriente. Tal análise

deve ocorrer após a devida instrução do feito, inclusive com a manifestação do Ministério Público

Federal. Pontuou que avançar neste momento processual levaria à vedada supressão de instância e ao

extravasamento dos limites de competência do STF.

Vencidos os ministros Gilmar Mendes (relator) e Dias Toffoli, que concederam a ordem para

revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente e determinar que o juízo analise a

necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 (2) do Código de Processo Penal

(CPP), acompanhando sua execução.

Ambos entenderam que o perigo representado pela liberdade do paciente à ordem pública ou à

instrução criminal poderia ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.

Ressaltaram que, na linha do que a Turma decidiu em processo similar (3), a prisão deve ser

reavaliada, conforme a evolução das circunstâncias do caso. Nesse contexto, consideraram relevante, em

favor do paciente, o fato de seus crimes estarem ligados à atuação de grupo político atualmente afastado

da gestão pública, bem como de ele haver-se desligado do escritório de advocacia do qual era sócio e em

cuja sede o citado grupo político atuava.

(1) Súmula 691/STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão

do Relator que, em ‘habeas corpus’ requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

(2) Código de Processo Penal/1941: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico

em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a

determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses

locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a

permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos

dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou

de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos

concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações

que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência

injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica”.

(3) HC 127.186/PR, DJE de 3.8.2015.

HC 143476/RJ, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski,

julgamento em 6.6.2017.

(Informativo 868, 2ª Turma)

Prisão preventiva e excesso de prazo

A Segunda Turma, por unanimidade, concedeu ordem em habeas corpus para revogar prisão

preventiva dos pacientes em razão do excessivo prazo de duração da prisão. Além disso, determinou que

o Superior Tribunal de Justiça julgue recurso especial (1) referente a esse caso no prazo máximo de dez

sessões (entre ordinárias e extraordinárias), contado da comunicação da decisão.

Na espécie, a prisão cautelar prolongou-se por mais de sete anos. Os pacientes, embora

pronunciados, sequer foram submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri.

A Turma afirmou que nada justifica a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada,

quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar. Ressaltou que, em nosso

sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu reveste-se de caráter excepcional,

mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado.

Pontuou que o excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não

derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação

anômala que compromete a efetividade do processo. Além de tornar evidente o desprezo estatal pela

liberdade do cidadão, frustra uma prerrogativa básica que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução

do litígio sem dilações indevidas [Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII (2)].

147

Ademais, salientou que a duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar ofende, de

modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa significativo vetor

interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional.

(1) REsp 1.540.240/RS.

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração

do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

HC 142177/RS, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6.6.2017.

(Informativo 868, 2ª Turma)

Prisão preventiva e destruição de provas

A Primeira Turma, por maioria, deu parcial provimento a agravos regimentais em que se discutiu a

revogação de prisão preventiva de acusados do cometimento dos delitos de corrupção passiva, lavagem de

dinheiro, constituição e participação em organização criminosa e obstrução à investigação de organização

criminosa.

De acordo com a decisão agravada, senador da república, com o auxílio de sua irmã, de seu primo

e de assessor de outro senador, supostamente recebeu dinheiro espúrio. Segundo a deliberação, há

indicativos da prática de lavagem dos valores e estabilidade na associação dos investigados para a

realização de atividades delituosas múltiplas.

Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que deu provimento ao agravo para substituir a prisão

preventiva dos agravantes por prisão domiciliar. O ministro também determinou que se proibisse o

contato dos investigados entre si, que se exigisse a entrega dos seus passaportes e se monitorassem

eletronicamente todos eles.

Ainda segundo o ministro, é possível que a atuação livre dos partícipes possa influir na instrução

probatória futura. Porém, isso não foi objeto da decretação de prisão.

Verificou, além disso, não haver elementos caracterizadores da destruição das provas no tocante ao

delito de corrupção e ressaltou existirem indícios para julgar a ação penal quanto a esse delito. Afirmou

que os crimes conexos são julgados simultaneamente, mas não há ainda denúncia oferecida. Concluiu que

as medidas propostas são explícitas no sentido de inibir toda e qualquer forma de intromissão na produção

da prova dos demais delitos.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que deu provimento aos agravos para que houvesse a

imediata expedição de alvará de soltura em favor dos agravantes. Além disso, seria impróprio considerar

a gravidade concreta da imputação. Não existe a segregação automática tendo em conta o delito

eventualmente cometido, levando à inversão da ordem do processo-crime, que direciona, presente o

princípio da não culpabilidade, a apurar para, selada a culpa, prender. Em relação à reiteração delitiva e

ao embaralhamento da investigação, é necessário haver dados concretos e individualizados, a demonstrar

a indispensabilidade da custódia para a decretação da prisão preventiva.

Vencidos, também, os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, que negaram provimento aos

agravos. Para eles, a decisão em que se decretou a prisão preventiva dos agravantes está devidamente

fundamentada. Reputaram não haver dúvidas quanto à autoria e à materialidade. Por fim, esclareceram

que a decisão agravada demonstrou a habitualidade delituosa dos agravantes e a possibilidade de virem a

embaralhar a justiça.

AC 4327 AgR/DF-segundo, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento

em 20.6.2017.

AC 4327 AgR/DF-quarto, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento

em 20.6.2017.

AC 4327 AgR/DF-sexto, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em

20.6.2017.

(Informativo 870, 1ª Turma)

Excesso de prazo no julgamento de ação penal

A segunda Turma deferiu a ordem em habeas corpus para determinar a soltura do paciente, ante o

excesso de prazo da prisão cautelar a ele imposta.

No caso, ele foi preso preventivamente pela suposta prática de delitos previstos na Lei

11.343/2006 (Lei de Drogas).

148

O impetrante alegou excesso de prazo na conclusão da instrução, sem contribuição da defesa para

tanto.

A Turma declarou que houve flagrante excesso de prazo na segregação cautelar que se decretou,

porquanto já se passaram mais de quatro anos desde a prisão preventiva do paciente, sem haver, sequer,

audiência de interrogatório. Asseverou evidente o retardamento injustificado no julgamento da ação

penal, configurando, nesse caso, hipótese de situação anômala capaz de comprometer a efetividade do

processo.

HC 141583/RN, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 19.9.2017.

(Informativo 878, Segunda Turma)

Provas

Desarquivamento de inquérito e excludente de ilicitude

O arquivamento de inquérito policial por excludente de ilicitude realizado com base em

provas fraudadas não faz coisa julgada material.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus.

No caso, após o arquivamento do inquérito, o Ministério Público reinquiriu testemunhas e

concluiu que as declarações prestadas naquele inquérito teriam sido alteradas por autoridade policial.

Diante dessas novas provas, o Parquet ofereceu denúncia contra os pacientes — v. Informativos 446,

512 e 597.

O Tribunal entendeu possível a reabertura das investigações, nos termos do art. 18 do CPP

(1), ante os novos elementos de convicção colhidos pelo Ministério Público.

Asseverou que o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada, desde que não tenha sido

por atipicidade do fato ou por preclusão.

Vencidos os ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, que deferiam a

ordem. Frisavam que o arquivamento com base em excludente de ilicitude faz coisa julgada material,

o que impediria o desarquivamento do inquérito policial, mesmo com novas provas.

(1) CPP, art. 18: “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a

denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”.

HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23.3.2017.

(Informativo 858, Plenário)

Crime achado e justa causa

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, indeferiu ordem de habeas corpus

em que se discutia a ilicitude de provas colhidas mediante interceptação telefônica durante investigação

voltada a apurar delito de tráfico internacional de drogas.

No caso, o juízo de origem determinou a prisão preventiva do paciente em razão da suposta prática

de homicídio qualificado. O impetrante sustentou a ilicitude das provas colhidas, a inépcia da denúncia e

a falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal.

O Colegiado afirmou que a hipótese dos autos é de crime achado, ou seja, infração penal

desconhecida e não investigada até o momento em que se descobre o delito. A interceptação telefônica,

apesar de investigar tráfico de drogas, acabou por revelar crime de homicídio. Assentou que, presentes os

requisitos constitucionais e legais, a prova deve ser considerada lícita. Ressaltou, ainda, que a

interceptação telefônica foi autorizada pela justiça, o crime é apenado com reclusão e inexistiu o desvio

de finalidade.

No que se refere à justa causa, considerou presente o trinômio que a caracteriza: tipicidade,

punibilidade e viabilidade. A tipicidade é observada em razão de a conduta ser típica. A punibilidade, em

face da ausência de prescrição. E a viabilidade, ante a materialidade, comprovada com o evento morte, e a

autoria, que deve ser apreciada pelo tribunal do júri.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deferiu a ordem. Pontuou não haver justa causa e reputou

deficiente a denúncia ante a narração do que seria a participação do paciente no crime.

HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

13.6.2017.

(Informativo 869, 1ª Turma)

149

Quebra de sigilo bancário de contas públicas e requisição pelo Ministério Público

A Segunda Turma, em conclusão, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que

se pretendia trancar ação penal instaurada para apurar crimes de desvio de verbas públicas, lavagem de

dinheiro e fraudes em licitações. Argumentou-se que as provas seriam ilícitas, pois teriam sido colhidas

por meio de quebra de sigilo bancário solicitada por ofício encaminhado pelo Ministério Público (MP),

sem autorização judicial, a gerente de instituição financeira. O Tribunal de origem entendeu que as contas

públicas, por força dos princípios da publicidade e da moralidade [CF, art. 37 (1)], não têm, em geral,

direito à intimidade e à privacidade. Por conseguinte, não são abrangidas pelo sigilo bancário. A defesa

alegou que não estaria em discussão a publicidade inerente às contas públicas, conforme consignado no

acórdão recorrido, mas sim a violação ao direito fundamental à intimidade da pessoa humana. Sustentou

que a ação penal movida contra os recorrentes estaria edificada em provas obtidas por meio inidôneo, pois

a autorização judicial é indispensável para a quebra de sigilo bancário (Informativo 844).

O Colegiado asseverou que o sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é

relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos.

Diante da existência de indícios da prática de ilícitos penais envolvendo verbas públicas, cabe ao

MP, no exercício de seus poderes investigatórios [CF, art. 129, VIII (2)], requisitar os registros de

operações financeiras relativos aos recursos movimentados a partir de conta-corrente de titularidade da

prefeitura municipal. Essa requisição compreende, por extensão, o acesso aos registros das operações

bancárias sucessivas, ainda que realizadas por particulares, e objetiva garantir o acesso ao real destino

desses recursos públicos.

Decidir em sentido contrário implicaria o esvaziamento da própria finalidade do princípio da

publicidade, que é permitir o controle da atuação do administrador público e do emprego de verbas

públicas.

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:”.

(2) Constituição Federal/1988: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VIII - requisitar diligências

investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;”.

RHC 133118/CE, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 26.9.2017.

(Informativo 879, Segunda Turma)

Requisito de Admissibilidade Recursal

Interposição de recurso via “e-mail”

A Primeira Turma denegou habeas corpus em que se discutia a possibilidade de manejo de

peça recursal exclusivamente por meio de correio eletrônico.

No caso, foi inadmitido recurso especial em razão da intempestividade, por impossibilidade

de apresentação da peça via e-mail.

O Colegiado consignou que a Lei 9.800/1999, ao permitir que as partes utilizem o sistema de

transmissão de dados e imagens do tipo fac-símile ou outro semelhante para a prática de atos

processuais que dependam de petição escrita, não autoriza a adoção do e-mail.

Ressaltou, ainda, que a excepcionalidade prevista na lei à interposição direta de recurso não

dispensa a apresentação subsequente do documento original.

HC 121225/MG, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.3.2017.

(Informativo 857, 1ª Turma)

Sentença Absolutória

Falsidade ideológica e ausência de dolo

A Primeira Turma, por unanimidade, com base no art. 386, III (1), do Código de Processo Penal (CPP),

absolveu deputado federal acusado de suposta prática do crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do

Código Penal.

No caso, o parlamentar, então prefeito, e o presidente, à época, do Instituto de Previdência, Aposentadoria

e Pensões dos Servidores Municipais, elaboraram, assinaram e apresentaram ao Ministério da Previdência Social

(MPAS) comprovantes de Repasse e Recolhimento ao Regime Próprio de Previdência Social contendo

informações falsas. Os documentos atestavam o recolhimento integral da parcela patronal referente a alguns

meses, quando, na verdade, teria havido recolhimento a menor das respectivas contribuições sociais. Tais dados

150

teriam possibilitado a obtenção, no MPAS, de diversos Certificados de Regularidade Previdenciária emitidos em

favor do Município e, consequentemente, a transferência voluntária de recursos da União.

A Turma entendeu que, ausente o dolo, elemento subjetivo do tipo penal, o fato praticado não é típico.

Consequentemente, não constitui infração penal.

Considerou que a materialidade e a prática da conduta estão comprovadas pela assinatura do denunciado

em documentos com informações falsas. No entanto, as provas produzidas não evidenciam que ele tivesse ciência

inequívoca do conteúdo inverídico dos documentos que havia assinado na condição de prefeito, tampouco que o

tenha feito com o objetivo de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade de fato juridicamente

relevante.

(1) CPP/1941: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) III – não constituir

o fato infração penal”.

AP 931/AL, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 6.6.2017.

(Informativo 868, 1ª Turma)

Suspeição

Suspeição e inimizade capital

O Plenário negou provimento a agravo regimental em sede de arguição de suspeição promovida

pelo presidente da República em face do procurador-geral da República.

No caso, a defesa requereu a declaração de suspeição procurador-geral alegando que ele estaria

extrapolando seus limites constitucionais e legais inerentes ao cargo e adotando obsessiva conduta

persecutória contra o Presidente da República, cuja motivação seria de ordem pessoal. O ministro Edson

Fachin (relator) rejeitou a arguição em decisão monocrática. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo

regimental insistindo na existência de inimizade capital entre as partes.

O Colegiado aduziu que, de acordo com a análise conjunta das manifestações públicas feitas pelo

procurador-geral com os esclarecimentos por ele prestados, não é possível reconhecer inimizade capital.

Asseverou que a emissão de opinião por parte do chefe do Ministério Público da União, por si só,

não se qualifica como hipótese de inimizade capital. Mais que isso, a explicitação das ações

desencadeadas pelo Ministério Público afigura-se conduta potencialmente consentânea com a

transparência que deve caracterizar o agir republicano.

Além disso, ressaltou que o fato de o procurador-geral supostamente não ter informado quais fatos

respaldariam eventual acusação por obstrução de Justiça igualmente não traduz inimizade capital, visto

que a denúncia sempre deverá observar os requisitos do art. 41 (1) do Código de Processo Penal (CPP),

bem como submeter-se aos filtros jurídicos e políticos próprios da imputação de crimes ao presidente da

República.

Em seguida, a Corte afirmou que o requerimento do procurador-geral para que o acesso aos autos

do inquérito fosse restringido apenas ao delegado que já estava trabalhando na investigação não se traduz

em interferência ministerial na Polícia Federal. Independentemente do acerto ou desacerto desse

requerimento, tal proceder, por meio do qual se almejava resguardar a apuração, não indica inimizade

capital entre o membro do Ministério Público e qualquer das partes.

Por fim, apontou que a alegação no sentido de que membro do Ministério Público diverso do

arguido informou a advogado (e não à parte) funcionamentos do instituto da colaboração premiada não

consubstancia a realidade normativa que legitimaria o reconhecimento de causa de suspeição.

Primeiramente porque tal alegação decorre exclusivamente de informe jornalístico sem corroboração

mínima, sendo que, sob a sistemática do CPP, a arguição dessa natureza desafia maior robustez.

Não bastasse isso, o Tribunal ponderou que não há como presumir o conhecimento do arguido

acerca dessa cogitada circunstância. Explicou que as causas de impedimento e suspeição são sempre

pessoais, no sentido de que não é possível acolher a alegação de que eventual esclarecimento prestado por

um procurador da República contaminaria, automaticamente, a higidez da atuação do procurador-geral da

República. Asseverou que, nesse contexto, não há como potencializar a suposta subordinação entre o

referido procurador e o procurador-geral da República.

(1) CPP: “Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a

qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol

das testemunhas”.

AS 89/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.9.2017.

(Informativo 877, Plenário)

151

Tramitação em Tribunais

Habeas corpus e julgamento monocrático em tribunais

A Primeira Turma deferiu a ordem de habeas corpus para determinar ao STJ a análise, por órgão

colegiado, do tema de fundo de habeas corpus lá impetrado.

No caso, o relator do processo no STJ, em decisão monocrática, não conheceu do pedido por considerar

que a impetração foi utilizada como substitutiva de recurso ordinário.

A impetrante sustentava a inconstitucionalidade do art. 34, XVIII, do Regimento Interno do STJ. Tal

dispositivo possibilita ao relator, monocraticamente, negar seguimento aos pedidos ou recursos evidentemente

intempestivos, incabíveis, improcedentes, contrários a súmula, ou quando o Tribunal for manifestamente

incompetente para apreciar o pleito formulado.

A Turma asseverou que reiterados pronunciamentos do STF são no sentido de incumbir não ao relator no

âmbito do STJ, mas a este último, como colegiado, julgar o habeas corpus.

Ressaltou, ainda, que a situação está a merecer a glosa, sob pena de os 27 Tribunais de Justiça e os 5

Tribunais Regionais Federais virem a proceder de idêntica forma, esvaziando o sentido da impetração.

HC 120496/MS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.3.2017.

(Informativo 857, 1ª Turma)

152

DIREITO DO TRABALHO

FGTS

FGTS e prescrição trintenária

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso

extraordinário interposto em face de decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que havia

considerado ser de trinta anos o prazo para exigir judicialmente dos empregadores e tomadores de

serviços o depósito de valores relativos ao FGTS, ainda que depois da Constituição em vigor — v.

Informativo 634.

O Colegiado declarou, ainda, a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e do

art. 55 do Decreto 99.684/1990, com eficácia ex nunc, de modo a alcançar apenas os processos

ajuizados posteriormente à data deste julgamento (Lei 9.868/1999, art. 27).

Destacou que o tema, quanto ao prazo prescricional, deveria ser revisto à luz da ordem

constitucional vigente, com o exame das consequências da constitucionalização do instituto levado a

efeito apenas com a promulgação da nova Carta. Nesse contexto, observou que o art. 7º, XXIX, da

CF contém determinação expressa acerca do prazo de prescrição referente à propositura de ações

atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”.

Apontou que a aplicabilidade daquele dispositivo constitucional à cobrança judicial dos valores

devidos ao FGTS foi reconhecida pelo TST, ao editar o Enunciado 3621.

No entanto, frisou que o entendimento da Corte trabalhista de ser aplicável apenas parte do

dispositivo constitucional é, além de contraditório, dissonante do postulado hermenêutico da máxima

eficácia das normas constitucionais. Sinalizou que o prazo deve ser o de cinco anos, previsto no

inciso XXIX do art. 7º da CF. Em seguida, ponderou que, por mais de vinte anos, tanto o STF quanto

o TST mantiveram posicionamento de que o prazo prescricional do FGTS é de trinta anos.

Aludiu à possibilidade de se modularem os efeitos em sede de controle incidental. Por fim,

assinalou que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomendaria fosse mitigado o princípio da

nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação de efeitos da decisão. Assim, seria

possível resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, que se pautavam em

manifestações, até então inequívocas, do tribunal competente para dizer a última palavra sobre a

interpretação da Constituição e da corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.

Ressaltou que essa tese foi acolhida pelo Plenário do STF no julgamento do ARE 709.212/DF

(DJE de 18.2.2015) efetuado sob a sistemática da repercussão geral. Na ocasião, os efeitos da

declaração de inconstitucionalidade foram modulados, de modo que a nova orientação

jurisprudencial valeria apenas para as ações propostas a partir da data daquele julgamento.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Afirmava que, observado

o biênio, seria possível pleitear, na inicial da reclamação trabalhista, as parcelas dos últimos cinco

anos.

(1) Enunciado 362/TST: “É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição

para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.

RE 522897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16.3.2017.

(Informativo 857, Plenário)

153

DIREITO TRIBUTÁRIO

Contribuição Previdenciária

Contribuição previdenciária e exercentes de mandato eletivo

Incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos pagos aos exercentes de mandato eletivo,

decorrentes da prestação de serviços à União, aos Estados e ao Distrito Federal ou aos Municípios, após o

advento da Lei 10.887/2004, desde que não vinculados a regime próprio de previdência.

Com base nessa orientação, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 691 da repercussão

geral, por unanimidade, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutiu a submissão dos

entes federativos ao pagamento de contribuição previdenciária patronal incidente sobre a remuneração

dos agentes políticos não vinculados a regime próprio de previdência social, após o advento da Lei

10.887/2004, na forma do art. 22, I, da Lei 8.212/1991 (1).

A Corte entendeu que a Emenda Constitucional 20/1998 passou a determinar a incidência da

contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da previdência social, art. 195, I, “a” e II (2) e no art.

40, §13 (3), ambos da Constituição Federal, que submeteu todos os ocupantes de cargos temporários ao

regime geral de previdência, o que alcança os exercentes de mandato eletivo.

(1) Lei 8.212/1991: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art.

23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos

segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua

forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer

pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do

contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

(2) CF/1988: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da

lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes

contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de

salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem

vínculo empregatício; (...) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre

aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201”.

(3) CF/1988: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante

contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o

equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...)§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime

geral de previdência social”.

RE 626837/GO, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 25.5.2017.

(Informativo 866, Plenário, Repercussão Geral)

Contribuições Sociais

Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo

para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por

maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do

montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de

faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856.

Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão

do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de

que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o

montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas

obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de

ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até

porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de

faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode

compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua

não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS

na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso

porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-

154

se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio

da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo

normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1.

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no

tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a

título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e

o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação

ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os

valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso,

apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.

Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da

cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é

aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação

anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não

constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa

definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição

para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e

a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse

sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos

decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em

suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e

créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a

escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na

definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode

compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de

compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a

pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse

aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação

subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base

de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei

9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, in fine) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do

montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a

pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de

cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial

decorrente do regime de não cumulatividade.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que

negavam provimento ao recurso.

(1) CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo,

compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante

cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017.

(Informativo 857, Plenário, Repercussão Geral) 1ª Parte: 2ª Parte:

3ª Parte: 4ª Parte:

Contribuição social do empregador rural sobre a receita da comercialização da produção

É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa

física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização

de sua produção.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso

extraordinário em que se discutia a constitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação

dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, que reintroduziu, após a Emenda Constitucional 20/1998, a

155

contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da

comercialização de sua produção, mantendo a alíquota e a base de cálculo instituídas por leis

ordinárias declaradas inconstitucionais em controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O Colegiado observou que a Lei 9.528/1997 incluiu no caput do art. 25 da Lei 8.212/1991 a

contribuição do empregador rural pessoa física, cuja base de cálculo é a receita bruta proveniente da

comercialização da produção. Como a receita bruta não figurava no elenco do art. 195, I, da

Constituição Federal (CF) como uma base de cálculo possível para a incidência de contribuições

sociais, o STF, em dois precedentes, concluiu pela inconstitucionalidade do emprego dessa base de

cálculo, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da

CF.

Entretanto, com a Emenda Constitucional 20/1998, que incluiu a receita ao lado do

faturamento como uma materialidade passível de ser tributada para fins de financiamento da

seguridade social (CF, art. 195, I), passou a ser possível a instituição de contribuição patronal do

empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da

produção. Assim, a Lei 10.256/2001 reincluiu a figura do empregador rural pessoa física na

disciplina já existente e em vigor para o segurado especial — produtor rural que não tem

empregados.

A Corte ressaltou que a norma impugnada, ao incluir um novo sujeito passivo no dispositivo

de uma lei que já existia e já definia claramente os elementos do fato gerador, a base de cálculo e a

alíquota, violou o princípio da legalidade.

Ademais, ao dar tratamento diferenciado para o produtor rural, o empregador rural pessoa

física e o empregador urbano pessoa física, a lei em questão não ofendeu o princípio da isonomia,

pois, se assim fosse, em nenhuma hipótese seria possível desonerar a folha de salários como política

tributária.

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco

Aurélio e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso.

Pontuavam que o art. 1º da Lei 10.256/2001, ao recolocar o empregador rural pessoa física na

condição de contribuinte do tributo, sem dispor expressamente sobre os demais elementos da regra-

matriz de incidência tributária, de modo a aproveitar do binômio base de cálculo/fato gerador e da

alíquota já prevista para a figura do segurado especial, teria vulnerado a CF.

Não seria possível conceber técnica legislativa que permitisse o aproveitamento das alíquotas

e bases de cálculo de contribuição social com inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.

Consignavam que a Emenda Constitucional 20/1998 em nada teria alterado essa conclusão,

pois inviável reputar a validade de uma norma legal anteriormente considerada inconstitucional, em

decorrência de uma alteração formal da CF.

Além disso, haveria inconstitucionalidade material da norma impugnada também por patente

violação ao princípio da isonomia, em virtude de injustificado tratamento diferenciado conferido aos

empregadores pessoa física, a depender da ambiência do labor, se urbano ou rural.

Frisavam que também procederia a afirmação de que o empregador rural pessoa física seria

duplamente tributado, em razão da incidência simultânea de contribuições sociais, o que atrairia a

vedação ao bis in idem.

RE 718874/RS, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,

julgamento em 29 e 30.3.2017.

(Informativo 859, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte: 3ª Parte:

Contribuição social e ganhos habituais

A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer

anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998.

Com essa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia o

alcance da expressão “folha de salários” para fins de incidência da contribuição social.

De início, o Plenário observou que o conflito de interesses analisado envolvia período anterior e

posterior à Emenda Constitucional 20/1998, que modificou o art. 195 da Constituição Federal (CF) e passou a

prever que a contribuição incide sobre “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,

a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

Registrou que, no caso, a última cláusula não tem pertinência, pois o pedido se referia a valores pagos

aos segurados empregados.

156

Asseverou que, antes mesmo da Emenda Constitucional 20/1998, o art. 201, § 4º, da CF previa que “os

ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição

previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Esse dispositivo não está

ligado apenas à contribuição do empregado, haja vista a inexistência de qualquer cláusula que assim o restrinja,

ou seja, encerra alusão à contribuição previdenciária.

Tendo isso em conta, o Colegiado concluiu que cabe proceder à interpretação sistemática dos diversos

preceitos da CF. Dessa forma, se, de um lado, o art. 195, I, da CF disciplinava, antes da Emenda Constitucional

20/1998, que o cálculo da contribuição era devido pelos empregadores a partir da folha de salários; de outro,

estes últimos, os salários, vieram a ser revelados, quanto ao alcance, pelo citado § 4º (atual § 11) do art. 201 da

CF. Pelo disposto, remeteu-se à remuneração percebida pelo empregado, ou seja, às parcelas diversas

satisfeitas pelo tomador dos serviços, exigindo-se, apenas, a habitualidade.

RE 565160/SC, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 29.3.2017.

(Informativo 859, Plenário)

COFINS: ampliação da base de cálculo e majoração de alíquota

O Plenário, ao apreciar o Tema 34 da repercussão geral, em conclusão de julgamento e por maioria, negou

provimento a recurso extraordinário em que se discutiu a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da

majoração de alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituída pela Lei

10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória 135/2003 (vide Informativo 844).

O Tribunal entendeu não haver vício formal na conversão da referida medida provisória, nem ofensa ao

art. 246 da Constituição Federal (1) na hipótese de mera majoração de alíquotas de contribuições sociais. Além

disso, assentou não se fazer necessária a reserva de lei complementar por não se tratar de novo tributo.

Quanto à vedação ao efeito confiscatório, concluiu ser juridicamente insustentável buscar guarida nesse

princípio em sede de jurisdição constitucional. Tal posicionamento considerou a orientação do Supremo Tribunal

Federal segundo a qual a caracterização desse efeito pressupõe a análise de dados concretos e peculiaridades de

cada operação ou situação, tomando-se em conta custos, carga tributária global, margens de lucro e condições

pontuais do mercado e de conjuntura econômica.

Por fim, afirmou que eventuais diferenças entre os regimes de lucro real ou de lucro presumido, inclusive a

respeito do direito ao creditamento, não representam ofensa à isonomia ou à capacidade contributiva. A sujeição

ao regime do lucro presumido é uma escolha do contribuinte, considerado seu planejamento tributário.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que conheceu em parte do recurso e, na parte conhecida, deu

provimento ao extraordinário. Pontuou haver vício formal, por afronta ao art. 246 da Constituição Federal, na

conversão da medida provisória. Além disso, reputou violado o princípio da isonomia.

Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior.

(1) “Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por

meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”.

RE 570122/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento

em 24.5.2017.

(Informativo 866, Plenário, Repercussão Geral)

Impostos

ICMS e lei estadual

É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação

editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, visto que é plena a competência

legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º Constituição

Federal (1).

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma deu provimento a agravo regimental interposto

pelo Estado de São Paulo e, por conseguinte, negou provimento a recurso extraordinário em que se

alegava a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação de veículo para uso próprio,

determinada por lei estadual anterior à LC 114/2002.

Conforme tese de repercussão geral (Tema 171), o Colegiado entendeu válida, embora de eficácia

contida, a lei estadual que versa sobre tributos em importação de bens (Lei 11.001/2001), editada após a

vigência da EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 155, §2º, IX, “a” da CF/88 (2).

Vencido o ministro Teori Zavascki (relator), que negou provimento ao agravo.

157

(1) Constituição Federal/1988: “Art. 24. (...) § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a

competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”.

(2) Art. 155. (...)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem

ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer

que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o

domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

RE 917950 AgR/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgamento em 5.12.2017.

(Informativo 887, Segunda Turma)

Imunidades Tributárias

Entidades beneficentes de assistência social e imunidade

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, com base no princípio da fungibilidade,

conheceu das ações diretas de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito

fundamental.

Vencidos os ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que não

convertiam as ações. O ministro Dias Toffoli ressaltava que, incluída em pauta a ação direta antes do

exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, o Tribunal deveria julgá-la. O ministro Marco

Aurélio afirmava que, se o ato normativo abstrato e autônomo tivesse sido revogado, seria o caso de

decretar o prejuízo da ação (v. Informativos 749 e 844).

No mérito, prevaleceu o voto do ministro Teori Zavascki, que julgou procedentes os pedidos

veiculados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.028 e 2.036 para declarar a inconstitucionalidade

do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991 e

acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998.

Além disso, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nas Ações Diretas de

Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621 para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, IV; 3º, VI e §§ 1º e

4º; 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; e 7º,

§ 4º, do Decreto 752/1993.

Afirmou que a reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária,

prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal (CF), limita-se à definição de contrapartidas a serem

observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência

social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.

Explicou que, justamente por cumprir uma missão mais nobre, a imunidade se diferencia das

isenções e demais figuras de desoneração tributária. A imunidade de contribuições sociais serve não

apenas a propósitos fiscais, mas à consecução de alguns dos objetivos fundamentais para a República –

como a construção de uma sociedade solidária e voltada para a erradicação da pobreza –, os quais não

podem ficar à mercê da vontade transitória de governos. Devem ser respeitados, honrados e valorizados

por todos os governos, transcendendo a frequência ordinária em que se desenvolvem costumeiramente os

juízos políticos de conveniência e oportunidade, para desfrutar da dignidade de políticas de Estado.

Portanto, não se pode conceber que o regime jurídico das entidades beneficentes fique sujeito a

flutuações legislativas erráticas, não raramente influenciadas por pressões arrecadatórias de ocasião. É

inadmissível que tema tão sensível venha a ser regulado por medida provisória. O cuidado de inibir a

facilitação de flutuações normativas nesse domínio justifica-se, sobretudo, pela própria jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, que afirma não haver direito adquirido a determinado tratamento tributário.

Assim, diante da relevância das imunidades de contribuições sociais para a concretização de uma

política de Estado voltada à promoção do mínimo existencial e da necessidade de evitar que as entidades

compromissadas com esse fim sejam surpreendidas com bruscas alterações legislativas desfavoráveis à

continuidade de seus trabalhos, deve incidir nesse caso a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II,

da CF. É essencial frisar, todavia, que essa proposição não produz uma contundente reviravolta na

jurisprudência da Corte a respeito da matéria, mas apenas um reajuste pontual. Aspectos meramente

procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo continuam passíveis

de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo

beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF,

especialmente quanto às contrapartidas a serem observadas por elas.

Por essas razões, o ministro Teori Zavascki concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos da Lei

9.732/1998 que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades beneficentes, e também dos

arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, que perderam o indispensável suporte legal

158

do qual derivam. Contudo, não há vício formal – tampouco material – nas normas acrescidas ao inciso II

do art. 55 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.429/1996 e pela Medida Provisória 2.187/2001, essas últimas

impugnadas pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621.

As sucessivas redações do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 têm em comum a exigência de registro da

entidade no Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), a obtenção do certificado expedido pelo

órgão e a validade trienal do documento. Como o conteúdo da norma tem relação com a certificação da

qualidade de entidade beneficente, fica afastada a tese de vício formal. Essas normas tratam de meros

aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra

de imunidade.

Vencidos, em parte, os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que julgavam totalmente

procedentes os pedidos formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621 e, portanto,

reputavam inconstitucional o art. 55, II e III, da Lei 8.212/1991, com a redação conferida pelo art. 5º da

Lei 9.429/1996, bem como os arts. 9º e 18, III e IV, da Lei 8.742/1993.

Por fim, o ministro Marco Aurélio aditou o seu voto para assentar a inconstitucionalidade formal

do art. 55, III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. 1º da Lei 9.732/1998.

ADI 2028/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgamento

em 23.2 e 2.3.2017.

ADI 2036/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgamento

em 23.2 e 2.3.2017.

ADI 2621/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgamento

em 23.2 e 2.3.2017.

ADI 2228/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgamento

em 23.2 e 2.3.2017.

(Informativo 855, Plenário)

Entidades beneficentes de assistência social e imunidade

Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário

para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 55 da Lei 8.212/1991, que dispõe sobre as exigências

para a concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social (v. Informativos

749 e 844).

Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator). Ele explicou que as normas de imunidade

tributária constantes da Constituição Federal (CF) objetivam proteger valores políticos, morais, culturais e

sociais essenciais e não permitem que os entes tributem certas pessoas, bens, serviços ou situações ligadas

a esses valores. Além disso, lembrou que o § 7º do art. 195 da CF traz dois requisitos para o gozo da

imunidade: ser pessoa jurídica a desempenhar atividades beneficentes de assistência social e atender a

parâmetros legais.

No que se refere à primeira condição, o ministro asseverou que o Supremo Tribunal Federal (STF)

conferiria sentido mais amplo ao termo “assistência social” constante do art. 203 da CF, a concluir que,

entre as formas de promover os objetivos revelados nos incisos desse preceito, estariam incluídos os

serviços de saúde e educação.

Reputou que toda pessoa jurídica a prestar serviços sem fins lucrativos com caráter assistencial,

em favor da coletividade e, em especial, dos hipossuficientes, atuaria em conjunto com o Poder Público

na satisfação de direitos fundamentais sociais. Por isso, o constituinte assegurou a imunidade a essas

pessoas em relação tanto aos impostos quanto às contribuições sociais, a partir da impossibilidade de

tributar atividades típicas do Estado em favor da realização de direitos fundamentais no campo da

assistência social.

O ministro ainda frisou que a definição do alcance formal e material do segundo requisito

(observância de “exigências estabelecidas em lei”) deveria considerar o motivo da imunidade em

discussão – a garantia de realização de direitos fundamentais sociais.

Sinalizou que, por se tratar de limitação ao poder de tributar, as “exigências legais” ao exercício

das imunidades seriam sempre “normas de regulação” às quais o constituinte originário teria feito

referência no inciso II do art. 146 da CF, a serem dispostas em lei complementar.

Assinalou que, para disciplinar as condições mencionadas no § 7º do art. 195 da CF, dever-se-ia

observar a reserva absoluta de lei complementar, sob pena de negar-se que a imunidade discutida fosse

uma limitação ao poder de tributar. Ponderou caber à lei ordinária apenas prever requisitos que não

extrapolem os estabelecidos no Código Tributário Nacional (CTN) ou em lei complementar

159

superveniente. Seria, portanto, vedado criar obstáculos novos, adicionais aos já dispostos em ato

complementar.

Pontuou que, sob o pretexto de disciplinar aspectos das entidades pretendentes à imunidade, o

legislador ordinário teria restringido o alcance subjetivo da regra constitucional, a impor condições

formais reveladoras de autênticos limites à imunidade.

Entendeu que, no caso, teria ocorrido regulação do direito sem que estivesse autorizado pelo art.

146, II, da CF. O art. 55 da Lei 8.212/1991 previra requisitos para o exercício da imunidade tributária

contida no § 7º do art. 195 da CF, a revelar condições prévias ao aludido direito. Assim, deveria ser

reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que ultrapassasse o definido no art. 14 do

CTN, por afronta ao art. 146, II, da CF.

Considerou que os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não

editada nova lei complementar sobre a matéria, seriam somente aqueles do art. 14 do CTN.

Concluiu por assegurar o direito à imunidade de que trata o art. 195, § 7º, da CF – haja vista que

reconhecido pelo magistrado sentenciante que a entidade preenchera os requisitos exigidos no CTN – e,

por consequência, desconstituir o crédito tributário inscrito em dívida ativa, com a extinção da respectiva

execução fiscal.

Por fim, o relator aditou o voto para esclarecer que não haveria fundamento autônomo no aresto

impugnado a ensejar o desprovimento do recurso, porquanto o tribunal de origem teria decidido com base

na aplicação do art. 55 da Lei 8.212/1991.

Vencidos os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que

negavam provimento ao recurso. Aduziam que o acórdão recorrido se assentou não apenas na questão da

reserva de lei complementar como veículo adequado à definição do modo beneficente de prestar

assistência social, mas também na circunstância de a demandante não ter preenchido uma das exigências

validamente previstas pela Lei 8.212/1991, a de obtenção de título de utilidade pública federal.

O ministro Ricardo Lewandowski reajustou o voto para acompanhar o relator.

RE 566622/RS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23.2.2017.

(Informativo 855, Plenário, Repercussão Geral)

Imunidade tributária e contribuinte de fato

A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de

direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante, para a verificação da existência do

beneplácito constitucional, a repercussão econômica do tributo envolvido.

Com base nessa orientação, o Tribunal deu provimento ao recurso extraordinário no qual se

pretendia a não aplicação da imunidade tributária constante do art. 150, VI, “c”, da CF relativamente ao

ICMS incidente na aquisição de insumos, medicamentos e serviços adquiridos por entidade de assistência

social na qualidade de consumidora (contribuinte de fato).

Na espécie, o Tribunal de origem afastou a exigência do recolhimento do ICMS nas operações de

aquisição, por entidade de assistência social (na qualidade de consumidor final), de medicamentos,

máquinas e equipamentos necessários à execução de suas finalidades filantrópicas, ante a configuração da

imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da CF.

Para o recorrente, a aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de

contribuinte de fato não estaria albergada pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI e § 4º, da CF.

Sustentava, ainda, que a relevância das atividades prestadas pelas entidades de assistência social não

poderia conferir aos fornecedores particulares, não abrangidos pela regra imunizante, a não incidência do

ICMS na venda de mercadorias e serviços.

O Colegiado rememorou que prevalece no STF o entendimento de que a imunidade tributária

subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não àqueles na condição

de simples contribuinte de fato, bem como de que é irrelevante, para a verificação da incidência ou não da

imunidade constitucional, a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido.

Ressaltou, também, que a jurisprudência do STF vem se posicionando pela impossibilidade de se

estender ao particular vendedor (contribuinte de direito) a imunidade tributária subjetiva que detém o

adquirente de mercadoria (contribuinte de fato).

Assim, o beneficiário da imunidade tributária subjetiva na posição de simples contribuinte de fato,

embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias, caso

160

tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente

não se qualifica como tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual.

Destacou a impossibilidade de, no contexto do exercício das atividades econômicas, ter-se certeza

da efetiva transferência do encargo financeiro dos tributos, em razão de o lucro não ser tabelado.

Ademais, quanto à regra contida no art. 150, § 5º, da CF (“§ 5º A lei determinará medidas para que os

consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”),

asseverou não haver transformação dos contribuintes finais em contribuintes de direito dos impostos

incidentes sobre mercadorias e serviços que repercutem economicamente, mas sim existir o

reconhecimento de que “o consumidor ou usuário não é contribuinte, tanto assim que precisa ser

informado a respeito dos tributos que oneram mercadorias e serviços”.

Pontuou, igualmente, que a temática da repercussão econômica tributária está na área de formação

dos preços e que, apenas com substancioso estudo dos fatores e das circunstâncias (como condições de

tempo, lugar e conjectura econômica), seria possível verificar, num juízo de relativa previsibilidade, a

provável repercussão econômica do tributo. Ponderou, dessa forma, ser desaconselhável considerar a

denominada repercussão econômica do tributo para verificar a existência ou não da imunidade tributária.

Essa orientação, a propósito, alinha-se aos precedentes da Corte no sentido de ser a imunidade tributária

subjetiva constante do art. 150, VI, “c”, da CF aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas

entidades de assistência social para uso ou consumo próprio. Com efeito, essas entidades ostentam, nessa

situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento da imunidade. O

fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é

irrelevante para a análise da controvérsia, portanto.

Asseverou, por fim, que a tese firmada não prejudica o entendimento adotado, em sede de recursos

repetitivos, pelo STJ no julgamento do REsp 1.299.303/SC (DJE de 14.8.2012), no sentido de que o

consumidor de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória com pedido de repetição de

indébito a fim de afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre

demanda contratada e não utilizada. Essa situação, além de peculiar, está inserida no contexto da

concessão de serviço público e tem regime jurídico próprio.

RE 608872/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 22 e 23.2.2017.

(Informativo 855, Plenário, Repercussão Geral)

Componentes eletrônicos que acompanham livro e imunidade tributária

A imunidade tributária constante do art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal (CF), aplica-se ao

livro eletrônico (“e-book”), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.

A imunidade tributária da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF alcança componentes

eletrônicos destinados exclusivamente a integrar unidade didática com fascículos.

Com base nessas orientações, o Plenário, em conclusão, negou provimento a dois recursos

extraordinários, julgados em conjunto, nos quais discutido o alcance da imunidade prevista no art. 150,

VI, “d”, da CF, de modo a abarcar tanto componentes eletrônicos que acompanham e complementam

material didático impresso, utilizados em curso prático de montagem de computadores, quanto livros

eletrônicos — v. Informativo 753.

Em relação ao RE 330.817/RJ, o Tribunal assentou que o art. 150, VI, “d”, da CF não se refere

apenas ao método gutenberguiano de produção de livros e que o vocábulo “papel” não é essencial ao

conceito desse bem final. Consignou que o suporte das publicações é apenas o continente (corpus

mechanicum) que abrange o conteúdo (corpus misticum) das obras e, portanto, não é o essencial ou o

condicionante para o gozo da imunidade. Asseverou que os diversos tipos de suporte (tangível ou

intangível) que um livro pode ter apontam para a direção de que eles somente podem ser considerados

como elemento acidental no conceito de livro. Ressaltou que o livro não precisa ter o formato de códice

para ser considerado como tal. Reputou, de igual modo, dispensável, para o enquadramento do livro na

imunidade em questão, que seu destinatário (consumidor) tenha necessariamente que passar sua visão

pelo texto e decifrar os signos da escrita. Dessa forma, a imunidade alcança o denominado audio book, ou

audiolivro (livros gravados em áudio, seja no suporte CD-Rom, seja em qualquer outro). Essa conclusão é

harmônica com a teleologia da norma e está intimamente ligada à liberdade de ser informado, à

democratização e à difusão da cultura, bem como à livre formação da opinião pública.

Acrescentou que, relativamente aos livros eletrônicos, sua maior capacidade de interação com o

leitor/usuário (a partir de uma máquina), em comparação com os livros contidos nos códices, não cria

empecilho para o reconhecimento da imunidade tributária ao bem final. O aumento da interação parece

estar associado ao processo evolutivo da cultura escrita, ou seja, atualmente os livros eletrônicos

permitem uma busca quase que imediata de qualquer palavra no texto escrito e, até mesmo, o aumento ou

161

redução do tamanho de sua fonte. É possível, ainda, o compartilhamento de seu conteúdo com uma

infinidade de leitores, com um simples toque de botão (e acesso à internet). Portanto, é inegável a maior

facilidade de transporte e armazenamento do e-book.

O avanço na cultura escrita apontou para o advento de novas tecnologias relativas ao suporte dos

livros, como o papel eletrônico (e-paper) e o aparelho eletrônico (como o e-reader) especializados na

leitura de obras digitais, os quais têm justamente a intenção de imitar a leitura em papel físico. Eles estão

igualmente abrangidos pela imunidade em discussão, por equipararem-se aos tradicionais corpos

mecânicos dos livros físicos, mesmo que acompanhados de funcionalidades acessórias ou rudimentares,

como acesso à internet para download de livros digitais, dicionários, possibilidade de alteração de tipo e

tamanho da fonte, marcadores, espaçamento, iluminação do texto etc.

O argumento de que a vontade do legislador histórico foi restringir a imunidade ao livro editado

em papel não se sustenta em face da própria interpretação histórica e teleológica do instituto. Ainda que

se partisse da premissa de que o objetivo do legislador constituinte de 1988 tivesse sido restringir a

imunidade, seria de se invocar, ainda, a interpretação evolutiva, método interpretativo específico das

normas constitucionais. Os fundamentos racionais que levaram à edição do art. 150, VI, “d”, da CF

continuam a existir mesmo quando levados em consideração os livros eletrônicos, inequívocas

manifestações do avanço tecnológico que a cultura escrita tem experimentado. Consoante a interpretação

evolutiva da norma, eles estão inseridos no âmbito dessa imunidade tributária.

Em suma, o Plenário entendeu que a imunidade de que trata o art. 150, VI, “d”, da CF alcança o

livro digital (e-book). De igual modo, as mudanças históricas e os fatores políticos e sociais da atualidade,

seja em razão do avanço tecnológico, seja em decorrência da preocupação ambiental, justificam a

equiparação do “papel”, numa visão panorâmica da realidade e da norma, aos suportes utilizados para a

publicação dos livros. Nesse contexto moderno, portanto, a teleologia da regra de imunidade igualmente

alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos (e-readers) confeccionados exclusivamente para esse

fim, ainda que eventualmente equipados com funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam a

leitura digital, tais como dicionário de sinônimos, marcadores, escolha do tipo e tamanho da fonte e

outros. Apesar de não se confundirem com os livros digitais propriamente ditos, esses aparelhos

funcionam como o papel dos livros tradicionais impressos, e o propósito seria justamente mimetizá-lo.

Estão enquadrados, portanto, no conceito de suporte abrangido pela norma imunizante. Entretanto, esse

entendimento não é aplicável aos aparelhos multifuncionais, como tablets, smartphones e laptops, os

quais são muito além de meros equipamentos utilizados para a leitura de livros digitais. No caso concreto,

o CD-Rom é apenas um corpo mecânico ou suporte e aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é

o livro, ambos abarcados pela imunidade do citado dispositivo constitucional.

Nessa mesma linha foi a conclusão do julgamento do RE 595.676/RJ, nos termos do voto do

ministro Marco Aurélio (relator). Em aditamento ao voto proferido na sessão do dia 6.8.2014, o ministro

Marco Aurélio consignou que, tratando-se de apreciação de recurso sob o ângulo da repercussão geral,

implicando a observância da extensão do pronunciamento por juízes e tribunais do País, cabe ressaltar

que a imunidade não alcança a aquisição dos elementos eletrônicos se verificado — em um primeiro

momento, pelas autoridades fiscais competentes, e, se instaurado litígio, pelas instâncias judiciais

ordinárias, soberanas no exame das provas — o dissimulado propósito final de produção de bens para

consumo próprio ou ulterior comercialização.

RE 330817/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 8.3.2017.

RE 595676/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8.3.2017.

(Informativo 856, Plenário, Repercussão Geral)

IPTU: imunidade tributária recíproca e cessão de uso de bem público

Na linha do que foi decidido no julgamento do RE 601.720/RJ, no qual fixou-se a tese de

repercussão geral no sentido da incidência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana

(IPTU), considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito

privado, devedora do tributo, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário interposto

pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão que afastou, com base no disposto no art. 150, VI, “a”,

da Constituição Federal (CF) (1), a cobrança do citado imposto relativamente à empresa detentora da

concessão de uso de imóvel situado em aeroporto de propriedade da União — v. Informativo 597.

Prevaleceu o voto do ministro Joaquim Barbosa (relator).

O ministro considerou que a atividade exercida pela recorrida é alheia à administração

aeroportuária, já que explora ramo do comércio de importação e exportação de veículos automotores,

peças, acessórios, oficina mecânica, reparos, pintura de quaisquer veículos e outras atividades correlatas

ao ramo automobilístico. Dessa forma, a atividade tem por finalidade aumentar o patrimônio das pessoas

162

que se associaram na empreitada, não sendo destinada à filantropia ou à benemerência. Além disso, o

contrato firmado prevê que a responsabilidade pelo pagamento de tributos municipais recai sobre o

concessionário. Por isso, dificilmente seria possível concordar que a tributação implica surpresa ao

contribuinte, que leva em conta a carga tributária em suas previsões de custo. Por fim, a desoneração

concedida tem como efeito colateral garantir vantagem competitiva artificial. Afinal, a retirada de um

custo permite o aumento do lucro ou a formação de preços menores, o que provoca desequilíbrio das

relações de mercado.

Consignou ser o momento de revisão da jurisprudência da Corte, a fim de que fosse assentada a

inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca à propriedade imóvel desvinculada de finalidade

estatal.

Na questão de a recorrida não poder ser considerada sujeito passivo da exação, por ser incabível

sua qualificação como “possuidora a qualquer título”, o relator superou orientação consolidada pela

Segunda Turma. Com isso, concluiu que a matéria poderia ser objeto de apreciação em recurso

extraordinário e afastou, em consequência, a aplicação dos Enunciados 279 e 283 da Súmula do Supremo

Tribunal Federal (STF).

Afirmou que a definição do sujeito passivo do IPTU depende de interpretação constitucional, pois,

com fundamento na competência tributária, o ente federado cobra validamente o tributo. Salientou que o

art. 34 do Código Tributário Nacional (CTN) (2) deve ser lido à luz da Constituição, com ênfase em três

pontos: materialidade possível do IPTU, isonomia e livres iniciativa e concorrência.

Entendeu que a sujeição passiva também abarca a figura do responsável tributário, não podendo o

tribunal de origem pura e simplesmente julgar ser a tributação inválida, porquanto direcionada a quem

não é proprietário.

Assinalou, ainda, a existência de termo de responsabilidade — em que se firmou a

responsabilidade do concessionário pelo pagamento de tributos municipais — a compor o conjunto fático-

probatório, o que torna desnecessária a reabertura de instrução para decidir esse caso.

Destacou que o locatário empresarial com fins lucrativos também é possuidor a qualquer título,

para fins de incidência do IPTU, nos termos constitucionais. Resgatou, no ponto, a essência do Enunciado

456 da Súmula do STF (3) para adequar o julgado às linhas essenciais que dariam sentido tanto à

imunidade tributária como à atribuição de sujeição passiva.

O ministro Roberto Barroso, em razão da mudança da jurisprudência da Corte em matéria

tributária, modulou o seu voto.

Vencido o ministro Dias Toffolli, que negava provimento ao recurso.

(1) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: (...)VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

(2) CTN: “Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a

qualquer título.

(3) Enunciado 456 da Súmula do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a

causa, aplicando o direito à espécie.”

RE 434251/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia,

julgamento em 19.4.2017.

(Informativo 861, Plenário)

IPTU e imóvel de ente público cedido a empresa privada

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em

que se discutia a incidência do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) sobre imóvel de propriedade de

ente público — no caso, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) — concedido a

empresa privada exploradora de atividade econômica com fins lucrativos — v. Informativo 813.

O Colegiado pontuou que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a” (1) da Constituição

Federal (CF) não foi concebida com o propósito de permitir que empresa privada atue livremente no

desenvolvimento de atividade econômica e usufrua de vantagem advinda da utilização de bem público.

Asseverou que a referida previsão decorre da necessidade de observar-se, no contexto federativo, o

respeito mútuo e a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la para evitar a tributação de particulares que

atuam no regime da livre concorrência. Nesse contexto, salientou que, uma vez verificada atividade

econômica, nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público gozam da imunidade (CF, art. 150, §3º)

(2).

163

Assentou que o IPTU representa relevante custo operacional, comum a todos que exercem a

atividade econômica da recorrida. Afastar tal ônus de empresa que atua no setor econômico, a partir de

extensão indevida da imunidade recíproca, implica desrespeito ao princípio da livre concorrência (CF, art.

170, IV) (3), por conferir ao particular uma vantagem inexistente para os concorrentes.

Ademais, ressaltou que a hipótese de incidência do IPTU não se limita à propriedade do imóvel,

pois inclui o domínio útil e a posse do bem. O mesmo entendimento vale para o contribuinte do tributo,

que não se restringe ao proprietário do imóvel, mas alcança tanto o titular do domínio útil quanto o

possuidor a qualquer título. Nesse sentido, o Colegiado ponderou que não há falar em ausência de

legitimidade da empresa ora recorrida para figurar em polo passivo da relação jurídica tributária.

Vencidos os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Para

eles, a) a liberdade de conformação legislativa do Poder Executivo municipal está adstrita à posse, que,

per se, pode conduzir à propriedade; b) o particular concessionário de uso de bem público não pode ser

eleito, por força de lei municipal, para figurar como sujeito passivo de obrigação tributária referente ao

IPTU, porque a sua posse, nesse caso, é desdobrada; e c) o imóvel qualificado como bem público federal

remanesce imune aos tributos fundiários municipais, ainda que destinado à exploração comercial.

Em seguida, a Corte deliberou aguardar a oposição de embargos de declaração, para discutir

eventual modulação de efeitos da decisão, e fixar a tese referente à repercussão geral em assentada

posterior.

(1) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: (...)VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

(2) CF/1988: “Art. 150. (...) § 3º – As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à

renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos

privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da

obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

(3) CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre

concorrência;”

RE 601720/RJ, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento

em 6.4.2017.

(Informativo 860, Plenário)

IPTU e imóvel de ente público cedido a empresa privada

Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica

de direito privado, devedora do tributo.

Esse é o entendimento do Plenário, que, em conclusão de julgamento e por maioria, deu

provimento a recurso extraordinário em que se discutia a incidência do Imposto Predial Territorial

Urbano (IPTU) sobre imóvel de propriedade de ente público — no caso, a Empresa Brasileira de

Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) — concedido a empresa privada exploradora de atividade

econômica com fins lucrativos — v. Informativos 813 e 860.

O Colegiado pontuou que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a” (1), da Constituição

Federal (CF) não foi concebida com o propósito de permitir que empresa privada atue livremente no

desenvolvimento de atividade econômica e usufrua de vantagem advinda da utilização de bem público.

Asseverou que a referida previsão decorre da necessidade de observar-se, no contexto federativo, o

respeito mútuo e a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la para evitar a tributação de particulares que

atuam no regime da livre concorrência. Nesse contexto, salientou que, uma vez verificada atividade

econômica, nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público gozam da imunidade (CF, art. 150, § 3º)

(2).

Assentou que o IPTU representa relevante custo operacional, comum a todos que exercem a

atividade econômica da recorrida. Afastar tal ônus de empresa que atua no setor econômico, a partir de

extensão indevida da imunidade recíproca, implica desrespeito ao princípio da livre concorrência (CF, art.

170, IV) (3), por conferir ao particular uma vantagem inexistente para os concorrentes. Ademais,

ressaltou que a hipótese de incidência do IPTU não se limita à propriedade do imóvel, pois inclui o

domínio útil e a posse do bem. O mesmo entendimento vale para o contribuinte do tributo, que não se

restringe ao proprietário do imóvel, mas alcança tanto o titular do domínio útil quanto o possuidor a

qualquer título. Nesse sentido, o Colegiado ponderou que não há falar em ausência de legitimidade da

empresa ora recorrida para figurar em polo passivo da relação jurídica tributária.

Vencidos os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Para

eles, a) a liberdade de conformação legislativa do Poder Executivo municipal estaria adstrita à posse, que,

164

per se, pode conduzir à propriedade; b) o particular concessionário de uso de bem público não poderia ser

eleito, por força de lei municipal, para figurar como sujeito passivo de obrigação tributária referente ao

IPTU, porque a sua posse, nesse caso, seria desdobrada; e c) o imóvel qualificado como bem público

federal remanesceria imune aos tributos fundiários municipais, ainda que destinado à exploração

comercial.

(1). CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: (...)VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

(2). CF/1988: “Art. 150. (...) § 3º – As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à

renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos

privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da

obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

(3). CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre

concorrência;”

RE 601720/RJ, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento

em 19.4.2017.

(Informativo 861, Plenário, Repercussão Geral)

Petrobras e imunidade

A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, “b”, da Constituição Federal (CF), não se estende

a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica

com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município.

Esse o entendimento do Plenário, que, em conclusão de julgamento e por maioria, negou

provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de reconhecimento de imunidade

tributária recíproca a sociedade de economia mista ocupante de bem público. No caso, o Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo considerou ser a Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS) parte legítima

para figurar como devedora do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) incidente sobre imóvel

localizado no Porto de Santos — v. Informativo 846.

O Colegiado deliberou que a imunidade tributária recíproca de natureza subjetiva, que envolve

pessoas jurídicas de direito público, não se estende para além das situações do art. 150, § 2º, da CF.

Asseverou que tanto as sociedades de economia mista quanto as empresas públicas sujeitam-se ao regime

jurídico próprio das empresas privadas, por força do art. 173, § 2º, da CF. Ressaltou que o fato de o

imóvel pertencente à União ser utilizado para a persecução de interesse público não atrai a imunidade

quanto ao IPTU, haja vista que a recorrente é sociedade de economia mista com capital social negociado

na bolsa de valores, ou seja, é pessoa jurídica de direito privado com claro objetivo de auferir lucro.

Anotou, tendo em conta a limitação imposta pelo § 3º do art. 150 da CF, que, se as pessoas jurídicas de

direito público que exploram atividade econômica não gozam da imunidade, as de direito privado também

não poderiam fazê-lo. Ademais, o reconhecimento da imunidade recíproca, no caso, implica violação ao

princípio da livre concorrência estampado no art. 170 da CF, por conferir vantagem indevida a pessoa

jurídica de direito privado, não existente para os concorrentes. Por fim, à luz dos arts. 32 e 34 do Código

Tributário Nacional (CTN), no sentido de que a hipótese de incidência do IPTU abrange não só a

propriedade, mas também o domínio útil e a posse do imóvel, e de que o contribuinte do IPTU é tanto o

proprietário do imóvel como o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, o Plenário

concluiu não se poder falar em ausência de legitimidade da recorrente para figurar no polo passivo da

relação jurídica tributária.

O ministro Roberto Barroso, em voto-vista, afirmou que a imunidade recíproca das pessoas

jurídicas de direito público foi criada pelo constituinte para proteção do pacto federativo, não havendo

sentido estendê-la a empresa privada arrendatária de bem público que o utiliza para fins comerciais.

Entender que os particulares que fazem uso dos imóveis públicos para exploração econômica lucrativa

não devam pagar IPTU significaria colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas.

Anotou que os contratos firmados entre as empresas privadas e a Administração Pública conferem

diversos direitos aos particulares. Asseverou que o bem é formalmente público, mas materialmente

privado, uma vez que o particular tem quase todas as prerrogativas do proprietário, não havendo

precariedade da posse. Nesses casos, está caracterizado o fato gerador do IPTU, e a sujeição passiva que

permite ao Município de Santos efetuar a cobrança. Pontuou, ademais, que o Município, por previsão

legal, atribui responsabilidade tributária às empresas arrendatárias de bem. Por fim, concluiu que

impossibilitar a cobrança de IPTU de particular que explora atividade econômica em imóvel público é

perenizar situação extremamente prejudicial aos Municípios, ao pacto federativo e à ordem econômica, no

que se refere à livre concorrência.

165

Para o ministro Luiz Fux, após o advento da CF/1988, considerada pós-positivista, dois princípios

ou regras de supradireito assumiram relevo no direito tributário. Em primeiro lugar, o contribuinte não é

considerado objeto de tributação, mas sujeito de direitos. Em segundo lugar, com a inserção dos

princípios da isonomia e da capacidade contributiva, criou-se também uma regra de supradireito na

análise das questões tributárias, a justiça fiscal. Considerou inaceitável, sob o ângulo da justiça fiscal, a

possibilidade de quem explora atividade econômica não pagar o imposto devido ao Município. Ressaltou

que a Corte interpretou a imunidade recíproca como verdadeira garantia institucional para preservação do

sistema federativo, motivo pelo qual se assentou sua extensão apenas às empresas que, embora tenham

personalidade jurídica de direito privado, qualifiquem-se tão somente como prestadoras de serviço

público, sem intuito lucrativo. Indicou precedentes nesse sentido (1). Apontou também os critérios

estabelecidos pelo STF para o reconhecimento da extensão da imunidade tributária: a) a imunidade é

subjetiva e aplicável a propriedades, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais

imanentes ao ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política, b)

as atividades de exploração econômica destinadas a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares

devem ser tributadas por representarem manifestação de riqueza, cuja tributação não afeta a autonomia

política e revela capacidade contributiva, c) a tributação não deve ter como efeito colateral a quebra dos

princípios da livre concorrência e do exercício da atividade profissional e econômica lícita.

Vencidos a ministra Carmen Lúcia (presidente) e os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, que

davam provimento ao recurso.

(1) ARE 638315/BA (DJE de 31.8.2011); RE 253394/SP (DJU de 11.4.2003); RE 265749/SP (DJU de 12.9.2003); RE

253.472/SP (DJE de 1º.2.2011).

RE 594015/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 6.4.2017.

(Informativo 860, Plenário)

Incentivo Fiscal

Alíquota de IPI para produção de açúcar e localização geográfica

Surge constitucional, sob o ângulo do caráter seletivo, em função da essencialidade do produto e do

tratamento isonômico, o artigo 2º da Lei nº 8.393/1991 (1), a revelar alíquota máxima de Imposto sobre

Produtos Industrializados - IPI de 18%, assegurada isenção, quanto aos contribuintes situados na área de

atuação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e da Superintendência de

Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM, e autorização para redução de até 50% da alíquota, presentes

contribuintes situados nos Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro.

Com base nesse entendimento, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário.

Inicialmente, o Tribunal não conheceu da questão da constitucionalidade da Lei 9.532/1997, por

falta de prequestionamento.

Afirmou que a Constituição Federal (CF) autoriza o legislador a implementar, no âmbito da opção

político-normativa, presente a razoabilidade — se a alíquota fixada estiver em patamar aceitável —,

distinções, sem vínculo à divisão por regiões: Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e Norte.

Assentou que o alcance do caráter seletivo do tributo, em função da essencialidade do produto,

implica variação de alíquotas de acordo com a própria mercadoria. Assim, o fato de o açúcar integrar a

cesta básica, cujos produtos não têm incidência do IPI, é insuficiente para que se conclua pela

impossibilidade da cobrança do tributo.

Frisou que o princípio da isonomia é observado quando não ocorre preferência desarrazoada em

relação a Estado-Membro, ao Distrito Federal ou a Município. No caso, o art. 2º da Lei 8.393/1991

encerrou verdadeiro incentivo fiscal no que concerne às áreas mencionadas. A cláusula constitucional

(CF, art. 151, I) a remeter às diferentes regiões do País não tem interpretação a ponto de desconsiderar as

áreas referidas no preceito da lei e ligadas ao Nordeste e à Amazônia. Também não há tratamento

diferenciado em razão deste ou daquele Estado-Membro. O parágrafo único do art. 2º, ao revelar que, nos

Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, a alíquota de 18% poderá ser reduzida em até 50%, remete,

necessariamente, à situação dos contribuintes e do desenvolvimento na produção nesses Estados-

Membros. Portanto, o Legislativo atuou no campo do incentivo fiscal, embora de forma estrita,

considerados os Estados-Membros mencionados.

(1) Lei 8.393/1991, art. 2º1: “Art. 2° Enquanto persistir a política de preço nacional unificado de açúcar de cana, a alíquota

máxima do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI incidente sobre a saída desse produto será de dezoito por cento, assegurada

isenção para as saídas ocorridas na área de atuação da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e da

Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM. Parágrafo único. Para os Estados do Espírito Santo e do Rio de

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Janeiro, é o Poder Executivo autorizado a reduzir em até cinqüenta por cento a alíquota do IPI incidente sobre o açúcar nas saídas

para o mercado interno”.

RE 592145/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5.4.2017.

(Informativo 860, Plenário, Repercussão Geral)

Limitação ao Poder de Tributar

Regime Tributário

Redução da base de cálculo do ICMS e estorno de créditos

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo

regimental em que se pretendia o estorno total dos créditos do ICMS gerados na entrada de insumos

tributados, na hipótese de o contribuinte exercer a opção pela tributação com redução da base de cálculo

na saída das mercadorias.

No caso, norma estadual instituiu regime tributário opcional a empresas transportadoras

contribuintes do ICMS. Com isso, ficava facultada ao contribuinte a manutenção do regime normal de

crédito e débito do imposto ou a apuração do débito com o benefício da redução da base de cálculo,

vedada, nesta hipótese, a utilização de quaisquer créditos relativos a entradas tributadas.

O Colegiado entendeu que, havendo a opção pelo regime ordinário ou por regime mais favorável

de tributação e estabelecendo a lei um regramento específico para o regime mais favorável, a adesão a ele

não gera o direito ao creditamento se a lei o excluir. Assim, o contribuinte deve optar por um dos regimes.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que negava provimento ao recurso por entender que a

legislação em debate violaria o princípio da não cumulatividade, pois deveria resguardar o

aproveitamento dos créditos na proporção da redução da base de cálculo.

AI 765420 AgR-segundo/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber,

julgamento em 21.2.2017.

(Informativo 855, 1ª Turma)

Taxas

Município e taxa de combate a sinistros

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 16 da repercussão geral, por maioria, negou

provimento a recurso extraordinário em que se discutiu a constitucionalidade de taxa de combate a

sinistros instituída por lei municipal.

Na espécie, o tribunal de origem assentou a inconstitucionalidade da taxa, por considerar o

serviço público por ela financiado de competência estadual. De acordo com o acórdão recorrido,

houve inadequação do custeio, por meio de taxa, em face da ausência de especificidade e

divisibilidade do serviço (vide Informativo 855).

Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator).

O relator inicialmente citou a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento

da ADI 1.942 MC/PA (DJ de 22.10.1999), no sentido de que, em face do art. 144, caput, V e § 5º

(1), da Constituição Federal, sendo a segurança pública dever do Estado e direito de todos, exercida

para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, por meio, entre

outras, da polícia militar, essa atividade do Estado somente pode ser sustentada por impostos, e não

por taxa.

Consignou que a prevenção e o combate a incêndios se fazem mediante a atuação da polícia

retratada no corpo de bombeiros, sendo atividade essencial do Estado e, por isso, remunerada por

meio de impostos. Desse modo, entendeu ser inconcebível que, a pretexto de prevenir sinistro

relativo a incêndio, venha o Município a substituir-se ao Estado, com a criação de tributo sob o

rótulo de taxa.

O ministro reforçou que a atividade precípua do Estado é viabilizada mediante arrecadação de

impostos. Por sua vez, a taxa decorre do exercício do poder de polícia ou da utilização efetiva ou

potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à

disposição. Assim, no âmbito da segurança pública, no tocante à preservação e ao combate a

incêndios, nem mesmo o Estado poderia instituir validamente taxa.

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Em suma, considerou que a manutenção do corpo de bombeiros, que é um órgão estadual, e

não municipal, é feita estritamente por impostos, e não por taxas.

Vencidos os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, que

deram provimento ao recurso.

Em seguida, a Corte deliberou fixar a tese referente à repercussão geral em assentada

posterior.

(1) CF/1988: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a

preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (...) V – polícias

militares e corpos de bombeiros militares. (...) § 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem

pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de

defesa civil”.

RE 643247/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24.5.2017.

(Informativo 866, Plenário, Repercussão Geral)

Base de cálculo de taxa de fiscalização e funcionamento e número de empregados

As taxas municipais de fiscalização e funcionamento não podem ter como base de cálculo o

número de empregados ou ramo de atividade exercida pelo contribuinte.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento a agravo em

que se discutiu a legitimidade da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE), instituída pela

Lei 13.477/2002 do Município de São Paulo.

No caso, o recorrente alegou que a base de cálculo da TFE é o custo do exercício do poder de

polícia e que a lei paulistana utilizou como critério para aferição justa desse custo o tipo de atividade

desenvolvida no estabelecimento. Aduziu, ainda, que o custo da fiscalização municipal é diretamente

proporcional à atividade desenvolvida pelo contribuinte.

A Turma afirmou não ser possível o conhecimento da matéria relativa à Lei 13.647/2003, que

teria introduzido critérios secundários para diferenciar o tamanho de estabelecimentos dedicados a

uma mesma atividade. O tema não foi debatido pelo tribunal de origem e o recorrente levantou a

questão apenas em sede de agravo regimental manejado no Supremo Tribunal Federal (STF).

Vencido o ministro Edson Fachin, que proveu parcialmente o agravo, para determinar a

exigibilidade da referida taxa nos exercícios de 2003, 2004 e 2005. Pontuou que o critério adotado

pela lei municipal é objetivo e permite presunção razoável do custo de fiscalização do

estabelecimento por parte do Município. Dessa forma, é constitucional a adoção de valores fixos

retirados da atividade econômica do contribuinte para a mensuração do quantum debeatur de taxa.

ARE 990914/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 20.6.2017.

(Informativo 870, 2ª Turma)

Majoração de taxa por portaria e princípio da reserva legal

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental para determinar o

seguimento de recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de majoração, por portaria do

Ministério da Fazenda, da alíquota da Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior

(Siscomex).

A Turma frisou que o ato ministerial majorou em 500% os valores atribuídos à taxa em

questão. Ademais, a Lei 9.716/1998, na qual instituído o tributo, sequer estabelece balizas mínimas

para eventual exercício de delegação tributária por parte do chefe do Executivo. De igual modo, por

se tratar de taxa, e não de imposto, não há permissivo constitucional para excepcionar-se o princípio

da reserva legal em matéria tributária.

Vencidos a ministra Rosa Weber (relatora) e o ministro Alexandre de Moraes, que

desproveram o agravo por entenderem se tratar de ofensa meramente reflexa à Constituição Federal

(CF).

RE 959274 AgR/SC, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,

julgamento em 29.8.2017.

(Informativo 875, 1ª Turma)

Município e taxa de combate a sinistros

A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da

atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a

arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim.

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Essa é a tese do Tema 16 da repercussão geral fixada pelo Plenário — Informativo 866.

RE 643247/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1º.8.2017.

(Informativo 871, Plenário, Repercussão Geral)

Tributos

Valor Adicionado Fiscal: forma de cálculo e questão infraconstitucional

A matéria referente à forma de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) não ostenta natureza

constitucional.

Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, negou provimento a embargos de divergência

opostos contra acórdão da Segunda Turma nos quais se sustentava divergência em relação ao acórdão

proferido pela Primeira Turma no RE 136.189/SP (DJU de 22.5.1992).

Nos termos do voto condutor do acórdão paradigma, o ponto essencial à regência da repartição de

receitas entre Estados-Membros e Municípios — alçados os últimos, no federalismo brasileiro, ao status

de entidade política autônoma, a concretização dos caracteres essenciais da definição do “valor

adicionado” seria um problema nacional: se a própria Constituição não lhe delegou o deslinde — como o

fazia explicitamente o art. 23, § 8º, até a EC 17/1980, e o faz hoje, explicitamente, o art. 161, I, do texto

de 1988 —, seria na Constituição mesma que se haveria de buscar, até onde por possível, a densificação

do conceito necessário.

O Tribunal, preliminarmente e também por maioria, conheceu dos embargos de divergência por

reputar preenchidos todos os pressupostos processuais. Asseverou haver controvérsia entre os órgãos

fracionários do STF em relação à índole constitucional ou infraconstitucional da forma de cálculo do

VAF do ICM, sob a vigência da EC 1/1969, após a promulgação da EC 17/1980, para fins de seguimento

de recurso extraordinário. Vencidos, no ponto, os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que

não conheciam dos embargos.

Quanto ao mérito, prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin que, ao se referir ao acórdão

paradigma, entendeu que o fato de a matéria ser de abrangência nacional não implica dizer que, por isso,

também é necessariamente constitucional.

Asseverou que, no caso, verifica-se apenas que o poder constituinte derivado decidiu excluir da

esfera da política ordinária uma decisão fundamental para o federalismo fiscal, isto é, os critérios de

partilha das receitas do ICM pertencentes ao Estado por meio da constitucionalização desses critérios. No

entanto, estaria claro que não se extrairia um conceito de VAF do que positivado na Constituição, sendo

necessária a concretização normativa do Poder Público nos âmbitos legislativo e administrativo para

regular a vontade do constituinte.

Acrescentou que o VAF é um critério econômico contábil que se pauta simplificadamente na

diferença entre notas fiscais de venda e notas fiscais de compra na espacialidade do município.

Vencidos os ministros Dias Toffoli (relator) e Roberto Barroso, que davam parcial provimento ao

recurso.

RE 296178 AgR-ED-Edv/MG, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin,

julgamento em 23.2.2017.

(Informativo 855, Plenário)

Supremo Tribunal Federal

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